Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Familie
Zaaknummer: 99222 FA RK 08-2404
beschikking van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 4 maart 2009
in de zaak tussen:
[verzoekster],
wonende te [plaats], gemeente [naam],
verzoekster, hierna te noemen de vrouw,
advocaat: mr. C.H. Tjabringa te [plaats],
en
[verweerder],
wonende te [plaats],
verweerder, hierna te noemen de man,
advocaat: mr. D. Warnink te Kampen.
Het verdere procesverloop
Dit verloop blijkt uit:
- de tussenbeschikking van deze rechtbank van 17 december 2008;
- de brief met bijlagen van 9 januari 2009 van mr. Tjabringa;
- de brief met bijlagen van 12 januari 2009 van mr. F.A. de Munnik-Hoogendoorn;
- de brief met bijlagen van 16 januari 2009 van mr. De Munnik-Hoogendoorn;
- het faxbericht met bijlage van 19 januari 2009 van mr. De Munnik-Hoogendoorn;
- het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 19 januari 2009, waaraan gehecht zijn de brief van 27 januari 2009 van mr. De Munnik-Hoogendoorn en de brief met bijlagen van 28 januari 2009 van mr. Tjabringa;
- de brief met bijlagen van 23 januari 2009 van mr. De Munnik-Hoogendoorn;
- de brief van 29 januari 2009 van mr. Tjabringa;
- de brief van 29 januari 2009 van mr. De Munnik-Hoogendoorn.
De verdere beoordeling
De rechtbank verwijst naar hetgeen in voormelde tussenbeschikking is overwogen en beslist en volhardt daarin.
In voormelde beschikking is de echtscheiding uitgesproken, een voorlopige omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld en de behandeling ten aanzien van de nevenverzoeken voor het overige aangehouden.
Hoofdverblijfplaats en omgangsregeling
Tussen partijen is niet in discussie dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw dient te worden vastgesteld. Namens de man is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat in zijn optiek de omgangsregeling niet geheel probleemloos verloopt. Hij wenst vastlegging van een aantal belmomenten, nu de vrouw daaraan niet voldoende meewerkt. Ook wenst de man de kinderen medio maart mee naar Duitsland te kunnen nemen, waarvoor de medewerking van de vrouw nodig is, nu de kinderen in het paspoort van de man dienen te worden bijgeschreven. Daarnaast heeft de man erop gewezen dat de communicatie tussen partijen niet via de kinderen dient te verlopen.
Ter zitting heeft de vrouw haar medewerking toegezegd om het voor de kinderen mogelijk te maken met de man naar het buitenland te gaan. Wel vindt zij het van belang dat de man rekening houdt met de reisafstand om te voorkomen dat de kinderen te vermoeid raken. Voor het overige ervaart ook zij dat de communicatie tussen partijen niet optimaal is. Zij heeft de hoop uitgesproken dat dit zal verbeteren zodra de zakelijke (financiële) geschillen zijn geëindigd.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat partijen beiden het belang inzien van een goed contact tussen de man en de kinderen, waarvan ook belmomenten deel dienen te kunnen uitmaken. Ook zien zij beiden in dat goede communicatie tussen hen van belang is. Met het oog daarop acht de rechtbank het thans niet nodig concrete belmomenten tussen de man en de kinderen vast te leggen. De verzoeken omtrent hoofdverblijfplaats en omgang zullen worden toegewezen.
Alimentatie
De man is 100 % aandeelhouder van [naam] Group BV. Deze BV houdt 100% van de aandelen in [naam] Dienstverlening en in [naam] Real Estate BV. Voorheen is sprake geweest van andere ondernemingen, die in 2007 zijn afgestoten. [naam] Real Estate heeft in 2007 een overeenkomst gesloten met Hoogeboom Vakantieparken ter aankoop van een hotel, [naam hotel] Hotel in Duitsland, met daarbij veertig nog te ontwikkelen vakantie-woningen. Het doel van de aankoop was dit hotel via een ABC-constructie direct aan een opvolgend koper met winst door te verkopen. Hiertoe heeft de man vanaf augustus 2007 onderhandeld met een Engelse investeerder en vanaf december 2007 met GZG.
In de tussenbeschikking van 17 december 2008 is reeds overwogen dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen waarin onder meer is bepaald dat de man aan de vrouw € 3.500,-- bruto per maand als partneralimentatie zal bepalen en € 250,-- per kind per maand als kinderalimentatie.
De man heeft aangevoerd dat deze overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en zich beroepen op het bepaalde in artikel 1:401 lid 5 Burgerlijk Pro Wetboek. Er is volgens hem sprake van een wanverhouding tussen hetgeen een rechter op basis van een draagkrachtberekening zou hebben vastgesteld en de bedragen die partijen zijn overeengekomen. Vaststelling van een bijdrage mag er niet toe leiden dat de man feitelijk onvoldoende middelen overhoudt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en er in ieder geval niet toe leiden dat het inkomen van de man beneden 90 % van het bijstandsniveau daalt. Dit laatste zal gebeuren indien de overeengekomen alimentatie wordt opgelegd. Om die reden is er sprake van een evidente wanverhouding tussen de overeengekomen alimentatie en hetgeen de man op basis van de wettelijke maatstaven zou kunnen betalen.
Er heeft nimmer een berekening van de draagkracht van de man plaatsgevonden. De wilsovereenstemming die partijen zouden hebben gehad, was gebaseerd op geld dat er nimmer is geweest. De overeengekomen bedragen zijn gebaseerd op de verwachting van de man dat hij een netto maandinkomen van € 4.400,-- kon krijgen, in welk geval hij zich in staat achtte de genoemde bedragen te voldoen. Dit netto maandinkomen kan hij feitelijk niet realiseren, nu de verkoop van [naam hotel] Hotel, dat zijn onderneming had gekocht met het doel het direct door te verkopen, is mislukt.
De vrouw is van mening dat er geen reden is af te wijken van de afspraak tussen partijen. Er is geen sprake van een wijziging van omstandigheden. Betwist wordt dat de man geen inkomsten heeft en de overgelegde stukken geven onvoldoende inzicht in de situatie.
In de brief van 28 januari 2009 is namens de vrouw alsnog ingegaan op de stelling dat sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Namens de man is daartegen bezwaar gemaakt, nu hiertoe niet de gelegenheid is geboden.
Hoewel de man nagegeven moet worden dat de vrouw niet uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld op de gestelde miskenning van de wettelijke maatstaven nader in te gaan, acht de rechtbank het feit dat zij dit toch gedaan heeft in de onderhavige situatie niet in strijd met de goede procesorde. Daarbij is van belang dat de vrouw er tot de behandeling op 19 januari 2009 niet op bedacht behoefde te zijn dat de man deze stelling zou innemen. Hij had zich immers in eerste instantie op het standpunt gesteld dat er geen overeenstemming tussen partijen was. In de tussenbeschikking van 17 december 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat er wel sprake van overeenstemming was en de man in de gelegenheid gesteld zijn stellingen daarop aan te passen. In de brief van 12 januari 2009 wordt slechts terloops een opmerking gemaakt dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Eerst tijdens de mondelinge behandeling is hierop uitdrukkelijk een beroep gedaan en bovendien gebeurde dit (door de wijze van behandelen) eerst in de loop van de zitting, zodat van de vrouw niet kon worden verlangd daarop op dat moment direct inhoudelijk te reageren, waartoe ook maar beperkt de gelegenheid is geweest. Onder die omstandigheden wordt de nadere reactie in de brief van 28 januari 2009 toelaatbaar geoordeeld. Overigens worden daarin geen nieuwe stellingen ingenomen.
De stelling van de man dat sprake is van een grond voor wijziging van de overeengekomen bedragen, nu de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, impliceert de stelling dat partijen onopzettelijk van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, gelet op het woord “miskenning”. Nu de vrouw heeft aangevoerd dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, dient beoordeeld te worden in hoeverre daadwerkelijk is afgeweken van de wettelijke maatstaven en of dit opzettelijk is gebeurd. Hiervoor is van belang hoe de feitelijke gang van zaken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst is geweest.
De man heeft verklaard dat hij naar een advocaat was gegaan, die hem meedeelde dat er op basis van door de man aan te leveren gegevens een alimentatieberekening kon worden gemaakt. Dit zou veel tijd kosten. Toen heeft de man besloten zelf een bedrag vast te stellen op basis van een netto maandinkomen van € 4.400,-- en een beoordeling van wat de vrouw nodig zou hebben. De man schatte in dat hij de door de vrouw benodigde bedragen zou kunnen voldoen.
De vrouw heeft verklaard dat de man met een voorstel is gekomen. Haar was bekend dat de vaststelling van alimentatie aan de hand van het salaris gebeurde. De vrouw wilde weten waar zij recht op had en aan de hand van de uitkomst van de berekening is zij op zoek gegaan naar een huis. Het bleek mogelijk met de door de man voorgestelde bedragen een huis te kopen.
Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid dat partijen bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven voor de wijze van vaststelling van de alimentatie. Integendeel: de man is naar een advocaat gegaan, maar heeft niet willen afwachten hoe een draagkrachtberekening zou uitpakken, omdat dit veel tijd zou kosten. Hij heeft toen zelf beoordeeld wat de vrouw nodig had (derhalve, in juridische termen, wat haar behoefte was) en of hij dit kon betalen (derhalve of hij hiervoor voldoende draagkracht had). Dat dit niet volgens een draagkrachtberekening is gebeurd, is niet relevant, nu de wet dat niet voorschrijft. Er is door partijen in dit opzicht dan ook niet afgeweken van de wettelijke maatstaven. Dit is slechts anders voor zover de man is uitgegaan van een netto maandinkomen van € 4.400,--. De man heeft ervoor gekozen reeds rekening te houden met een verwachte winst uit verkoop van een hotel in Duitsland, welke verkoop uiteindelijk niet is doorgegaan. Het is gebruikelijk - en dit moet de man uit het gesprek met de advocaat duidelijk zijn geworden, nu deze hem gevraagd heeft naar jaarstukken van de onderneming - dat op basis van feitelijke inkomsten wordt gerekend (behoudens enkele bijzondere situaties waarin van een redelijke verdiencapaciteit wordt uitgegaan) en niet op basis van een toekomstverwachting. Door dit wel te doen heeft de man welbewust de keuze gemaakt af te wijken van de wijze van berekening van zijn inkomen zoals deze gebruikelijk is. Een beroep op grove miskenning van de wettelijke maatstaven kan voor dat aspect dan ook niet slagen. Dat de rechtbank uitgaande van een netto maandinkomen van € 4.400,-- (bruto € 7.500, -) tot een geheel andere uitkomst zou zijn gekomen, is niet aannemelijk geworden. Dat de man in die situatie onder 90 % van de bijstandsnorm zou uitkomen, is evenmin gebleken. Het beroep op een grove miskenning van de wettelijke maatstaven kan dan ook niet slagen.
Ten aanzien van de hoogte van het inkomen van de man heeft de rechtbank echter geoordeeld dat in zoverre bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven. In gevallen waarin bewust wordt afgeweken van de wettelijke maatstaven is volgens vaste jurisprudentie (verwezen wordt naar HR 23 oktober 1987, NJ 1988/438 en HR 12 september 2003, NJ 2004/6) wijziging van de overeenkomst (slechts) mogelijk wanneer sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de alimentatiegerechtigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
De man heeft - met verwijzing naar de stellingen in het kader van het door hem ingediende verzoekt tot wijziging van de vastgestelde voorlopige voorzieningen - bij brief van 21 november 2008 de stelling ingenomen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, erop neerkomende dat de financiële positie van de onderneming van de man door verschillende omstandigheden drastisch is verslechterd. Ter onderbouwing daarvan is aangevoerd dat het project [naam hotel] niet de verwachte winst van € 700.000,-- heeft opgeleverd, dat de beoogde verkoop van [naam bedrijf] niet is doorgegaan, dat de bonusprovisies met ingang van 2009 zijn komen te vervallen en dat sprake is van een algehele malaise in de hypotheekbranche.
Los van het feit dat de man - hoewel daartoe in de tussenbeschikking van 17 december 2008 uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld - zijn stellingen niet nader op deze rechtsgrond heeft toegespitst en onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat niet uitkomende toekomst-verwachtingen ten aanzien van [naam hotel] en [naam bedrijf] geen wijziging van omstandigheden opleveren, nu in het feit dat het een toekomstige gebeurtenis betreft al ligt besloten dat deze nog onzeker is en dus anders kan uitvallen. Eenvoudig gezegd: de man had het geld (nog) niet en heeft het ook niet ontvangen. Bovendien is het kennelijk de man zelf geweest die na het sluiten van de overeenkomst de onderhandelingen met de Engelse investeerder die [naam hotel] Hotel wilde kopen heeft beëindigd, in de veronderstelling dat hij door verkoop aan een ander bedrijf meer kon verdienen, hetgeen mislukt is. Het afketsen van de verkoop van [naam bedrijf] betreft evenzeer een niet uitgekomen toekomstverwachting.
Wel begrijpt de rechtbank uit de stellingen ten aanzien van [naam bedrijf] tevens dat de waarde van de onderneming volgens de man is afgenomen door teruglopende provisie en malaise in de hypotheekbranche. Dit zou mogelijk een wijziging van omstandigheden kunnen inhouden, maar daarbij speelt dat het per 1 januari 2009 afschaffen van de provisieregelingen al langer bekend is en dat dit de man ook in 2007 (bij het maken van de afspraken met de vrouw) bekend moet zijn geweest. In hoeverre een en ander daadwerkelijk invloed heeft gehad op de financiële positie van deze onderneming is bovendien niet inzichtelijk gemaakt, zodat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet zou mogen verwachten.
Buiten het kader van artikel 1:401 lid 5 BW Pro bestaat er in beginsel geen ruimte rekening te houden met het feit dat de man (mogelijkerwijze) onder 90 % van het bijstandsniveau komt, gelet op de aan partijen toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen en de daarbij te verdisconteren risico’s.
Gelet op het voorgaande zal worden bepaald dat de man dient bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 3.500,-- per maand en in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen met een bedrag van € 250,-- per kind per maand.
Afwikkeling huwelijksvoorwaarden
De tussen partijen geldende huwelijksvoorwaarden luiden voor zover van belang als volgt:
Artikel 1.
De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten.
(…)
Artikel 5.
1. De lasten van het huwelijk, zoals de kosten van de huishouding en van de verzorging en opvoeding van de kinderen, alle belastingen die uit het inkomen plegen te worden betaald, alsmede de kosten van de normale voorzieningen voor toekomstige verzorging van de echtgenoten, komen ten laste van de inkomens der echtgenoten, in evenredigheid daarvan.
(…)
Artikel 7.
1. De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding (…) overblijft, onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (…)
2. Geen verrekening heeft plaats:
a. over de tijd dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;
b. over het kalenderjaar dat het inkomen van een echtgenoot, onder aftrek van de kosten van de huishouding, ten gevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot, negatief is;
c. (…)
3. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (…)
4. Indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op haar/zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf haar/hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, worden die winsten geacht door haar/hem te zijn genoten en worden zij gerekend tot de inkomsten uit arbeid.
5. (…)
6. Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief.
(…)
Bij de huwelijksvoorwaarden zijn tevens staten van aanbrengst gevoegd.
Partijen verschillen van mening of over de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden overeenstemming is bereikt. In eerste instantie hebben beiden verzocht om een bevel tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Anders dan de man meent, is - nog los van eventueel gezamenlijke eigendom van onroerend goed - wel degelijk sprake van een huwelijksgoederengemeenschap, te weten een gemeenschap van inboedel, zodat dit verzoek op zich toewijsbaar zou zijn.
Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen op 2 december 2008, heeft de vrouw echter een beslissing verzocht omtrent de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en tevens verzocht de verdeling van de beperkte vermogensgemeenschap vast te stellen en te bepalen dat de man bewijsstukken ten aanzien van door hem opgebouwde pensioenrechten en reserveringen terzake dient over te leggen. De man heeft verweer gevoerd.
De vrouw grondt haar verzoeken op de stelling dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het navolgende:
- de man voldoet aan haar ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden € 300.000,-- te betalen in tien jaarlijkse termijnen van € 30.000,--, telkens te voldoen per uiterlijk 31 december, voor het eerst in 2008;
- de vrouw is niet aansprakelijk voor een eventueel tekort bij verkoop / overdracht van de woning aan de [adres te plaats] en wordt terzake door de man gevrijwaard;
- aan de vrouw wordt de Opel Astra stationwagon (kenteken [kenteken]) toegedeeld zonder nadere financiële verrekening;
- in het bedrag van € 300.000,-- is niet de afrekening van het pand aan [adres te plaats] begrepen.
Ter zake van het pand in [plaats] dienden partijen nadere afspraken te maken, aldus de vrouw.
De man heeft in het begin van de procedure gesteld dat partijen in september 2007 zonder aanwezigheid van advocaten overeenstemming hadden bereikt en daarbij een totaalpakket waren overeengekomen, dat inhield: € 3.500,-- partneralimentatie, € 250,-- kinderalimentatie per kind per maand, afwikkeling huwelijksvoorwaarden tegen betaling van € 300.000,-- in tien jaarlijkse termijnen, alles te regelen via één advocaat, zonder uitgebreide procedures. Daarbij was rekening gehouden met een te verwachten winst van € 700.000,-- in verband met een verkoopovereenkomst die gesloten zou worden tussen de onderneming van de man ([naam] Real Estate) en een Engelse investeerder. De vrouw heeft aan de afspraken geen gevolg gegeven, aldus de man, en ook zijn de omstandigheden drastisch gewijzigd, in die zin dat de financiële positie van de man en de onderneming snel achteruit zijn gegaan.
Partijen zijn het erover eens dat er op een aantal punten afspraken zijn gemaakt en dat er op een aantal punten nog nader overleg nodig was. Zij verschillen van mening over de vraag of sprake was van een totaalpakket en of zij derhalve over en weer gehouden zijn aan de gemaakte deelafspraken.
Uit de namens de man bij verweerschrift in het geding gebrachte brieven van de raadslieden van 4 april 2008 kan in elk geval worden afgeleid dat op een aantal punten op dat moment overeenstemming was bereikt, waarbij overigens door de toenmalige raadsvrouwe van de vrouw als “conditio sine qua non” is gesteld dat er een echtscheidingsconvenant zou komen, dat zou worden opgenomen in de echtscheidingsbeschikking, en de toenmalige raadsman van de man een nadere bespreking voorstelde. Namens de man is op dat moment niet aangevoerd dat sprake was van een totaalpakket. Dat de namens de vrouw gestelde voorwaarde nog immer geldt, is niet gebleken, nu zij zich immers beroept op het bestaan van overeenstemming, evenmin als gebleken is dat de bespreking die namens de man is voorgesteld nog beoogde wijzigingen te brengen in hetgeen reeds in de brieven was verwoord. De eerdere wens om een en ander via één advocaat te doen, speelde op dat moment feitelijk al geen rol meer, nu de eerder gemaakte afspraken tussen de toenmalige raadslieden nog zijn bevestigd toen zij reeds beiden voor een van partijen optraden.
Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan, en heeft in ieder geval de vrouw alle omstandigheden in aanmerking nemend niet behoeven te begrijpen of verwachten, dat sprake was van een totaalpakket. Uitleg van hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan en wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede gelet op de uitvoering die daaraan is gegeven (zoals de verstrekking door de man van gegevens aan de bank ten behoeve van de hypotheekverlening ten aanzien van de huidige woning van de vrouw), brengt mee dat de deelafspraken tussen partijen ten aanzien van de huwelijksvoorwaarden dienen te worden nagekomen.
Vast staat dat in ieder geval overeenstemming bestond over de betaling door de man aan de vrouw van een bedrag van € 300.000,-- ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden, te betalen in tien jaarlijkse termijnen van € 30.000,-- telkens te voldoen per uiterlijk 31 december, voor het eerst in 2008, en dat daarin niet de afrekening van het pand aan [adres te plaats] was begrepen. Ook was er overeenstemming over de toedeling van de Opel Astra Station aan de vrouw (brief mr. De Munnik-Hoogendoorn van 12 januari 2009, pag. 12). De man heeft niet uitdrukkelijk betwist dat partijen het erover eens waren dat de vrouw niet aansprakelijk zou zijn voor een eventueel tekort bij verkoop / overdracht van de woning aan de [adres te plaats] en terzake door de man zou worden gevrijwaard. De brief van mr. Warnink van 4 april 2008 lijkt het standpunt van de vrouw te ondersteunen, zodat daarvan wordt uitgegaan.
De man heeft zich er echter op beroepen dat voor zover er overeenstemming was, sprake is van een drastische wijziging van omstandigheden doordat zijn financiële positie en die van zijn onderneming snel achteruit zijn gegaan. In april 2008 ging de man er nog van uit dat hij voldoende inkomsten zou hebben om de alimentatie te voldoen en de verplichtingen ter zake van de betaling van het bedrag van € 300.000,-- na te komen. Daarvan is nu geen sprake meer. Er worden nauwelijks nog inkomsten gegenereerd in de ondernemingen van de man, reden waarom zijn eigen inkomen uit [naam] Group is verlaagd.
De vrouw heeft inhoudelijk niet betwist dat bij de gemaakte afspraken aan de zijde van de man de verwachting een rol heeft gespeeld dat hij uit de doorverkoop van [naam hotel] Hotel door [naam] Real Estate een flinke winst zou maken. De rechtbank acht het ook waarschijnlijk dat dit voor de afspraken van belang is geweest. In september 2007 speelde reeds de aankoop van het hotel door [naam] Real Estate met het doel van doorverkoop en was een Engelse investeerder in beeld. Op 4 april 2008 bestond er een overeenkomst tussen [naam] Real Estate BV en [naam] Holding BV ten aanzien van de overname van het hotel. De man heeft aangevoerd dat [naam] haar verplichtingen niet is nagekomen. Deze hielden onder meer een afnameverplichting per 15 april 2008 in, derhalve na de datum waarop partijen (gedeeltelijke) overeenstemming hadden bereikt. [naam] heeft vervolgens aan de man meegedeeld niet in staat en bereid te zijn haar verplichtingen na te komen. Sindsdien is het nog niet gelukt het hotel te verkopen, terwijl de man wel een afnameverplichting jegens de oorspronkelijke eigenaar heeft. Schade zal waarschijnlijk niet verhaalbaar zijn op [naam], omdat dit bedrijf geen verhaal zal blijken te bieden.
De man heeft aangevoerd dat hij de overeenkomst - voor zover daarvan sprake is - heeft vernietigd dan wel ontbonden op grond van dwaling respectievelijk benadeling voor meer dan een vierde. Deze laatste rechtsgrond is niet van toepassing in geval van afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, zodat daaraan voorbij gegaan dient te worden. Dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige gebeurtenis kan gelet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW Pro geen grond voor vernietiging van een overeenkomst opleveren. De gestelde oplichting door [naam] is - zeker uitgaand van de situatie in september 2007 - volledig in de toekomst gelegen.
De rechtbank is echter van oordeel dat - nu namens de man een beroep op ontbinding van de overeenkomst is gedaan en gelet op de feitelijke onderbouwing van zijn stellingen - in de stellingen van de man een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW Pro dient te worden gelezen. In zoverre worden de rechtsgronden aangevuld.
De man heeft verklaard dat voor hem bij de gemaakte afspraken de verwachting een rol heeft gespeeld dat er een bedrag van € 700.000,-- zou worden verkregen uit de verkoop van [naam hotel] Hotel en dat een aantal bedrijven verkocht zou worden (voor dit laatste wordt verwezen naar prod. 58 en de verklaring ter zitting). De vrouw heeft - naar beide partijen verklaard hebben - altijd weinig inzage gehad in het financiële reilen en zeilen van de ondernemingen van de man. De man heeft zijn boekhouder een berekening laten opstellen, die de vrouw niet heeft gezien en die ook niet inhoudelijk met haar is besproken. Gelet daarop moet ervan worden uitgegaan dat de vrouw niet bekend was met de aannames van de man terzake, te meer nu geen sprake is geweest van een voorwaarde in de overeenkomst tussen partijen dat de verkoop van [naam hotel] Hotel zou doorgaan.
Dit laat echter onverlet dat in de afspraken tussen partijen geen voorziening is getroffen voor het geval de doorverkoop van [naam hotel] Hotel of bijvoorbeeld de verkoop van [naam] Dienstverleners zou mislukken. Daarmee is eenvoudigweg geen rekening gehouden. Vast staat dat, in afwijking van hetgeen in ieder geval de man voor ogen stond ten tijde van het aangaan van de afspraken, de afname van het [naam hotel] Hotel door de Engelse investeerder dan wel [naam] niet heeft plaatsgevonden, terwijl niet is te verwachten dat dit nog zal gebeuren. Dit heeft grote financiële consequenties voor de man gehad. Ook is de verk[naam bedrijf] van [naam] Dienstverleners aan de heren [naam B] en [naam A] niet doorgegaan. Nu deze omstandigheden niet zijn verdisconteerd in de gemaakte afspraken, dient beoordeeld te worden of de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
Daarbij speelt een rol dat een wijziging of ontbinding van een overeenkomst krachtens het tweede lid van artikel 6:258 BW Pro niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Ten aanzien van [naam hotel] is de rechtbank van oordeel dat daarvan sprake is. Op het moment dat de man met de vrouw in september 2007 overeenstemming bereikte, was hij in onderhandeling met een Engelse investeerder. Eerst nadien heeft de man besloten met [naam] in zee te gaan, hetgeen de oorzaak is geweest van de huidige problematiek. De man heeft deze keuze gemaakt en er evenzeer voor gekozen om niet op voorhand een antecedentenonderzoek naar de bestuurders van [naam] te doen. Deze omstandigheden dienen voor zijn rekening te blijven, nu de vrouw hierop geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen.
Dat de verkopen van [naam 1], [naam 2] en [naam 3] in 2007 minder hebben opgeleverd dan verwacht, is gesteld noch gebleken. Dat er weinig liquiditeiten uit zijn gekomen, was gelet op de bestaande rekening-courantverhoudingen voorzienbaar, zodat aangenomen moet worden dat de man er bij het sluiten van de overeenkomst met de vrouw niet van uitgegaan is dat deze verkopen hem in staat zouden stellen aan de vrouw het bedrag van € 300.000,-- te betalen.
Ten aanzien van [naam] Dienstverleners ligt de situatie in zoverre anders, dat daaruit liquide middelen hadden kunnen komen indien de opbrengst hoger was dan de af te lossen schuld aan de ING-bank. Dit leek het geval, nu er kennelijk overeenstemming met de vader van de man ([naam A]) en [naam B] bestond over overname. Dit is althans door de vrouw niet betwist. Het bedrag dat daarmee gemoeid was, beliep € 575.000,--. Niet is betwist dat deze transactie niet is doorgegaan doordat de heren [naam A] en [naam B] de financiering niet rond konden krijgen. Dit is een oorzaak die buiten de man is gelegen, zodat in zoverre deze omstandigheid (die op het moment van sluiten van de overeenkomst met de vrouw niet voorzien was) een rol kan spelen bij de vraag of de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
Het bedrag van € 575.000,-- is door de vrouw niet betwist. Het bedrag van € 300.000,-- als uiteindelijke verkoopopbrengst is voldoende onderbouwd. Verwezen wordt naar prod. 52. Dit is een verschil van maar liefst € 275.000,-- waarvoor de man een afdoende verklaring heeft gegeven, in die zin dat aannemelijk is dat gelet op het eindigen van de provisieregelingen en het feit dat de onderneming niet goed draaide € 300.000,-- een reële prijs is. Daarbij speelt ook dat de man er belang bij had een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen.
Anders dan namens partijen naar voren is gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding volledig in kaart te brengen hoe de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden zou moeten plaatsvinden indien er geen afspraken tussen partijen waren gemaakt.
In de eerste plaats speelt daarbij een rol dat het bedrag van € 300.000,-- voor zover valt na te gaan op basis van de verklaringen van partijen (de onderliggende berekening is niet in het geding gebracht) niet is gebaseerd op de werkelijk overgespaarde inkomsten tijdens het huwelijk, maar op een inschatting van een realistische waarde van de ondernemingen, een door de man te verhapstukken bedrag en een door de vrouw als afdoende ervaren bedrag, zonder dat een van partijen precies inzicht had in het bedrag waarop de vrouw op grond van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden recht zou hebben. De overeenkomst van partijen kan dan ook beschouwd worden als een afkoop van het recht van de vrouw om verrekening te vorderen op basis van de huwelijksvoorwaarden.
Ten tweede speelt een rol dat indien alsnog vastgesteld zou worden wat de werkelijke omvang van de verrekenplicht op enig moment zou zijn, gecorrigeerd zou dienen te worden voor [naam hotel] Hotel, hetgeen echter thans niet mogelijk is, nu nog niet duidelijk is of dit hotel inkomsten gaat opleveren (ofwel door verkoop aan een nieuwe partij ofwel in verband met de door de man gesloten managementovereenkomst met Sandton). Van geen van beide partijen kan gevergd worden dit af te wachten. Zij hebben beiden belang bij een snelle, heldere oplossing.
Aannemelijk is dat indien de man had geweten dat hij niet € 575.000,-- maar € 300.000,-- zou ontvangen voor [naam] Dienstverlening, zijn voorstel aan de vrouw ruwweg evenredig verlaagd zou zijn. Dit verschil komt immers één op één in de boeken terug en is direct van invloed op de waarde van Real Estate Group, waarvan de waarde krachtens het bepaalde in artikel 7 lid 4 van Pro de huwelijksvoorwaarden in de verrekening dient te worden betrokken. Dit betekent dat op het bedrag van € 300.000,-- een bedrag van € 137.500,-- (zijnde de helft van de lagere opbren[naam bedrijf] van [naam] Dienstverlening) in mindering dient te worden gebracht. Er resteert dan een aan de vrouw te betalen bedrag van € 162.500,--. Dit verschil is zodanig groot, dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instand-houding van de overeenkomst voor zover daarbij een bedrag van € 300.000,-- is afgesproken niet mag verwachten. Uitgaande van de huidige waarde van de ondernemingen van de man is zelfs een bedrag van € 162.500,-- nog aanzienlijk te noemen, zodat van de vrouw gevergd mag worden hiermee in te stemmen.
De rechtbank zal zelf, nu artikel 6:258 lid 1 BW Pro die mogelijkheid opent, de overeenkomst wijzigen en het door de man te betalen bedrag vaststellen op € 162.500,--. Gelet op de huidige financiële situatie van de man ligt het in de lijn van de overeenkomst om daarbij de betaling in tien jaarlijkse termijnen (derhalve elk groot € 16.250,--) te handhaven. De eerste termijn blijft verschuldigd per 31 december 2008. Weliswaar is deze datum reeds verstreken, maar op grond van de overeenkomst tussen partijen was de man reeds € 30.000,-- per die datum verschuldigd. De keuze dit bedrag niet te voldoen, dient voor zijn risico te blijven.
Wat nog resteert, is met name de vraag naar de verdeling van het pand aan [adres] te [plaats]. Partijen zijn het erover eens dat dit aan de man dient te worden toegedeeld, inclusief de daarop rustende hypotheekschuld. De vrouw wenst dat dit zonder nadere verrekening (van de te verwachten onderwaarde) gebeurt. De man is van mening dat de vrouw de helft van de koopprijs aan hem dient te voldoen, nu de hypotheekschuld alleen op zijn naam staat en het pand op beider naam. Dit is in zoverre niet relevant, dat de vrouw haar aandeel in het pand aan de man zou kunnen overdragen zonder verrekening van de waarde, aldus dat de waarde van het aandeel van de vrouw (als vordering van de vrouw) wordt verrekend met de helft van de koopsom (als schuld van de vrouw). Daarmee heeft de man dan zowel het gehele pand als de gehele hypothecaire lening op zijn naam. De man stelt dat de hypotheekschuld € 654.370,27 bedraagt en heeft verwezen naar een brief van de bank van 15 december 2008 (prod. 61). Wat de waarde van het pand is, is partijen kennelijk niet bekend.
Uit de inhoud van de brief van 12 januari 2009 begrijpt de rechtbank dat de man ermee instemt dat aan hem het aandeel van de vrouw in het pand aan [adres] te [plaats] wordt toegedeeld, maar hij wenst dat wordt bepaald dat de vrouw aan hem de helft van een eventuele onderwaarde vergoedt, zodat een taxatie dient plaats te vinden.
Nu het een gezamenlijk pand betreft, ligt het voor de hand dat een eventuele over- of onderwaarde wordt verrekend. De vrouw zal daarom in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over de rechtsgrond waarom geen verrekening van over- of onderwaarde dient plaats te vinden. Beide partijen dienen zich voorts uit te laten over een eventueel te benoemen makelaar. Daarnaast dient de man nader met stukken te onderbouwen dat de vrouw niet langer hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypotheekschuld, nu dit uit de door hem overgelegde brieven niet volgt.
De vrouw stelt dat zij nog recht heeft op de helft van de teruggave IB over 2005, zijnde een bedrag van € 14.862,--. De man wordt in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Daarnaast is niet geheel duidelijk of partijen ten aanzien van andere jaren nog bedragen menen te mogen verrekenen. Hierover dienen zij zich beiden uit te laten.
Tot slot wordt de man in de gelegenheid gesteld, conform het verzoek van de vrouw, alsnog inzage te verstrekken in de door hem opgebouwde ouderdomspensioenrechten bij pensioenmaatschappijen en door hem opgebouwde reserveringen ten behoeve van aankoop van pensioenrechten en duidelijk te maken waarop de vrouw naar zijn mening recht heeft.
Nu partijen over de inboedel, opbrengst boot en caravan en bankrekeningen reeds in overleg tot overeenstemming zijn gekomen, behoeft daarover geen beslissing te worden genomen.
In afwachting van de nadere reacties van partijen worden de beslissingen ten aanzien van de verdeling van de gemeenschappelijke zaken aangehouden. Teneinde het voor partijen mogelijk te maken tussentijds appel in te stellen van de reeds genomen (en ver strekkende) beslissingen, zullen de beslissingen op de overige punten hieronder worden vastgesteld.
De beslissing
De rechtbank:
bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen:
[kind], geboren op [2001] te [plaats], en
[kind], geboren op [2003] te [plaats],
bij de vrouw zal zijn;
bepaalt het recht van omgang tussen de man en de minderjarige kinderen aldus, dat zij een weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot maandagochtend, alsmede de helft van de schoolvakanties en de helft van de feestdagen, in overleg te bepalen, bij de man zullen verblijven;
bepaalt dat de man, vanaf de dag waarop de beschikking voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken is ingeschreven in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw voor levensonderhoud zal betalen de som van € 3.500,-- (drieduizend vijfhonderd euro) per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen aan de vrouw zal betalen € 250,-- (tweehonderdvijftig euro) per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
stelt de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden van partijen aldus vast, dat de man aan de vrouw dient te betalen € 162.500,-- (eenhonderdtweeënzestigduizend vijfhonderd euro) in tien termijnen van € 16.250,--, jaarlijks te voldoen, telkens per uiterlijk 31 december, voor het eerst in 2008;
deelt aan de vrouw de Opel Astra stationwagon (kenteken [kenteken]) toe zonder nadere verrekening;
deelt aan de man de woning aan de [adres te plaats] toe, onder de verplichting de hieraan verbonden hypothecaire geldleningen over te nemen onder vrijwaring van de vrouw en onder de verplichting zich ervoor in te spannen dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ontslagen;
wijst het meer of anders verzochte af, voor zover de zaak daartoe niet wordt aangehouden;
alvorens verder te beslissen:
houdt de zaak aan tot de pro forma terechtzitting op woensdag 1 april 2009;
bepaalt dat de man zich uiterlijk op die datum schriftelijk dient uit te laten over de volgende aspecten:
- welke makelaar dient te worden benoemd ter taxatie van het pand aan [adres] te [plaats];
- stukken ter onderbouwing van de stelling dat de vrouw niet langer hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypotheekschuld ter zake van voornoemd pand;
- de vraag in hoeverre er nog bedragen te verrekenen zijn in het kader van aanslagen en teruggaven inkomstenbelasting;
- stukken ter verstrekking van inzage in de door hem opgebouwde ouderdomspensioen-rechten bij pensioenmaatschappijen en door hem opgebouwde reserveringen ten behoeve van aankoop van pensioenrechten met onderbouwing waarop de vrouw naar zijn mening recht heeft;
bepaalt dat de vrouw vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld hierop schriftelijk te reageren en zich daarbij tevens uit te laten over de volgende aspecten:
- de rechtsgrond waarom geen verrekening van over- of onderwaarde van het pand aan [adres] te [plaats] dient plaats te vinden;
bepaalt dat de man daarna in de gelegenheid zal worden gesteld op het laatstgenoemde punt te reageren;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Eskes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.