Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 91778 / HA ZA 08-262
Vonnis van 20 augustus 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. F.H.M. Reuling te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIJHUIS POMPEN B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A.J. Zeyl,
advocaat mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiser] en Nijhuis Pompen B.V. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de brief van mr. B.F.M. Evers van 20 juni 2008 met productie 10 als bijlage.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is op 1 juli 1987 in dienst getreden bij Machinefabriek G.J. Nijhuis B.V., welke vennootschap later Nijhuis Pompen B.V. is gaan heten. Hij is uit dienst getreden op 31 oktober 2005.
2.2. [eiser] is statutair directeur geweest van Nijhuis Pompen B.V. en ook van Holding Nijhuis Pompen B.V., de enig aandeelhoudster van Nijhuis Pompen B.V.
2.3. In een door [eiser] voor akkoord getekende brief van Nijhuis Pompen B.V. aan [eiser] van 10 december 1990 is – voor zover van belang – het volgende weergegeven:
“(…) Wij delen u hierbij mede, dat wij met ingang van 1 april 1989 pensioenregeling hebben gewijzigd.
De wijziging houdt in dat, rekening houdend met het uit vorige dienstbetrekking opgebouwde ouderdoms-, weduwen- en wezenpensioen (…) aan u een totaal ouderdomspensioen (…) wordt toegezegd van 70% van uw huidige pensioengrondslag, conform hetgeen hieromtrent in deze pensioenbrief is bepaald. Het vorenstaande betekent dat wij naast de eerder door ons aan u toegekende pensioenaanspraken voor u een aanvullende regeling hebben getroffen, waarbij het volgende geldt.
Artikel 1
Definities
In deze aanvullende pensioenregeling wordt verstaan onder:
a. ingangsdatum : 01-04-1989;
b. pensioendatum : 01-07-2010;
c. (…)
d. (…)
e. de Maatschappij: Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.,
gevestigd te Rotterdam.
(…)
Artikel 4
Grootte van het beoogde aanvullende ouderdomspensioen
1. Het beoogde aanvullende jaarlijkse ouderdomspensioen is op de ingangsdatum bepaald op het verschil van:
a. 2.35% van de pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren, en
b. uw aanspraak op het door ons eerder aan u toegekende ouderdomspensioen.
2. Bij verhoging van de pensioengrondslag wordt het beoogde aanvullende jaarlijkse ouderdomspensioen op 1 januari samenvallend met of eerstvolgend op de verhogingsdatum verhoogd met het verschil van:
a. 2.35% van de verhoging van de pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren, en
b. de verhoging van uw aanspraak op het door ons eerder aan u toegekende ouderdomspensioen.
(…)
Artikel 10
Uitvoering
1. Ter uitvoering van deze aanvullende pensioenregeling hebben wij een verzekering gesloten met de Maatschappij (polisnr. 7581189) onder de bij haar geldende bepalingen.
(…)
2. De grootte en vorm van de verzekering zijn/worden zodanig bepaald dat de verekerde kapitalen, daarbij tevens rekening houdend met de te verwachten winstuitkeringen bij uw overlijden en de gegarandeerde winstuitkeringen op de pensioendatum, voldoende zijn om op de uitkeringsdatum de beoogde aanvullende pensioenen te verkrijgen. Hierbij is uitgegaan van een prognose van de op die datum geldende koopsom tarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.
(…)
4. Indien uit de verzekering lagere aanvullende pensioenuitkeringen voortvloeien dan is beoogd – als gevolg van afwijkingen van de in lid 2 aangegeven prognoses en/of als gevolg van de voor de verzekering geldende bepalingen – zullen wij het verschil tussen het toegezegde pensioen en deze lagere pensioenuitkeringen middels een aanvullende koopsom bijbetalen.
Artikel 11
Financiering
De kosten van de aanvullende pensioenregeling zijn geheel voor onze rekening.
Artikel 12
Rechten bij ontslag
1. Indien het verbonden zijn aan onze onderneming eindigt anders dan door uw overlijden of het bereiken van de pensioendatum, blijven – de voor u premievrije – aanspraken op aanvullend ouderdoms-, weduwen, wezen- en bijzonder wezenpensioen, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden, behouden.
2. Voor de berekening van die aanspraken wordt uitgegaan van een beoogd aanvullend evenredig pensioen.
Daaronder wordt verstaan het verschil tussen het beoogd evenredig pensioen en de op het tijdstip van eindigen vastgestelde aanspraken uit hoofde van het eerder door ons toegekende pensioen.
Onder het beoogd evenredig pensioen wordt verstaan het verschil tussen:
A. het pensioen dat voor u, indien u tot de pensioendatum verbonden was gebleven aan onze onderneming, zou zijn beoogd, en
B. het pensioen dat voor u, indien u verbonden was geweest aan onze onderneming vanaf het tijdstip waarop het verbonden zijn aan onze onderneming eindigde tot de pensioendatum, zou zijn beoogd.
Bij de bovenstaande berekening wordt, voor wat betreft de gegevens die voor de vaststelling van de beoogde pensioenen van belang zijn, uitgegaan van die gegevens welke gelden op het tijdstip waarop het verbonden zijn aan onze onderneming is geëindigd.
(…)
Wij verzoeken u deze pensioenbrief en de kopie mede te ondertekenen, als bewijs dat u zich met deze pensioenregeling kunt verenigen. (…)”.
2.4. Bij brief van 5 maart 2002 heeft de heer [naam 1] namens de Raad van Commissarissen van Holding Nijhuis Pompen B.V. het volgende meegedeeld aan [eiser]:
“(…) In vervolg op onze besprekingen met betrekking tot de drie-jaarlijkse herijking van de beloningscomponenten als onderdeel van uw arbeidsvoorwaarden, bevestigen wij u als volgt.
Onderstaande afspraken zijn in aanvulling op uw arbeidsovereenkomst d.d. 5 juni 1987, met indertijd nog Machinefabriek G.J. Nijhuis bv, en alle overige afspraken komen hiermee te vervallen.
Voor de jaren 2002, 2003 en 2004 gelden de volgende bepalingen:
Het basissalaris bedraagt per 1 januari 2002 EUR 119.000,=. Het basissalaris zal conform de van toepassing zijnde CAO verhogingen worden aangepast.
Het winstafhankelijke variabele deel (tantieme) van het salaris zal 7,5% van de winst voor belasting op groepsniveau bedragen. U dient zich hierbij te realiseren dat de rekenkundige uitkomst hiervan zowel positief als negatief kan zijn. In geval van een verliesgevend jaar ontstaat een schuld aan de onderneming. Deze eventuele schuld dient verrekend te worden met het tantieme van winstgevende jaren (cumulatie).
(…)
Wij verzoeken u de bijgaande copie voor akkoord ondertekend te retourneren aan de leden van de Raad van Commissarissen. (…)”.
[eiser] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
2.5. In een van Nationale-Nederlanden afkomstig document getiteld “Checklist Salaris/diensttijd regeling PBI” van 12 maart 2004 is in de rubriek “Pensioentoezegging” het kopje “Huidige situatie” weergegeven dat het gaat om pensioen op basis van gemiddeld salaris met een opbouw van 1,75% per dienstjaar. In dezelfde rubriek is door [eiser] door middel van een handgeschreven toevoeging onder het kopje “Nieuwe situatie” weergegeven dat het gaat om pensioen op basis van eindloon met een opbouw van 2% per dienstjaar. Het document is ondertekend door [eiser] als werkgever en als werknemer.
2.6. De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Nijhuis Pompen B.V. is met wederzijds goedvinden beëindigd door middel van een beëindigingsovereenkomst van 6 juli 2005. De beëindigingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“(…) Artikel 3 Normale Pro eindafrekening
(…)
Omdat de afvloeiingsregeling die de heer [eiser] ontvangt een all-in voorziening is, zie hiervoor, zal er geen eindafrekening van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden. Zo zal geen vergoeding door Nijhuis worden voldaan met betrekking tot bijvoorbeeld vakantiebijslag, dertiende maand, winstuitkering en eventueel resterende vakantie- dan wel andersoortige verlofdagen. Voor zover nodig doet de heer [eiser] afstand van deze vorderingen.
Voorts zullen eventuele studiekosten, restantschulden ter zake een pc-privé-project, reiskosten, personeelsleningen etc. worden geacht verdisconteerd te zijn in de all-in voorziening.
(…)
Artikel 11 Finale Pro kwijting
De heer [eiser] heeft geen andere aanspraken, uit welke hoofde dan ook, jegens Nijhuis, Holding Nijhuis, [naam2] en [naam3] dan wel een eventuele andere vennootschap met hen of een van hen verbonden dan de afspraken die vermeld zijn in de onderhavige overeenkomst. De heer [eiser] verleent voormelde vennootschappen finale kwijting ter zake de arbeidsovereenkomst en de wijze van beëindiging daarvan. (…)”.
2.7. In een koopovereenkomst van 7 juli 2005, waarbij – onder meer - Holding Nijhuis Pompen B.V. en [eiser] partij zijn, is het volgende bepaald:
“(…) Artikel 9 Aftreden Pro de heer [eiser] als bestuurder van Holding Nijhuis
9.1
(…) Holding Nijhuis enerzijds en de heer [eiser] anderzijds verklaren niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van het bestuurderschap van de heer [eiser]. (…)”.
2.8. In een overeenkomst van 26 januari 2006, die mede een allonge bij de beëindigingsovereenkomst van 6 juli 2005 behelst, is het volgende bepaald:
“(…) Artikel 4 Finale Pro kwijting
4.1
Na ontvangst van het in artikel 2.5 vermelde bedrag ad € 105.150,00 verleent [eiser] finale kwijting aan Nijhuis ( en de aan haar gelieerde vennootschappen ) terzake haar verplichtingen die voortvloeien uit het dienstverband en de wijze van beëindiging daarvan, zulks inclusief de eventuele vordering van [eiser] op Nijhuis op grond van de vertraging die is opgetreden bij de aanvraag van de TOP-uitkering voor [eiser].
(…)
Artikel 5 Slotbepalingen Pro
5.1
(…)
5.2
Voor het overige blijven de bepalingen uit de beëindigingsovereenkomst d.d. 6 juli 2005 en de koopovereenkomst d.d. 7 juli 2005 onverkort van kracht. (…)”.
2.9. Op 8 februari 2006 is de geconsolideerde jaarrekening van Holding Nijhuis Pompen B.V. over het jaar 2004 vastgesteld. Op 20 februari 2006 is deze jaarrekening gedeponeerd bij Kamer van Koophandel. De geconsolideerde jaarrekening over 2004 toont een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening vóór belastingen van € 4.981.448,-- (negatief) en een resultaat van deelnemingen van € 266.950,-- (negatief).
2.10. Bij brief van 4 juli 2007 heeft Nationale-Nederlanden Nijhuis Pompen B.V. als volgt bericht:
“(…) Wij ontvingen bericht dat het dienstverband met de heer [eiser] is beëindigd per 31 oktober 2005. Volgens de Regelen verzekeringsovereenkomsten en de Pensioen- en spaarfondsenwet heeft de ex-werknemer recht op een tijdsevenredige aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen.
Als de premievrije aanspraken die tot de ontslagdatum zijn opgebouwd minder zijn dan de vastgestelde tijdsevenredige aanspraken, moet de ex-werkgever volgens de wet bijfinancieren. Volgens onze gegevens voldoen de opgebouwde pensioenaanspraken van de ex-werkgever nog niet aan het criterium van de tijdsevenredigheid. U bent als ex-werkgever dus wettelijk verplicht tot bijfinanciering.
Kosten
De koopsom die u verschuldigd bent voor bijfinanciering van de tijdsevenredige pensioenaanspraak bedraagt € 207.349,00
(…)
Premiebetaling
De premie van deze verzekering is betaald gerekend tot 31 oktober 2005.
Wij verzoeken u om de koopsom, totaal € 207.349,00, binnen een maand over te maken op rekeningnummer 3032 ten name van Nationale-Nederlanden inzake Leven te Rotterdam. (…)”.
2.11. Nationale-Nederlanden heeft op 12 september 2007 een offerte uitgebracht voor een zogeheten Bedrijfs Plus Pensioen op het leven van [eiser]. In deze offerte is vermeld dat de koopsom uiterlijk op 12 november 2007 door Nationale-Nederlanden moet zijn ontvangen.
2.12. In een e-mail van 13 december 2007 heeft mevrouw [naam4] van Nationale-Nederlanden het volgende meegedeeld aan mr. Derksen, kantoorgenoot van de raadsman van Nijhuis Pompen B.V.:
“(…) Op dit moment is de pensioenregeling van de heer [eiser] gebaseerd op een gemiddeld salaris systeem met een jaarlijks opbouwpercentage van 1,75% per dienstjaar. (…)”.
2.13. In een brief van 29 januari 2008 van Nationale-Nederlanden aan [naam5] Assurantiën Bedrijven B.V. is weergegeven:
“(…) Indien de polis niet aangepast wordt aan de gegevens, ingevuld op de door ons ontvangen checklist, is er voldoende verzekerd om de tijdsevenredig berekende pensioenen te financieren. (…)”.
2.14. In een e-mail van 12 februari 2008 heeft mevrouw [naam4] van Nationale-Nederlanden mr. Derksen als volgt bericht:
“Zoals telefonisch met u is besproken ontvangt u hierbij een kopie van onze brief die op 31 januari jl. aan de assurantie-adviseur is verstuurd. Uit deze brief blijkt dat er géén affinancieringskoopsom is verschuldigd om de tijdsevenredige pensioenaanspraken te kunnen financieren. (…)”.
2.15. In een brief van Nationale-Nederlanden aan [naam5] Pensioenconsultants B.V. van 10 juni 2008 is het volgende opgemerkt:
“(…) Uit ons dossier wordt niet echt duidelijk welke toezegging – een eindloon-, dan wel middelloontoezegging – er nu gold ten tijde van de uitdiensttreding. Hier kunnen wij dan ook geen opheldering over geven. De inhoud van de door de werkgever aan de werknemer gedane toezegging blijft een zaak tussen werkgever en werknemer. Wij staan als maatschappij buiten deze discussie en zullen de regeling uitvoeren zoals laatstelijk door werkgever en werknemer overeengekomen is. Wij begrijpen dat uit de eerder door ons aan Kienhuis Advocaten verstuurde stukken door de werkgever wordt geconcludeerd dat er sprake is van een middelloonregeling. Zo staat de regeling momenteel weliswaar bij ons geadministreerd, maar de pensioentoezegging die hieraan ten grondslag zou moeten liggen ontbreekt in onze administratie. Het is dus zeer wel denkbaar dat wij de regeling foutief uitvoeren, omdat er sprake is van een eindloontoezegging. Ook is het mogelijk dat er aanvankelijk een eindloonregeling is toegezegd die na verloop van tijd is omgezet in een middelloonregeling. Ook hier zijn geen stukken van aanwezig in onze administratie. Uiteraard is een wijziging van de toezegging gedurende het dienstverband wel van invloed op de berekening van een eventuele affinancieringskoopsom. (…)”.
3. De vordering in conventie
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank Nijhuis Pompen B.V. bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, zal veroordelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat Nijhuis Pompen B.V. na verloop van veertien dagen na het betekenen van het vonnis daarmee in gebreke is om
1. de verplichtingen uit hoofde van de aanvullende pensioentoezegging als gedaan in de pensioenbrief van 1 april 1989 na te komen, in het bijzonder over te gaan tot storting van een koopsom ad € 206.016,-- zoals berekend door Nationale-Nederlanden en weergegeven in haar brief van 4 juli 2007 en de nadere berekening van 12 september 2007 te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten zoals door Nationale-Nederlanden aan te geven voor de periode dat betaling later wordt gedaan dan de in de berekening van 12 september 2007 genoemde termijn van twee maanden zijnde 12 november 2007 en deze koopsom te storten binnen twee weken na betekening van het vonnis, althans Nijhuis Pompen B.V. zal veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de gedane pensioentoezegging in die zin dat [eiser] wordt gebracht in de positie waarin hij had behoren te verkeren als wel direct en correct was nagekomen, waarbij Nijhuis Pompen B.V. zal worden veroordeeld tot betaling van een zodanige koopsom ter affinanciering als door Nationale-Nederlanden op het moment van betalen nader te berekenen en aan te geven;
2. binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [eiser] te vergoeden de volledige kosten van rechtsbijstand als door hem gemaakt, welke tot en met 1 augustus 2007 een bedrag belopen van € 7.281,32 inclusief BTW,
met veroordeling van Nijhuis Pompen B.V. in de kosten van deze procedure.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 8 van Pro de Pensioen- en spaarfondswet (hierna: PSW) en artikel 9 van Pro de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: Regelen), verkrijgt de deelnemer bij ontslag tenminste een premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen. Volgens een nadere berekening van Nationale-Nederlanden van 12 september 2007 moet Nijhuis Pompen B.V. om die reden een koopsom betalen van € 199.722,--, te vermeerderen met de nog openstaande premie ad € 6.394,--, zodat de totale door Nijhuis Pompen B.V. verschuldigde koopsom € 206.016,-- bedraagt. [eiser] heeft Nijhuis Pompen B.V. verschillende keren op haar verplichting tot affinanciering gewezen. Van de dwingendrechtelijke bepaling die verplicht tot affinanciering kan slechts bij overeenkomst worden afgeweken indien partijen dit expliciet zijn overeengekomen zoals aangegeven in artikel 6:160 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), terwijl in artikel 4 van Pro de overeenkomst van 26 januari 2006 niet staat dat de finale kwijting tevens betrekking had op de financiering van pensioenaanspraken. [eiser] heeft inmiddels de nodige kosten voor rechtsbijstand moeten maken.
4. Het verweer in conventie
4.1. Nijhuis Pompen B.V. concludeert dat de rechtbank [eiser] bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. Nijhuis Pompen B.V. voert de navolgende verweren aan.
De pensioentoezegging als verwoord in de pensioenbrief van 10 december 1990 komt neer op een eindloonpensioen met een opbouw van 2,35% per jaar, onder aftrek van het pensioen bij het bedrijfstakpensioenfonds Metalektro. Deze toezegging is per 27 mei 1998 gewijzigd en omgezet in een zogenaamde middelloonpensioenregeling met een opbouw van 1,75% per jaar. De pensioenregeling die is verwoord in de brief van 27 mei 1998 is de regeling die gold ten tijde van het ontslag van [eiser]. Door de door Nationale-Nederlanden toegezonden checklist onjuist in te vullen, heeft [eiser] op oneigenlijke manier geprobeerd zijn pensioenregeling weer te wijzigen in een regeling op basis van eindloon. De offertes die Nationale-Nederlanden naar aanleiding van de checklist aan Nijhuis Pompen B.V. heeft verzonden, zijn evenwel nooit geaccepteerd. Op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestond daarom geen verplichting tot affinanciering. Doordat bij de (poging tot) aanpassing van de pensioenregeling sprake was van tegenstrijdig belang en [eiser] heeft verzuimd de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) te verzoeken een vertegenwoordiger te benoemen, was [eiser] niet bevoegd om Nijhuis Pompen B.V. bij deze rechtshandeling te vertegenwoordigen. Bovendien volgt uit de statuten dat alleen de AVA bevoegd is de arbeidsvoorwaarden van [eiser] aan te passen.
Voorts staat de beëindigingsregeling tussen [eiser] en Nijhuis Pompen B.V. aan toewijzing van de vorderingen van [eiser] in de weg. In het kader van die regeling zijn partijen immers een “all-in” afkoopsom overeengekomen. Daar komt nog bij dat [eiser] aan Nijhuis Pompen B.V. finale kwijting heeft verleend. Het is onjuist dat de pensioenkwestie door partijen bewust buiten de beëindigingsregeling hebben gelaten. Nu [eiser] over de pensioenkwestie bewust heeft gezwegen, terwijl [eiser] Nijhuis Pompen B.V. wel finale kwijting heeft verleend, kan [eiser] – mede naar redelijkheid en billijkheid - geen vorderingen meer jegens Nijhuis Pompen B.V. geldend maken.
5. De vordering in reconventie
5.1. Nijhuis Pompen B.V. vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in voorwaardelijke reconventie:
enkel indien en voor zover de rechtbank de vorderingen van [eiser] in conventie deels of geheel mocht toewijzen:
- [eiser] zal veroordelen tot (terug)betaling van het door de rechtbank vastgestelde bedrag dat Nijhuis Pompen B.V. ingevolge het door de rechtbank eventueel te wijzen vonnis aan Nationale-Nederlanden verschuldigd mocht zijn ter zake pensioentoezeggingen gedaan aan [eiser], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
in (onvoorwaardelijke) reconventie:
a. [eiser] zal veroordelen tot een bedrag van € 393.630,-- te betalen aan Nijhuis Pompen B.V., althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. [eiser] zal veroordelen tot betaling aan Nijhuis Pompen B.V. een bedrag van € 1.100,-- althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen ter zake door Nijhuis Pompen B.V. gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 20 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening
in voorwaardelijke reconventie en (onvoorwaardelijke) reconventie:
met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
5.2. Nijhuis Pompen B.V. legt aan zijn vorderingen, naast het gestelde in conventie en in het licht van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De voorwaardelijke eis in reconventie ziet alleen op de situatie dat de pogingen van [eiser] in 2004 erin hebben geresulteerd dat de pensioentoezegging als verwoord in de brief van 27 mei 1998 is aangepast. In dat geval heeft [eiser] in strijd met de statuten van Nijhuis Pompen B.V. gehandeld, zodat hij op de voet van artikel 2:9 BW Pro dan wel op grond van onrechtmatige daad tegenover Nijhuis Pompen B.V. aansprakelijk is en alle schade en kosten aan haar dient te vergoeden. De tantièmeregeling moet zo worden uitgelegd dat [eiser] een bedrag van € 393.630,-- aan Nijhuis Pompen B.V. moet betalen omdat Holding Nijhuis Pompen B,V. over het jaar 2004 verlies heeft geleden. De tantièmeregeling is van toepassing op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Nijhuis Pompen B.V.
6. Het verweer in reconventie
6.1. [eiser] concludeert dat de rechtbank Nijhuis Pompen B.V. bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel Nijhuis Pompen B.V. haar vorderingen zal ontzeggen als ongegrond en onbewezen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure.
6.2. [eiser] voert de volgende verweren aan.
[eiser] is onbekend met de brief van 27 mei 1998 en heeft deze brief nooit eerder gezien. Het is dus onjuist dat een eindloonregeling is omgezet in een middelloonregeling. Dat is nooit overeengekomen. Voorts heeft Holding Nijhuis Pompen B.V. aan [eiser] blijkens een koopovereenkomst van 7 juli 2005 finale kwijting verleend.
Ook met betrekking tot de vordering ten aanzien van de tantièmeregeling geldt dat finale kwijting is verleend in de overeenkomst van 7 juli 2005. Subsidiair geldt dat Nijhuis Pompen B.V. haar recht heeft verwerkt om nog op de tantièmeregeling aanspraak te maken omdat zij jaren niets van zich heeft laten horen. Meer subsidiair stelt [eiser] dat hij in 2004 grotendeels ziek is geweest en dat hij daarom het resultaat van de onderneming in dat jaar niet heeft kunnen beïnvloeden. De aanspraak op de tantièmeregeling is om die reden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Voor zover [eiser] toch iets aan Nijhuis Pompen B.V. moet betalen, kan dat nooit meer zijn dan de tantièmes die hij heeft ontvangen over de jaren 2002 en 2003. Het kan in redelijkheid nooit de bedoeling van partijen zijn geweest dat [eiser] voor verliezen van de groep aansprakelijk zou zijn.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
Toepasselijke pensioenregeling
7.2. [eiser] baseert zijn vorderingen op de pensioenbrief van 10 december 1990, met dien verstande dat het oorspronkelijke opbouwpercentage van 2,35% als gevolg van wetgeving is teruggebracht tot 2%, waarbij de rechtbank begrijpt dat [eiser] deze pensioenbrief in het petitum per abuis heeft aangeduid als de pensioenbrief van 1 april 1989. Partijen zijn het erover eens dat de in de pensioenbrief van 10 december 1990 neergelegde regeling neerkomt op pensioen op basis van eindloon. Nijhuis Pompen B.V. voert het verweer dat de regeling van de pensioenbrief van 10 december 1990 weliswaar van toepassing is geweest, maar is komen te vervallen en dat een pensioenbrief van 27 mei 1998 de geldende pensioenregeling weergeeft. Volgens Nijhuis Pompen B.V. behelst de regeling van die laatste pensioenbrief een zogeheten middelloonregeling en is affinanciering op basis van die regeling niet aan de orde. De rechtbank zal onderzoeken welke pensioenregeling tussen partijen van toepassing is.
De pensioenbrief van 27 mei 1998
7.3. Vooropgesteld zij dat een pensioenregeling een belangrijk element vormt van de tussen werkgever en werknemer geldende arbeidsvoorwaarden en dat een dergelijke regeling niet zonder meer door de werkgever eenzijdig kan worden gewijzigd (vgl. HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325).
7.4. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de pensioenbrief van 27 mei 1998 de tussen partijen geldende pensioenregeling weergeeft, voert Nijhuis Pompen B.V. slechts aan dat dit blijkt uit informatie van Nationale-Nederlanden en dat deze brief door iemand van Nijhuis Pompen B.V. aan Nationale-Nederlanden moet zijn toegezonden. De rechtbank constateert dat de pensioenbrief van 27 mei 1998 die Nijhuis Pompen B.V. als productie 2 in het geding heeft gebracht, anders dan de pensioenbrief van 10 december 1990, niet door [eiser] voor akkoord is ondertekend.
7.5. [eiser] betwist dat de voorwaarden van de pensioenbrief van 27 mei 1998 van toepassing zijn en betoogt dat hij deze brief nooit eerder heeft gezien dan in het kader van de onderhavige procedure.
7.6. Gelet op het vorenstaande heeft Nijhuis Pompen B.V. te weinig onderbouwd dat de pensioenbrief van 27 mei 1998 de pensioenregeling weergeeft die in de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is, te minder nu Nationale-Nederlanden in haar brief van 20 juni 2008 opmerkt dat zij over die kwestie geen opheldering kan geven. Nu Nijhuis Pompen B.V. ten aanzien van de toepasselijkheid van de in de pensioenbrief van 27 mei 1998 verwoorde regeling te weinig heeft gesteld, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd.
De pensioenbrief van 10 december 1990
7.7. Nu ook Nijhuis Pompen B.V. aanvoert dat de pensioenregeling als verwoord in de pensioenbrief van 10 december 1990 op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is geweest, maar te weinig heeft onderbouwd dat deze regeling later is gewijzigd, staat vast dat de voorwaarden van de pensioenbrief van 10 december 1990 van toepassing zijn, met dien verstande dat een opbouwpercentage geldt van 2% in plaats van een percentage van 2,35%.
Voorwaardelijke eis in reconventie
7.8. De aan de voorwaardelijke eis in reconventie verbonden voorwaarde is dat de rechtbank de vorderingen van [eiser] geheel of gedeeltelijk toewijst op de grond dat inspanningen van [eiser] in 2004 hebben geresulteerd “in een pensioentoezegging als gesteld door [eiser]”. De rechtbank begrijpt deze voorwaarde aldus dat de voorwaardelijke eis in reconventie alleen aan de orde is indien [eiser] in 2004 – door middel van aantekeningen op de checklist van Nationale-Nederlanden van 12 maart 2004 - heeft bewerkstelligd dat in plaats van een middelloonregeling een eindloonregeling is gaan gelden.
7.9. Anders dan Nijhuis Pompen B.V. suggereert, legt [eiser] niet aan zijn vorderingen ten grondslag dat in 2004 een middelloonregeling in een eindloonregeling is omgezet. Volgens [eiser] is er altijd een eindloonregeling geweest en is daarin nooit verandering gekomen. Deze grondslag maakt het onmogelijk dat de aan de voorwaardelijke eis in reconventie verbonden voorwaarde in vervulling gaat, zodat de rechtbank deze niet (verder) zal beoordelen.
Recht op affinanciering
7.10. Tussen partijen is niet in geschil dat, op basis van de pensioenbrief van 10 december 1990, de tijdsevenredige pensioenrechten van [eiser] wat betreft de back-service nog niet (volledig) zijn gefinancierd en dat dit had kunnen worden gedaan door uiterlijk op 12 november 2007 een koopsom te storten van € 206.016,--. Nu [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 9 Regelen Pro - vanaf het moment van zijn uitdiensttreding – (ten minste) een premievrije aanspraak kreeg op een evenredig ouderdomspensioen, rust op Nijhuis Pompen B.V. in beginsel de verplichting de back-service alsnog te financieren.
Finale kwijting
7.11. Nijhuis Pompen B.V. voert als verweer dat de vordering tot affinanciering afstuit op de finale kwijting die [eiser] aan haar heeft verleend in artikel 11 van Pro de overeenkomst van 6 juli 2005 alsook 4 lid 1 van de overeenkomst van 26 januari 2006. [eiser] stelt dat dit verweer niet op gaat, omdat Nijhuis Pompen B.V. pas van haar verplichting tot affinanciering kan zijn gekweten wanneer partijen dat expliciet zijn overeengekomen, terwijl van een dergelijke expliciete afspraak geen sprake is.
7.12. De vraag of de in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 door [eiser] aan Nijhuis Pompen B.V. verleende finale kwijting ertoe strekt dat [eiser] niet langer kan vorderen dat Nijhuis Pompen B.V. de back-service financiert, is een vraag van uitleg van deze overeenkomsten. [eiser] heeft de stellingen van Nijhuis Pompen B.V. ten aanzien van de strekking van de verleende finale kwijting niet (voldoende gemotiveerd) weersproken.
7.13. [eiser] wijst er op dat dwingend recht eraan in de weg staat dat finale kwijting wordt verleend voor de verplichting tot affinanciering wanneer die verplichting niet is nageleefd. Hij betoogt dat het bepaalde in artikel 6:160 BW Pro meebrengt dat van dwingend recht kan worden afgeweken wanneer deze finale kwijting in een overeenkomst wordt geëxpliciteerd. De rechtbank kan [eiser] hierin niet volgen. Noch uit artikel 6:160 BW Pro noch uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat in dit geval een expliciete verklaring is vereist. Zie ook TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 588:
“Voor de afstand is geen vorm voorgeschreven, ook niet als het een verbintenis betreft, die ontstaan is uit een overeenkomst welke alleen in een bepaalde vorm kan worden aangegaan. Zelfs is een uitdrukkelijke verklaring niet voorgeschreven”.
7.14. Dat betekent echter niet dat Nijhuis Pompen B.V. zich met succes op de verleende finale kwijting beroepen. Mede nu [eiser] wijst op de consequenties van dwingend recht en zich beroept op een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 november 1993 (ook gepubliceerd in JAR 1995, 247), waarin het hof heeft beslist dat een dading wegens strijd met dwingend recht nietig was, overweegt de rechtbank bij wijze van ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden als volgt ten aanzien van de geldigheid van de finale kwijting ten aanzien van de verplichting tot affinanciering.
Finale kwijting nietig
7.15. [eiser] heeft tegenover Nationale-Nederlanden geen aanspraak op pensioen voor zover daarvoor onvoldoende premies zijn betaald. Dat brengt met zich dat [eiser], indien de back-service niet alsnog wordt gefinancierd, minder pensioen zal krijgen dan het pensioen waarop hij op grond van de pensioenregeling aanspraak heeft. Een afspraak die ertoe strekt dat Nijhuis Pompen B.V. niet meer hoeft af te financieren, komt zo beschouwd neer op afkoop van (aanspraak op) pensioen. Op grond van het bepaalde in artikel 32 leden Pro 4 en 8 PSW kan pensioen of aanspraak op pensioen echter niet worden afgekocht en is een beding dat afkoop behelst nietig. Het huidige artikel 65 leden Pro 1 en 2 van de huidige Pensioenwet kent een soortgelijke regeling.
7.16. Doordat de in artikel 11 van Pro de overeenkomst van 6 juli 2005 en 4 lid 1 van de overeenkomst van 26 januari 2006 verleende finale kwijting, zoals uit het vorenstaande blijkt, in strijd is met de wet en doordat het afkoopverbod niet uitsluitend strekt tot bescherming van de deelnemer, maar ook strekt tot bescherming van derden, zoals rechthebbenden op het partnerpensioen, zijn de hier bedoelde bedingen ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW Pro van rechtswege nietig (HR 21 september 2001, NJ 2001, 617).
7.17. Voor zover de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 als vaststellingsovereenkomsten zijn aan te merken, overweegt de rechtbank als volgt.
7.18. Op grond van het bepaalde in artikel 7:902 BW Pro is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht zijn met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Over deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende opgemerkt:
“Dat in de bij dit artikel omschreven omstandigheden een vaststelling geldig is ondanks gebleken strijd met een regel van dwingend recht, betekent niet dat degenen die zulk een vaststelling opstellen, aan het dwingend recht niet gebonden zijn. Gaat een schikking of een beslissing uit van de gedachte dat een bepaalde regel van dwingend recht wel toepasselijk is, maar niettemin zonder effect kan worden gelaten, dan zal dit uitgangspunt haar steeds in strijd met openbare orde of goede zeden brengen. Hetzelfde is het geval als een vaststelling bij de uitlegging, de toepassing of niet-toepassing van een regel van dwingend recht een standpunt inhoudt, waartoe men in redelijkheid niet kan komen; hierbij komt het er niet op aan of bij voorbeeld het buiten toepassing laten van een regel bewust dan wel door onoplettendheid is geschied”.
(Toelichting Meijers, blz. 1141-1142).
7.19. Aan de in artikel 7:902 BW Pro neergelegde bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat, ook wanneer de onzekerheid of geschil is terug te voeren op onzekerheid over de uitleg van een regel van dwingend recht of over het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt, behoefte bestaat aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen. Daarbij moet op de koop toe worden genomen dat, indien naderhand duidelijkheid over die uitleg of dat resultaat wordt verkregen, aldus een geldige overeenkomst bestaat, die niettemin, naar resultaat, met dit dwingende recht in strijd is (HR 21 april 1995, NJ 1997, 570).
7.20. Gesteld noch gebleken is dat partijen onzeker waren of een geschil hadden over de uitleg of toepassing van artikel 32 leden Pro 4 en 8 PSW, in die zin dat zij hebben gesproken over de vraag of dwingend recht ertoe noopt dat Nijhuis Pompen B.V. alsnog de back-service financiert. De omstandigheid dat de heer [naam6] ter comparitie namens Nijhuis Pompen B.V. verklaard dat hij voorafgaand aan de finale kwijting iets tegen Lemmers heeft gezegd als “als er pensioentoezeggingen zijn, dan zijn we daarmee klaar”, maakt dit niet anders. Daarmee is immers niet gezegd dat partijen over de verplichting tot affinanciering van mening verschilden of onzeker waren. Over de dwingendrechtelijke verplichting tot affinanciering kon bovendien in redelijkheid geen verschil van mening bestaan. Onder deze omstandigheden is niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 7:902 BW Pro voldaan. De eventuele kwalificatie van de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 als vaststellingsovereenkomsten, laat dan ook onverlet dat de bedingen door middel waarvan [eiser] aan Nijhuis Pompen B.V. ten aanzien van de verplichting tot affinanciering finale kwijting heeft verleend, van rechtswege nietig zijn.
Redelijkheid en billijkheid
7.21. Nijhuis Pompen B.V. heeft ter comparitie betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Nijhuis Pompen B.V. in weerwil van de verleende finale kwijting alsnog de back-service moet financieren, omdat [eiser] willens en wetens de kwestie van het pensioen buiten de beëindigingsregeling heeft gelaten, terwijl het duidelijk de bedoeling van partijen was om een totaalregeling te treffen.
7.22. Voordat kan worden geconcludeerd dat een regel die voortvloeit uit een dwingende wetsbepaling niet van toepassing is omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, moet aan zware eisen zijn voldaan (HR 20 januari 1989, NJ 1989, 322). De door Nijhuis Pompen B.V. aangevoerde omstandigheid is onvoldoende om tot deze verstrekkende conclusie te kunnen komen.
Tussenconclusie
7.23. Gelet op het vorenstaande, luidt de tussenconclusie dat [eiser] tegenover Nijhuis Pompen B.V. aanspraak heeft op affinanciering. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de vordering tot affinanciering zal worden aangehouden, gelet op hetgeen hierna onder 7.35 wordt overwogen.
Kosten van rechtsbijstand [eiser]
7.24. [eiser] vordert vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. Deze vordering zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als kosten met betrekking op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Tantième
7.25. Nijhuis Pompen B.V. vordert op grond van de in de brief van 5 maart 2002 neergelegde tantièmeregeling een bedrag van € 393.630,-- van [eiser] met betrekking tot het jaar 2004, omdat in dat jaar verlies is geleden en in de tantièmeregeling is bepaald dat in geval van verlies een schuld aan “de onderneming” ontstaat. [eiser] voert tegen deze vordering verschillende verweren.
7.26. Zo voert [eiser] aan dat Nijhuis Pompen B.V. dusdanig lang heeft gewacht met de vordering op grond van de tantièmeregeling dat zij haar recht heeft verwerkt op die regeling aanspraak te maken. Voor een beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten echter onvoldoende, zodat dit verweer wordt gepasseerd.
7.27. Verder voert [eiser] het verweer dat hij wegens ziekte niet aan het bedrijfsresultaat heeft kunnen bijdragen, zodat hij in redelijkheid niet voor het negatieve resultaat over 2004 verantwoordelijk kan worden gehouden. Dit verweer faalt. [eiser] heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat de tantième neerkomt op de resultante van 7,5% van de winst voor belasting en dat in geval van verlies sprake is van een schuld van [eiser] ter grootte van 7,5% van het verlies. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat deze regel niet geldt wanneer sprake is van ziekte.
7.28. Voorts voert [eiser] aan dat de jaarrekening over het jaar 2004 is opgesteld nadat hij als bestuurder is afgetreden en nadat de aandelen in Holding Nijhuis Pompen B.V. zijn overgedragen aan een andere aandeelhoudster. Hij betoogt dat bij het samenstellen van de jaarrekening “blijkbaar” verschillende kosten en voorzieningen zijn getroffen waardoor het resultaat sterk negatief is beïnvloed. Daarmee suggereert [eiser] dat de jaarrekening op een oneigenlijke manier negatief is beïnvloed. Voor dit standpunt is echter geen steun te vinden in de geconsolideerde jaarrekening van Holding Nijhuis Pompen B.V. over het jaar 2004 die Nijhuis Pompen B.V. als productie 8 in het geding heeft gebracht, waarvan [eiser] de juistheid niet heeft betwist. In het jaarverslag (blz. 4) is opgemerkt dat: “(…) de lasten van de reorganisatie volledig in het resultaat 2005 zijn verantwoord (…)”. Bovendien valt uit de jaarrekening op te maken dat alleen voorzieningen zijn getroffen voor belastingverplichtingen en garantieverplichtingen. Tegen deze achtergrond heeft [eiser] zijn standpunt dat het resultaat op een al dan niet oneigenlijke manier negatief is beïnvloed onvoldoende onderbouwd.
7.29. Bovendien voert [eiser] aan dat de vordering van Nijhuis Pompen B.V. afstuit op het bepaalde in artikel 9 van Pro de koopovereenkomst van 7 juli 2005, waarin Holding Nijhuis Pompen B.V. verklaart niets meer van [eiser] te vorderen te hebben uit hoofde van zijn bestuurderschap. Hierover wordt als volgt overwogen.
7.30. Uit de conclusie van antwoord in conventie tevens (deels voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie blijkt niet duidelijk dat de in de brief van 5 maart 2002 verwoorde tantièmeregeling betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Nijhuis Pompen B.V. en [eiser]. De brief van 5 maart 2002 is immers afkomstig van Holding Nijhuis Pompen B.V. en is namens de Raad van Commissarissen van die vennootschap ondertekend.
7.31. De rechtbank heeft deze onduidelijkheid ter comparitie aan partijen voorgehouden. Naar aanleiding hiervan heeft de raadsman van Nijhuis Pompen B.V. het volgende opgemerkt:
“(…) De tantièmeregeling geldt wel degelijk in rechtsverhouding tussen [eiser] en Nijhuis Pompen. Daarbij is van belang dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Nijhuis Pompen is gesloten en dat [eiser] altijd door Nijhuis Pompen is bezoldigd. De tantième over de jaren 2002 en 2003 zijn bovendien door Nijhuis Pompen betaald. Verder staat in de brief van 5 maart 2002 ‘onderstaande afspraken zijn in aanvulling op uw arbeidsovereenkomst’. (…)”.
[eiser] heeft ter comparitie verklaard:
“(…) In het kader van de discussie naar aanleiding van het opnemen van de verklaringen, merk ik op dat mijn salaris en tantièmes steeds werden vastgesteld door de Raad van Commissarissen van Holding Nijhuis Pompen. (…)”.
7.32. Pas uit het verhandelde ter comparitie volgt dat partijen het er in essentie over eens zijn dat de tantièmeregeling op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Nijhuis Pompen B.V. van toepassing is en dus niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Holding Nijhuis Pompen B.V.
7.33. Nu de tantièmeregeling op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Nijhuis Pompen B.V. van toepassing blijkt te zijn, kan het beroep van [eiser] op de in artikel 9 van Pro de koopovereenkomst van 7 juli 2005 verwoorde finale kwijting [eiser] niet baten. Die finale kwijting is immers niet door Nijhuis Pompen B.V. maar door Holding Nijhuis Pompen B.V. verleend.
7.34. Uit de omstandigheid dat [eiser] zich op finale kwijting die is verleend door Holding Nijhuis Pompen B.V. heeft beroepen, maakt de rechtbank op dat [eiser] door de hier bedoelde onduidelijkheid op het verkeerde been is gezet. Tegen deze achtergrond zal [eiser] gelegenheid krijgen aan te geven of hij zich (ook) op door Nijhuis Pompen B.V. verleende finale kwijting beroept en zijn verweer toe te lichten aan de hand van stukken die op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Nijhuis Pompen B.V. betrekking hebben.
Vervolg
7.35. Nu [eiser] in ieder geval gelegenheid zal krijgen zich bij akte uit te laten, zal [eiser] tevens gelegenheid krijgen toe te lichten op welke manier Nijhuis Pompen B.V. haar verplichting tot affinanciering thans alsnog kan nakomen tegen de achtergrond dat veel tijd is verstreken sinds de brief van Nationale-Nederlanden van 4 juli 2007 en de offerte van 12 september 2007, waarbij [eiser] desgewenst van de gelegenheid gebruik kan maken zijn eis te wijzigen.
7.36. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 september 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 7.34 en 7.35,
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.