Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 76393 / HA ZA 06-288
Vonnis van 15 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEGENBOUWMAATSCHAPPIJ J. HEIJMANS B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERHOEVE GROEP OOST B.V.,
gevestigd te Hummelo,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. R. Klein.
Partijen zullen hierna Heijmans en Verhoeve genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 21 juni 2006
- de conclusie van antwoord met 11 producties tevens voorwaardelijke eis in reconventie
- de conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek met 1 productie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie
- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's van partijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn bedrijven die onder meer actief zijn op het gebied van wegenbouw.
2.2. In 1991 is Heijmans met Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V., hierna KWS, een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam Asfaltcentrale Doetinchem v.o.f., hierna ACD.
2.3. Op 22 december 1993 is Verhoeve als vennoot tot ACD toegetreden.
2.4. In 1996 hebben partijen de participatieverhoudingen in de vennootschap herzien en een nieuwe vennootschapsakte (productie 3 Heijmans) opgesteld.
Deze akte luidt voorzover relevant:
"IN AANMERKING NEMENDE
(…)
- dat partijen van oordeel zijn, dat één gezamenlijk te exploiteren asfaltmenginstallatie, centraal gesitueerd in de Gelderse Achterhoek, in de behoeften van partijen kan voorzien, waarbij door een hogere bezettingsgraad een economisch meer aantrekkelijke exploitatie zal worden bereikt;
(…)
Artikel 1 Contractspartijen Pro en ingangsdatum
Heijmans, KWS en Verhoeve en Faber gaan met ingang van 1 januari 1995 in hernieuwde vorm een vennootschap onder firma met elkander aan teneinde voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een bedrijf uit te oefenen.
Artikel 2 Doelomschrijving Pro
De vennootschap heeft ten doel het exploiteren voor gezamenlijke rekening en risico van asfaltproduktiecapaciteit van partijen (…) in de Gelderse Achterhoek e.o., o.m. door instandhouding van een asfaltproduktieinstallatie,
(…)
"Artikel 5 Duur Pro en opzegging
De vennootschap is aangegaan voor onbepaalde tijd. Ieder der vennoten heeft, behoudens hetgeen in artikel 35 lid 1 en Pro lid 2 is bepaald, te allen tijde het recht de vennootschap op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van 24 maanden en slechts tegen het einde van een boekjaar. Opzegging moet geschieden per aangetekende brief of deurwaardersexploot, gericht aan de andere vennoot. Een opzegging is vernietigbaar indien zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid is geschied.
(…)
Artikel 22 Kostprijsbeheersing Pro
1. De door partijen af te nemen asfaltmengsels zullen door de v.o.f. tegen een (…) uniforme kostprijs inclusief AK-vergoeding aan partijen in rekening worden gebracht
(…)
Artikel 26 Gebiedsbepaling Pro
Partijen verplichten zich jegens elkaar en jegens de v.o.f. de door hen in de Gelderse Achterhoek e.o. (…), te verwerken en/of te verkopen asfaltmengsels (…) uitsluitend van de v.o.f. te betrekken
(…)
Artikel 32 Inkoop Pro grondstoffen
Bij de inkoop van grondstoffen zal de v.o.f. zich in voldoende mate oriënteren inzake de mogelijkheden op de markt en volgens goed koopmansgebruik handelen, waarbij de mogelijkheden van de afzonderlijke partijen in ogenschouw worden genomen.
Artikel 35 Einde Pro vennootschap
De overeenkomst van vennootschap onder firma eindigt:
1 a. bij opzegging door één der partijen, met inachtneming van artikel 5;
(…)
c. ingeval van ontbinding van één der partijen;
d. op verzoek van een vennoot door de rechter wegens gewichtige redenen.
(…)
"Artikel 36 Voortzettingsbeding Pro
(…)
b. Bij ontbinding der vennootschap op grond van het bepaalde in artikel 35 lid 1 sub Pro a, c en d hebben de vennoten van wiens zijde niet de oorzaak van de ontbinding is opgekomen het recht de zaken van de vennootschap voort te zetten, mits zij hun verlangen daartoe binnen twee maanden na de ontbinding van de vennootschap bij aangetekende brief te kennen geven aan de andere vennoot casu quo diens erfgenamen en/of rechtverkrijgenden.
(…)"
2.5. Op 1 januari 2003 is KWS uit de vennootschap getreden. Heijmans en Verhoeve hebben de vennootschap voortgezet. Artikel 3 van Pro de uittredings- en voortzettingsovereenkomst (productie 4 Heijmans) luidt:
"3. Voorzetting
3.1 Heijmans en Verhoeve komen hierbij overeen de exploitatie van Asfaltcentrale Doetinchem gezamenlijk voort te zetten onder de bestaande V.o.f.-overeenkomst.
3.2 De bepalingen van de V.o.f.-overeenkomst blijven van toepassing met inachtneming van het volgende:
(i) De Participaties van Heijmans en Verhoeve zijn als volgt:
- Heijmans: 65%;
- Verhoeve: 35%."
2.6. Heijmans verwerkt op jaarbasis circa 50.000 ton bitumen. Heijmans betrekt circa 46.500 ton van deze bitumen van 5 asfaltcentrales waarvan zij 100% eigenaresse is en 3.500 ton van ACD. Verhoeve neemt jaarlijks van ACD tussen de 1.000 en 1.500 ton bitumen af.
2.7. In 2005 is tussen partijen onenigheid ontstaan over aan Heijmans verstrekte kortingen door leveranciers van bitumen. In dit kader heeft [medewerker Heijmans] van Heijmans, hierna [medewerker Heijmans], op 27 april 2005 aan [medewerker Verhoeve] van Verhoeve, hierna [medewerker Verhoeve], een brief (productie 5 Verhoeve) geschreven die luidt, voor zover relevant:
"Hierbij refereer ik aan de door u geëntameerde discussie over de zgn. inkoopkortingen.
Een discussie die al enige tijd bestaat tussen enerzijds uw vennootschap en anderzijds Wegenbouwmaatschappij J. Heijmans B.V. (…) in hun hoedanigheid van deelnemers in de Asfaltcentrale Doetinchem V.O.F. hierna ook wel aan te duiden als 'partijen'. Conform afspraak krijgt u in deze brief een toelichting op het voorstel dat ik eind vorige week per telefoon heb verwoord, incl. mijn terugkoppeling van de op woensdag 20 april jl. te Rosmalen gehouden bespreking.
Allereerst wens ik (nogmaals) namens Heijmans de waardering uit te spreken dat voornoemde discussie tot dusver door vriendelijkheid is gekenmerkt.
(…)
Vorige week heb ik intern onderzoek laten doen. Zoals ik u telefonisch al aangaf, is mij daaruit de materie enigszins gecompliceerder naar voren gekomen. Ik gaf aan te hebben geconstateerd - en overigens te betreuren - dat bepaalde inkoopkortingen abusievelijk niet (voldoende) te uwen gunste (blijken te) zijn gekomen.
Vervolgens heb ik u een voorstel gedaan dat ik als volgt zou willen bevestigen.
(…)
Alsnog te uwen gunste volgens berekening 1: € 63.228,=
(…)
Alsnog te uwen gunste volgens berekening 2: € 76.000,=
(…)
Nu duidelijk is dat Heijmans de administratieve vergissingen in deze kwestie betreurt, kan ik u mededelen dat zij om die reden bereid is het geschil conform berekening 2 af te wikkelen.
U kunt dit voorstel uitsluitend accepteren middels mede-ondertekening en retournering van deze brief.
(…)"
2.8. Op 3 juni 2005 heeft [medewerker Verhoeve] aan [medewerker Heijmans] een brief (productie 7 Heijmans) geschreven die luidt, voor zover relevant:
"Uw brief van 27 april jl. was voor ons aanleiding de zaak toch wat diepgaander te bekijken. Wij hebben de gegevens over de inkoop van ACD en de door Heijmans daarbij gehanteerde prijzen onder de loep genomen. We hielden er rekening mee dat er inderdaad sprake was van administratieve misslagen.
Op basis van ons onderzoek kunnen wij niet anders dan tot de conclusie komen, dat er systeem zit in de "verschrijvingen",Daarbij lijkt de conclusie onontkoombaar, dat - ondanks de duidelijke afspraken - Heijmans haar positie in de markt benut om ons stelselmatig te benadelen.
Wat ons daarbij steekt is dat u in ons tweede gesprek van 20 april jl. met klem hebt ontkend, dat van het door ons aan de orde gestelde handelen sprake was.
(…)
Helaas hebben wij achteraf moeten vaststellen dat u deze wetenschap bewust niet communiceert naar ACD, waardoor ook ná 1 januari (in ieder geval tot eind april) 2005 de tonprijzen asfalt te hoog zijn geweest, waardoor de Verhoeve Groep wéér een werk aan Heijmans heeft verloren.
Na onze poging om toch nog een genoegdoening te krijgen, heeft u ons op 22 april jl. telefonisch benaderd, hetgeen u in uw brief van 27 april jl. heeft bevestigd.
Dat voorstel is in zijn onvolledigheid niet aanvaardbaar:
(…)"
In dezelfde brief heeft Verhoeve Heijmans verzocht om aan haar te betalen 35% van alle door Heijmans over de jaren 2003 en 2004 verkregen kortingen.
2.9. Op 12 juli 2005 heeft [medewerker Verhoeve] aan [medewerker Heijmans] een brief (productie 8 Heijmans) geschreven die luidt, voor zover relevant:
"In onze brief van 3 juni 2005 hebben wij aangegeven, dat de opening van zaken niet volledig is geweest. Na enkele gesprekken, waarbij uiteraard nog niet de onderste steen kon bovenkomen, is ons al wel duidelijk geworden dat er meer aan de hand was dan u in uw brief van 27 april jl. had neergelegd. Niet alleen de omvang, maar ook de aard van het voordeel waren zoveel groter dan wij in eerste instantie al hadden gedacht, dat het ook de mededinging tussen de afzonderlijke bedrijven heeft beïnvloed.
Wij hebben geprobeerd dat in onze brief zo zakelijk mogelijk aan u te schrijven. Het verwijt, dat wij de toon, sfeer en de samenwerking zouden bederven, begrijpen wij niet. U wilt toch geen breekijzer zetten in onze relatie, omdat u wordt gewezen op een afwikkeling van de financiële relaties die niet in overeenstemming is met wat wij hebben afgesproken. Tegen die achtergrond hopen wij dat uw brief van 24 juni 2005 een bewijs is van de wens als vroeger in goede harmonie en openheid samen te werken."
2.10. De raadsman van Verhoeve heeft op 23 september 2005 aan [medewerker Heijmans] een brief (productie 9 Heijmans) geschreven die luidt, voor zover relevant:
"Met - onder meer - cliënte drijft u sinds juli 1993 een vennootschap onder firma, (…) hierna "ACD".
(…)
De voor de productie van asfalt benodigde grondstoffen (bitumen, steenslag, zand, grind, etc.) worden ingekocht door de inkoopcommissie van ACD. Zowel inkopers van Heijmans als van cliënte maken onderdeel uit van deze inkoopcommissie.
(…)
Begin dit jaar heeft cliënte bij toeval moeten constateren dat Heijmans over de door ACD afgenomen tonnen bitumen jaarlijks kortingen heeft ontvangen die niet ten goede zijn gekomen aan ACD en ook niet zijn besproken in de inkoopcommissie. De exacte kortingen op bitumen gedurende de jaren 1993 tot en met 2002 kan cliënte thans niet overzien daar die verantwoording in de administratie van ACD ontbreekt. Voor de jaren 2003 en 2004 is uwerzijds al een begin van verantwoording gedaan, zoals bekend. Evenmin kan cliënte overzien of Heijmans ook voor de andere ingekochte grondstoffen kortingen heeft ontvangen die niet ten goede zijn gekomen aan ACD.
Door de kortingen op de leverprijs van bitumen niet ten goede te laten komen aan ACD, pleegt u - kort gezegd - ten eerste wanprestatie. Uw handelen is strijdig met hetgeen cliënte van u op basis van de vennootschapsovereenkomst mocht verwachten, namelijk het voor gezamenlijke rekening en risico drijven van de asfaltmenginstallatie waarbij gezamenlijk wordt geprofiteerd van een economisch aantrekkelijke exploitatie.
Voorts zijn tussen partijen uniforme prijzen afgesproken, uitgaand van de beste prijs op de markt van in te kopen grondstoffen, dient ieder der partijen ook overigens alles te doen / na te laten opdat een voor iedere partij gelijkelijk (zo groot mogelijk) voordeel wordt gehaald (partijen verbinden zich dan ook uitsluitend van de VOF te betrekken) en dienen daarbij ook uitdrukkelijk de mogelijkheden van de afzonderlijke partijen ten bate van alle betrokkenen te worden benut. Ook ten aanzien van deze verplichtingen ligt - structureel - wanprestatie uwerzijds voor naar nu is gebleken.
Voorts handelt u als vennoot onrechtmatig jegens cliënte door in de inkoopcommissie cliënte te doen geloven dat wel degelijk "de beste prijs in de markt" was uitonderhandeld en geen melding te maken van de door u (te) ontvangen kortingen op bitumen.
Door uw handelen heeft cliënte substantiële schade geleden. Uit het bovenstaande volgt dat op grond van toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomst, alsmede op grond van onrechtmatige daad u daarvoor jegens cliënte aansprakelijk bent.
(…)
Namens cliënte verzoeken wij, en voor zover noodzakelijk sommeren wij u dan ook om afgifte van en inzage in de administratieve gegevens/boekhouding
(…)
alsmede om onvoorwaardelijk aansprakelijkheid te aanvaarden voor de gehele betaling aan cliënte van de door haar geleden schade en bij wijze van voorschotbetaling te voldoen
(…)
€ 300.000,-- zijnde het bedrag waarop cliënte minimaal begroot de door u ten onrechte ontvangen en gehouden kortingen op alleen al bitumen
(…)"
2.11. Op 28 oktober 2005 heeft Verhoeve Heijmans gedagvaard voor de voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch en - samengevat - gevorderd dat Heijmans inzage geeft in de administratie van ACD waaruit blijkt welk bedrag aan kortingen Heijmans vanaf 1993 heeft ontvangen op grondstofinkopen en voorts dat Heijmans als voorschot op de door Verhoeve geleden schade wordt veroordeeld om aan Verhoeve te betalen een bedrag van € 301.215,--.
2.12. Bij vonnis van 13 december 2005 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
2.13. Op 22 december 2005 heeft de raadsman van Heijmans aan de directie van Verhoeve een brief (productie 6 Heijmans) geschreven die luidt, voor zover relevant:
"De afgelopen periode is er tussen Verhoeven Groep Oost B.V. en cliënte een discussie ontstaan omtrent de door Heijmans Infrastructuur B.V. bedongen en genoten volumekortingen op de bitumenleveranties aan ACD die zijn verwerkt in asfaltleveranties van ACD aan cliënte.
Kort gezegd stelt u zich op het standpunt dat Heijmans die kortingen ten onrechte niet aan ACD en/of u ten goede heeft laten komen.
(…)
Bij het voeren van deze discussie is Verhoeve Groep Oost B.V. een steeds negatievere houding jegens cliënte gaan aannemen, hetgeen onder meer gebleken is uit de steeds grievender uitlatingen die Verhoeve Groep Oost B.V. in de discussie tussen partijen heeft gedaan.
In de aanloop tot het kort geding dat onlangs tussen Verhoeve Groep Oost B.V. als eiseres en cliënte als gedaagde heeft plaats gevonden, werd cliënte beticht van het "benutten van haar positie in de markt om Verhoeve stelselmatig te benadelen", van het plegen van wanprestatie jegens Verhoeve Groep Oost B.V. en van onrechtmatig handelen jegens Verhoeve Groep Oost B.V.
In het kader van het kort geding werden door Verhoeve Groep Oost B.V. woorden gebezigd als "concurrentievervalsende praktijken", "flexibele regelingen" en "kortingen in eigen zak steken", waarbij dit alles ook nog eens expliciet en nadrukkelijk werd vergeleken met en in het licht werd geplaatst van "bouwfraude"en "schaduwboekhoudingen".
Ofschoon cliënte ter zitting expliciet haar bezwaren tegen deze onterechte en ongefundeerde beschuldigingen naar voren heeft gebracht, is Verhoeve Groep Oost B.V. willens en weten voornoemde aantijgingen ter zitting en ten overstaan van de behandelend rechter blijven herhalen.
Cliënte is door deze negatieve houding en de ondubbelzinnige uitlatingen van Verhoeve Groep Oost B.V. ernstig gegriefd en heeft inmiddels het volgende besluit genomen.
(…)
Cliënte zal daarom op korte termijn tegen Verhoeve Groep Oost B.V. een rechtsvordering instellen tot - onder meer - ontbinding van de vennootschap wegens gewichtige redenen, waarbij cliënte beroep doet op haar in de vennootschapsakte opgenomen recht de zaken van de vennootschap voort te zetten, nu de oorzaak van de ontbinding is opgekomen aan de zijde van Verhoeve Groep Oost B.V.
Onverminderd het voorgaande zegt cliënte bij dezen de vennootschap op tegen 31 december 2007, waarbij cliënte bij dezen beroep doet op haar in de vennootschapsakte opgenomen recht de zaken van de vennootschap voort te zetten, nu de oorzaak van deze opzegging is opgekomen aan de zijde van Verhoeve Groep Oost B.V. Het doel van deze opzegging naast de te vorderen ontbinding is dat de vennootschap in elk geval zal zijn beëindigd per 31 december 2007, of zoveel eerder als zal volgen uit de uitspraak in de ontbindingsprocedure.
(…)"
2.14. Op 13 september 2006 heeft Heijmans van de Europese Commissie een boete gekregen van 17,1 miljoen euro wegens betrokkenheid van een kartel met afspraken terzake de brutoprijs van alle in Nederland verkochte wegenbouwbitumen.
3. De vordering in conventie
3.1. Heijmans vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
A. zal verklaren voor recht dat de uitlatingen van Verhoeve als weergegeven in de dagvaarding grievend zijn voor Heijmans, alsmede dat deze uitlatingen niet op terechte gronden zijn gestoeld;
B. zal verklaren voor recht dat deze uitlatingen een gewichtige reden vormen voor ontbinding van de vennootschap onder firma Asfaltcentrale Doetinchem v.o.f. ingeschreven in het handelsregister onder nummer 09072417, in de zin van artikel 35 lid 1 sub d van Pro de vennootschapsovereenkomst, althans dat vanwege deze uitlatingen voortzetting van de gemeenschappelijke onderneming als vennootschap onder firma tussen Heijmans en Verhoeve redelijkerwijs niet van Heijmans kan worden gevergd;
C. zal verklaren voor recht dat Heijmans bij brief van 22 december 2005 in overeenstemming met de wet en de vennootschapsovereenkomst en ook overigens rechtsgeldig de vennootschap onder firma Asfaltcentrale Doetinchem tegen 31 december 2007 rechtsgeldig heeft opgezegd;
D. de vennootschap onder firma Asfaltcentrale Doetinchem v.o.f. zal ontbinden;
E. zal verklaren voor recht dat de oorzaak van de ontbinding dan wel opzegging aan de zijde van Verhoeve is opgekomen;
F. zal verklaren voor recht dat Heijmans gerechtigd is op grond van artikel 36 lid Pro b van de vennootschapsovereenkomst de zaken van de vennootschap voort te zetten;
G. Verhoeve zal gebieden mee te werken aan uitvoering van het bepaalde in artikel 36 sub Pro (d) en (e) van de vennootschapsovereenkomst en derhalve mee te werken aan de (juridische en feitelijke) levering van de goederen van de vennootschap aan Heijmans, te gehengen en te gedogen dat Heijmans de onderneming van de vennootschap voor eigen rekening en risico voortzet en de naam van de vennootschap blijft voeren, alsmede mee te werken aan het bepalen van de waarde van de vennootschap per de datum van de ontbinding dan wel de datum waartegen Heijmans de vennootschap heeft opgezegd (31 december 2007) en het aandeel van Verhoeve daarin op de wijze bedoeld in artikel 36 lid Pro e van de vennootschapsovereenkomst, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag dat Verhoeve na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
H. Verhoeve zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Heijmans legt aan deze vorderingen in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Heijmans neemt jaarlijks zulke grote hoeveelheden bitumen af dat zij van de leveranciers volumekorting krijgt. In 2003 en 2004 hebben de bitumenleveranciers aan Heijmans volumekorting verstrekt over hoeveelheden die niet door Heijmans waren afgenomen maar door Verhoeve, via ACD. Dit was onjuist en Heijmans heeft de desbetreffende leveranciers verzocht haar ter zake te debiteren waarna Heijmans de bedragen aan de leveranciers heeft terugbetaald. Naar aanleiding van dit conflict stelt Verhoeve zich nu op het standpunt dat zij recht heeft op de volumekorting die Heijmans kan bedingen. Echter, dat Heijmans ten opzichte van de bitumenleveranciers geen recht had op de onderhavige volumekorting over 2003 en 2004, heeft nog niet tot gevolg dat Verhoeve recht heeft op korting. Dit verschil van mening heeft zich tussen partijen ontwikkeld tot een geschil waarbij Verhoeve zich in steeds meer grievende bewoordingen over Heijmans heeft uitgelaten en blijk heeft gegeven van een sterk wantrouwen jegens Heijmans. Op grond hiervan heeft Heijmans de vennootschapsovereenkomst bij brief van 22 december 2005 ontbonden dan wel opgezegd. Nu Verhoeve heeft aangegeven met deze opzegging niet akkoord te gaan, vordert Heijmans ontbinding van de overeenkomst op grond van een gewichtige reden en bevestiging dat zij de vennootschap voor eigen rekening en risico kan voortzetten. De gewichtige reden is dat Verhoeve zulke onterechte en ongefundeerde beschuldigingen aan het adres van Heijmans uit, dat van Heijmans niet langer gevergd kan worden dat zij nog langer met Verhoeve in één onderneming samenwerkt. Subsidiair is Heijmans op grond van artikel 35 lid 1 sub Pro 1 in verbinding met artikel 5 van Pro de vennootschapsakte bevoegd de vennootschapsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een termijn van 24 maanden. Ook in dat geval is Heijmans op grond van artikel 36 lid Pro b van de akte gerechtigd de vennootschap alleen voort te zetten.
4. Het verweer in conventie
4.1. Verhoeve heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe het volgende gesteld. Het doel van de samenwerking tussen Heijmans en Verhoeve is onder andere het bereiken van een economisch meer aantrekkelijke exploitatie voor de vennoten door middel van het exploiteren van één gezamenlijke asfaltmenginstallatie Ter verwezenlijking van dit doel zijn Heijmans en Verhoeve overeengekomen dat de exploitatie van de asfaltmenginstallatie voor gezamenlijke rekening en risico zou plaats vinden. Ook zijn partijen in dit kader overeengekomen dat zij in beginsel uitsluitend asfalt van ACD zouden betrekken tegen een periodiek met eenstemmigheid vast te stellen uniforme kostprijs. Het is Verhoeve inmiddels gebleken dat Heijmans kortingen heeft ontvangen op bitumen welke kortingen buiten de administratie van ACD zijn gehouden. Alleen al over 2003-2004 betreft dit een bedrag van € 860.616,89 waarvan 35% aan Verhoeve toekomt. Verhoeve heeft Heijmans verzocht 35% van € 860.616,89 aan haar te voldoen, echter zonder resultaat. Op welk bedrag aan korting Verhoeve recht heeft over de jaren 1993-2002 kan Verhoeve niet vaststellen nu Heijmans geen inzage wil geven in haar administratie. De door Verhoeve gedane uitlatingen zijn aldus niet grievend omdat ze juist en terecht zijn en moeten worden bezien in het licht van deze tussen partijen gevoerde discussie en in het licht van de tussen partijen gevoerde kort gedingprocedure. Verhoeve heeft niet het vertrouwen in Heijmans opgezegd. Bovendien heeft de Europese Commissie inmiddels geoordeeld dat Heijmans haar concurrenten stelselmatig heeft benadeeld door het maken van prijsafspraken. De Europese Commissie heeft dus vastgesteld dat de beweerdelijk grievende uitlatingen van Verhoeve, feiten zijn.
4.2. Voorzover geconcludeerd wordt dat de uitlatingen grievend en/of (gedeeltelijk) onjuist zijn, vormen zij geen gewichtige reden om ontbinding van de vennootschapsovereenkomst te vorderen nu partijen tot op heden de vennootschap voortzetten zonder dat er sprake is van grote disharmonie. Ook overigens is niet een situatie ontstaan dat van Heijmans in redelijkheid niet langer voortzetting van de vennootschap gevergd kan worden. Partijen werken samen alsof er niets tussen hen heeft afgespeeld.
Meer subsidiair geldt dat het belang van Verhoeve om gebruik te kunnen (blijven) maken van ACD vele malen groter is dan het belang dat Heijmans heeft bij ontbinding van de vennootschap. Zonder ACD heeft Verhoeve geen bestaansrecht.
De opzegging van Heijmans van 22 december 2005 is gedaan op oneigenlijke gronden, Heijmans wil gewoon van Verhoeve af en 100% eigenaar worden van ACD. Heijmans heeft de overeenkomst dan ook niet rechtsgeldig opgezegd.
4.3. Voorzover het oordeel luidt dat de door Verhoeve gedane uitlatingen een gewichtige reden zijn om de vennootschapsovereenkomst te ontbinden, dan wel dat Heijmans de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, geldt nog het volgende. Het is zonneklaar dat de oorzaak voor ontbinding dan wel opzegging aan de kant van Heijmans ligt. Het is Heijmans geweest die zonder Verhoeve daarvan op de hoogte te stellen kortingen heeft gekregen die zij niet ten goede van ACD heeft laten komen. Heijmans is hierdoor toerekenbaar te kort gekomen jegens Verhoeve dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Verhoeve.
5. De vordering in voorwaardelijke reconventie
5.1. Verhoeve vordert voor het geval de rechtbank de vordering van Heijmans onder A, B, C of D geheel of gedeeltelijk zal toewijzen, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
1. zal verklaren voor recht dat de oorzaak van de ontbinding dan wel opzegging van de vennootschapsovereenkomst van 16 juni 1996 is opgekomen aan de kant van Heijmans;
2. zal verklaren voor recht dat Verhoeve gerechtigd is op grond van artikel 36 sub b van Pro de vennootschapsovereenkomst van 16 juni 1996 de zaken van de vennootschap voort te zetten;
3. Heijmans zal gebieden mee te werken aan uitvoering van het bepaalde in artikel 36 sub d en Pro e van de vennootschapsovereenkomst van 1996, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag en/of per gedeelte van een dag dat Heijmans na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
4. Heijmans zal veroordelen in de kosten van de procedure.
5.2. Aan deze vordering legt Verhoeve ten grondslag haar verweer in de conventie en daarnaast nog de volgende stellingen. Het is Heijmans geweest die wanprestatie heeft gepleegd onder de vennootschapsovereenkomst en zich onrechtmatig heeft gedragen jegens Verhoeve. Door te stellen dat het in de branche gebruikelijk is om de kortingen niet ten goede te laten komen aan ACD laat Heijmans zich juist grievend uit over Verhoeve. Heijmans doet het voorkomen alsof Verhoeve zich van de zelfde praktijken bedient als Heijmans zelf doet terwijl uit de bevindingen van de Europese Commissie volgt dat alleen de grote wegenbouwers door middel van collectieve afspraken kortingen hebben bedongen.
6. Het verweer in voorwaardelijke reconventie
6.1. Heijmans heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe het volgende gesteld. De stelling van Verhoeve dat zij op basis van de vennootschapsakte gerechtigd is tot de volumekortingen van Verhoeve is onjuist. Voorop dient te staan dat ACD geen coöperatieve vereniging of een inkoopcombinatie is die tot doel heeft om door de bundeling van inkopende partijen volumekortingen te bedingen die de inkopende partijen afzonderlijk niet of in mindere mate zouden kunnen bedingen, omdat zij afzonderlijk geringere hoeveelheden afnemen. Ook de aantijgingen die Verhoeve in dit verband aan het adres van Heijmans heeft gemaakt, zijn onjuist. Het door Verhoeve aangehaalde persbericht van de Europese Commissie van 13 september 2006 doet niet ter zake. Het persbericht bestond niet eens toen het geschil tussen partijen ontstond. Het bericht kan niet met terugwerkende kracht de uitlatingen van Verhoeve legitimeren. De door Verhoeve gekozen aanpak in 2005 van het geschil van partijen heeft de verhouding tussen hen dermate verstoord dat van Heijmans niet gevergd kan worden dat zij nog langer met Verhoeve samenwerkt.
7. De beoordeling in conventie
7.1. Ter beoordeling is of de uitlatingen van Verhoeve aan het adres van Heijmans een gewichtige reden vormen om de vennootschap te ontbinden. Van een zodanige gewichtige reden is sprake indien door deze uitlatingen van Verhoeve, van Heijmans - alle omstandigheden in aanmerking nemend - niet meer gevergd kan worden dat zij nog langer met Verhoeve in vennootschapsverband samenwerkt.
7.2. Heijmans heeft de uitlatingen van Verhoeve waarvan zij stelt dat zij een gewichtige reden vormen, als volgt geconcretiseerd .
- In de brief van 3 juni 2007 heeft Verhoeve geschreven:
Op basis van ons onderzoek kunnen wij niet anders dan tot de conclusie komen, dat er systeem zit in de "verschrijvingen". Daarbij lijkt de conclusie onontkoombaar, dat - ondanks de duidelijke afspraken - Heijmans haar positie in de markt benut om ons stelselmatig te benadelen.
- In dezelfde brief heeft Verhoeve de woorden "bewust niet communiceren" en "machtsmisbruik" gebruikt.
- In de brief van 12 juli 2005 heeft Verhoeve Heijmans beschuldigd van het plegen van "wanprestatie".
- In de brief van de raadsman van Verhoeve van 23 september 2005 heeft Verhoeve niet alleen gesteld dat Heijmans "wanprestatie" heeft gepleegd maar ook dat Heijmans "onrechtmatig" zou hebben gehandeld.
- In het kader van het kort geding heeft Verhoeve Heijmans beschuldigd dat zij "in strijd met de waarheid" mededelingen heeft gedaan en dat zij Verhoeve op een "concurrentieachterstand" zou hebben gezet.
- Tijdens het pleidooi in het kort geding heeft Verhoeve Heijmans ervan beschuldigd "het zakelijk gezien flexibel geregeld te hebben met toeleveranciers van ACD", een "schaduwboekhouding" te hebben gevoerd en beschuldigd van het "in eigen zak steken van kortingen die ACD zouden toekomen".
- Ook heeft Verhoeve Heijmans tijdens het kort geding van "concurrentievervalsende praktijken" beschuldigd en van het "opzettelijke geheimhouden van een schaduwboekhouding" waarbij zij haar stellingen heeft geplaatst in het licht van het werk van de Enquêtecommissie Bouwnijverheid.
- Tot slot heeft Verhoeve in haar pleidooi het vertrouwen in Heijmans expliciet opgezegd nu zij de woorden "Verhoeve vertrouwt Heijmans (…) niet meer" heeft gebezigd.
7.3. Bij de beoordeling van de vraag of voormelde uitlatingen een gewichtige reden voor ontbinding van de vennootschap vormen, acht de rechtank de volgende omstandigheden van belang. Een bedrijf als Heijmans, waarvan zij zelf stelt één van de grotere spelers in de Grond Weg- en Waterbouwsector te zijn, moet zeker in een commerciële discussie met een vennoot die veel kleiner is, tegen een stootje kunnen. Heijmans heeft voorts erkend dat zij over de jaren 2002 en 2003 kortingen heeft gekregen over bitumen dat door Verhoeve was gekocht. Heijmans heeft niet bestreden dat zij aanvankelijk meermalen tegenover Verhoeve heeft ontkend dat dit het geval is geweest. Heijmans heeft ook niet ontkend dat zij pas in haar brief van 27 april 2005 het verkrijgen van deze kortingen jegens Verhoeve heeft erkend en Heijmans heeft de stelling van Verhoeve niet bestreden dat de kortingen niet in de administratie van ACD waren vermeld. De door Verhoeve gebruikte termen zijn voorts voor een deel juridische termen, waaraan in een zakelijke geschil zoals tussen partijen, geen emotionele waarde kan worden toegeschreven. Een aantal van de uitdrukkingen van Verhoeve is door haar gebezigd in het kader van het tussen partijen gevoerde kort geding, een situatie waarvan algemeen bekend is dat daarin de verhoudingen tussen partijen scherper worden neergezet dan in werkelijkheid het geval is. Bovendien zijn die uitlatingen gedaan door de raadslieden van Verhoeve zodat het nog maar de vraag is of die uitlatingen zonder meer kunnen worden toegerekend aan Verhoeve.
Ook is van belang dat Heijmans zelf de hand heeft gehad in de discussie tussen partijen. Indien het voor Heijmans zo overduidelijk was dat de door haar bedongen kortingen alleen haar ten goede dienden te komen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom zij tegenover haar vennoot Verhoeve het verkrijgen van deze kortingen aanvankelijk heeft verzwegen. Uit de brief van Heijmans kan voorts worden opgemaakt dat zij kennelijk ook eerst de mening was toegedaan dat aan Verhoeve in ieder geval de door haar verkregen korting over 2002 en 2003 toekwam, waar deze brief luidt:
"Ik gaf aan te hebben geconstateerd - en overigens te betreuren - dat bepaalde inkoopkortingen abusievelijk niet (voldoende) te uwen gunste (blijken te) zijn gekomen."
Tot slot moet worden vastgesteld dat Verhoeve de uitlatingen heeft gedaan in een discussie waarbij de door Verhoeve nagestreefde financiële belangen groot waren en waarbij gelet op de artikelen 2, 22 26 en 32 van de vennootschapsakte, niet aanstonds viel in te zien dat het argument van Verhoeve, voor een deel recht te hebben op de door Heijmans bedongen kortingen, van enige gegrondheid was ontbloot, zoals ook de voorzieningenrechter in 's Hertogenbosch in zijn vonnis van 13 december 2005 onder 4.1 heeft overwogen:
"Verdedigbaar lijkt dat, wanneer een vennootschappelijke partner in een asfaltcentrale een zodanig grote afnemer is dat hij aanzienlijke kwantumkortingen kan bedingen, hij dit schaalvoordeel mede ten goede doet komen aan de vennootschap. Alsdan liften de kleinere partners in de vennootschap als het ware mee met de inkoopvoordelen die grote partner kan bedingen."
Aldus kan niet zonder meer worden geoordeeld dat de uitlatingen van Verhoeve niet op juiste gronden zijn gestoeld.
7.4. Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dan ook dat de uitlatingen van Verhoeve, gelet op de bewoordingen en gezien de omstandigheden waaronder ze door Verhoeve zijn gedaan, hoewel ze niet altijd als even tactisch te duiden vallen, geen zodanig gewichtige reden vormen dat van Heijmans redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden dat zij nog met Verhoeve samenwerkt.
7.5. Dat Heijmans thans ook nog met Verhoeve kán samenwerken kan worden opgemaakt uit haar eigen stelling waar die luidt dat zij tot op heden in staat is geweest de vereiste zakelijkheid op te brengen om met Verhoeve door te werken.
7.6. Het voorgaande brengt mee dat de vordering onder B. en D. zullen worden afgewezen.
Ook de vordering onder A. zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Zoals hiervoor vermeld heeft Heijmans aan haar stelling dat de door haar gewraakte uitingen van Verhoeve een gewichtige reden vormen om de vennootschap te ontbinden, ten grondslag gelegd dat zij grievend zijn en niet op terechte gronden zijn gestoeld. Nu het oordeel luidt dat de uitingen geen gewichtige reden vormen, heeft Heijmans er geen belang meer bij dat in rechte de vraag wordt beantwoord of de uitingen het door haar gestelde karakter hebben.
7.7. Partijen hebben door het sluiten van de vennootschapsovereenkomst een duurovereenkomst gesloten waarbij zij hebben voorzien in de mogelijkheid om deze overeenkomst op te zeggen. Verhoeve heeft gesteld dat de opzegging van de overeenkomst door Heijmans is gedaan op oneigenlijke gronden zodat niet rechtsgeldig zou zijn opgezegd. Heijmans heeft tegen dit verweer ingebracht dat zij geen reden behoeft te geven voor de opzegging nu zij te allen tijde van dit recht gebruik heeft kunnen maken.
Ingevolge artikel 5 van Pro de vennootschapsakte, zoals hiervoor onder 2.4 vermeld, kan iedere vennoot te allen tijde de vennootschap opzeggen mits daarbij een termijn van 24 maanden in acht wordt genomen. Anders dan Verhoeve meent, heeft Heijmans de volgens haar grievende en onterechte uitlatingen niet ten grondslag gelegd aan haar opzegging van de overeenkomst. Heijmans heeft in de brief van 22 december 2005 opgezegd op de in artikel 5 van Pro de akte beschreven wijze nu zij de overeenkomst als volgt heeft opgezegd:
"Onverminderd het voorgaande zegt cliënte bij dezen de vennootschap op tegen 31 december 2007,
(…)"
Weliswaar heeft Verhoeve ook nog betoogd dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid maar nu zij daaraan geen rechtsgevolg heeft verbonden, dient daaraan te worden voorbij gegaan.
7.8. Dit betekent dat de vordering in conventie onder C. zal worden toegewezen waar het de gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van de opzegging betreft.
7.9. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de oorzaak van de opzegging aan de zijde van Verhoeve is opgekomen, in welk geval Heijmans gerechtigd zou zijn de zaken van de vennootschap voort te zetten.
Heijmans heeft aan haar vordering onder E. ten grondslag gelegd enerzijds het feit dat Verhoeve zich in steeds meer grievende woorden heeft uitgelaten over het handelen van Heijmans en anderzijds het feit dat Verhoeve blijk heeft gegeven van een sterk wantrouwen jegens c.q. een gebrek aan vertrouwen in Heijmans.
Hiervoor is reeds geoordeeld dat de door Heijmans als grievend gekenmerkte uitlatingen van de zijde van Verhoeve moeten worden bezien tegen de achtergrond van een zakelijk geschil, dat in kort geding, dus op het scherpst van de snede, wordt uitgevochten, terwijl rekening wordt gehouden met het feit dat Heijmans een grote speler is in deze sector en dus tegen een stootje moet kunnen. Ten slotte is een groot deel van de gewraakte uitlatingen gedaan door de raadslieden van Verhoeve, welke uitlatingen niet zonder meer kunnen worden toegerekend aan Verhoeve zelf. Hieruit volgt dat deze uitlatingen niet als grievend voor Heijmans kunnen worden gekwalificeerd. In rechtsoverweging 7.4 is bovendien geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat de uitlatingen van Verhoeve niet op terechte gronden zijn gestoeld. Dit betekent dat Heijmans niet wordt gevolgd in haar betoog dat de oorzaak voor de opzegging aan de zijde van Verhoeve is opgekomen. De vorderingen onder E.. F. en G. dienen dan ook te worden afgewezen.
7.10. Om proceseconomische redenen zal de beslissing in conventie worden aangehouden tot de beslissing in de voorwaardelijke reconventie.
8. De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
8.1. Zoals hiervoor vermeld heeft Verhoeve aan haar vorderingen met name ten grondslag gelegd dat Heijmans wanprestatie jegens haar heeft gepleegd dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door buiten ACD om kortingen te bedingen die zij niet ten goede aan ACD heeft laten komen. Nu Verhoeve heeft gesteld dat door haar een arbitrageprocedure is gestart waarin zij dezelfde argumenten ter beoordeling heeft aangedragen als hier aan de orde zijn en de vraag of Heijmans jegens haar wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd in die procedure dient te worden beoordeeld, komt de rechtbank thans niet toe aan de beoordeling van het gevorderde. De rechtbank zal dan ook de zaak verwijzen naar de parkeerrol voor het nemen van een akte door de meest gerede partij. Zodra het arbitraal vonnis is gewezen kunnen partijen eventueel bij vervroeging deze zaak op de rol laten plaatsen.
9. De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
houdt de beslissing aan;
en in de voorwaardelijke reconventie:
bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 1 april 2009.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. M. Stempher en mr. J.B. Huizink en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.
HW/Hui/MS/KH