Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 106619 / KG ZA 09-321
Vonnis in kort geding van 10 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CSU TOTAL CARE B.V.,
mede handelend onder de naam TZorg,
gevestigd te Uden,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE APELDOORN,
zetelend te Apeldoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BRUMMEN,
zetelend te Brummen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EPE,
zetelend te Epe,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEERDE,
zetelend te Heerde,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LOCHEM,
zetelend te Lochem,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OLST-WIJHE
zetelend te Olst-Wijhe,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VOORST,
zetelend te Twello,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZUTPHEN,
zetelend te Zutphen
gedaagden,
advocaat mr. H. van der Perk te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna Csu en de gemeenten genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Csu
- de wijziging van eis
- de pleitnota van de gemeenten.
2. De feiten
2.1. Op 4 juni 2009 zijn de gemeenten een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het aangaan van raamovereenkomsten voor huishoudelijke hulp in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). De opdracht is verdeeld in acht percelen, een voor elke gemeente. De aanbesteding moet leiden tot het sluiten van vier of vijf raamovereenkomsten, afhankelijk van de betreffende gemeente.
2.2. Op de aanbesteding is onder meer van toepassing het bestek verwerking van huishoudelijke verzorging in het kader van de Wmo (hierna: het bestek). In het bestek is onder meer - voor zover van belang het volgende bepaald:
“(…) 2.4 Algemene randvoorwaarden inschrijvingen
(…)
2.4.1. Uw inschrijving dient volledig te zijn. (…)
2.4.7. Door het indienen van een inschrijving bevestigt de inschrijver akkoord te gaan met de gehanteerde aanbestedingsprocedure, de uitgangspunten en de bepalingen in dit bestek.
(…)
2.4.8. (…) Zijn één of meerdere gegevens of verklaringen onjuist dan leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname.
(…)
Hoofdstuk 3. BEOORDELING INSCHRIJVINGEN
(…)
3.3. Gunning
Uitsluitend inschrijvingen van inschrijvers die conform de procedure van 3.1 en 3.2 van dit bestek voldoen aan de gestelde eisen komen voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking.
Gunning vindt per perceel plaats op basis van economisch meest voordelige inschrijving gelet op het volledig akkoord zijn met de concept Raamovereenkomst inclusief bijbehorende bijlagen A t/m G, conform de akkoordverklaring van Bijlage 4 van dit bestek. Indien uit de verklaring betreffende akkoord concept raamovereenkomst en uit zijn inschrijving blijkt dat inschrijver niet volledig akkoord is met de concept Raamovereenkomst, is inschrijver uitgesloten van verdere deelname en daarmee van gunning. (…)
HOOFDSTUK 4. INHOUD INSCHRIJVING
Let op:
De inschrijving is gebaseerd op en moet voldoen aan de eisen van het bestek en daarvan deeluitmakende bijlagen, de concept raamovereenkomst en daarvan deeluitmakende bijlagen A t/m G en De Nota(’s) van inlichtingen.
Let op: Conform artikel 21.2 van de concept raamovereenkomst zijn de algemene leverings- en verkoopvoorwaarden en overige voorwaarden van inschrijver niet van toepassing. Toevoeging of verwijzing naar zulke voorwaarden vatten de gemeenten op als niet zonder voorbehoud akkoord zijn met de raamovereenkomst. In voorkomend geval kan inschrijver niet voor gunning in aanmerking komen en wordt de beoordeling van de inschrijver terstond afgebroken. (…).
5.5. Bij de inschrijving mogen geen andere van inschrijver afkomstige stukken zijn ingesloten. (…)”
2.3. In hoofdstuk 4 van het bestek is verder bepaald dat de inschrijving is samengesteld uit een aantal tabbladen, waarbij onder tabblad 3 een schriftelijke akkoordverklaring met de concept raamovereenkomst dient te worden gevoegd.
De onder tabblad 4 aan te bieden informatie is als volgt omschreven:
“(…) Een toelichting hoe en op welke wijze bij het eerste contact op de woon-verblijfslocatie:
1. In overleg met de cliënt afspraken worden gemaakt m.b.t. de dag(en) en het tijdstip van uitvoeren van de werkzaamheden (Maximaal 1 pagina A-4 formaat).
2. In overleg met de cliënt de uit te voeren werkzaamheden worden afgestemd en vastgelegd in het plan van aanpak huishoudelijke verzorging (Maximaal 1 pagina A-4 formaat).
3. Ter beoordeling voegt de inschrijver een voorbeeld bij conform opzet en indeling van het daadwerkelijk in de praktijk te hanteren plan huishoudelijke verzorging (Zie Pve punt 2.2 t/m 2.4). (…)”
2.4. Het Programma van eisen (hierna ook: Pve) is als bijlage A bij de concept raamovereenkomst gevoegd. In het Pve is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
1.1.1. Klantgerichtheid; werkplan huishoudelijke verzorging;
(…)
De aanbieder maakt met Clïënten duidelijke werkafspraken over de levering van de hulp, neergelegd in een werkplan huishoudelijke verzorging.
(…) Deze indicator omvat de volgende subthema’s:
- het werkplan huishoudelijke verzorging vertaalt de beschikking in concrete werkafspraken: welke hulp de Cliënt ontvangt , op welke dagen en tijdstippen, passend in zijn dag-/weekprogramma;
- het werkplan bevat tevens praktische afspraken, zoals over het omgaan met sleutels van Cliënten;
- het werkplan wordt in overleg met de Cliënt opgesteld;
- het werkplan wordt aan de Cliënt verstrekt en conform uitgevoerd;
- het werkplan beschrijft hoe en wanneer het in overleg met de Cliënt wordt geëvalueerd en bijgesteld. (…)
2. Realiseren van Individuele Dienstverleningsopdrachten.
(…)
2.2. Opdrachtnemer draagt er zorg voor dat in het eerste contact op de woon- of verblijfslocatie van Cliënt binnen de kaders van de Individuele Dienstverleningsopdracht, afstemming plaatsvindt van de aard en uitvoer van de werkzaamheden, rekening houdend met behoeften en wensen van de Cliënt en zijn/haar eventuele partner c.q. mantelzorger.
2.3. De werkafspraken worden vastgelegd in een werkplan huishoudelijke verzorging (zie punt 1.1.1. van dit Pve).
2.4. Het werkplan huishoudelijke verzorging maakt als bijlage deel uit van de uitvoeringsovereenkomst (zie punt 3 van dit Pve). (…)”
2.5. De concept raamovereenkomst is als bijlage 1 bij het bestek gevoegd. In artikel 21.2 van deze concept raamovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
“De algemene Leverings- en Verkoopvoorwaarden en overige voorwaarden van [NAAM OPDRACHTNEMER] zijn op deze Raamovereenkomst niet van toepassing en worden uitdrukkelijk van de hand gewezen.”
2.6. CSU heeft haar inschrijving tijdig ingediend. Haar inschrijving heeft betrekking op alle acht percelen. Onderdeel van de inschrijving is een bijlage 3, “Akkoordverklaring concept raamovereenkomst”, waarin CSU heeft verklaard:
“Hierbij verklaart ondergetekende zonder voorbehoud volledig akkoord te gaan met de bij opdracht toe te passen voorwaarden en bepalingen van de concept raamovereenkomst en bijbehorende bijlagen, conform Bijlage 1 van het bestek met nr. HV/240709/S3H.”
2.7. Bij de inschrijving van CSU is als bijlage 4 gevoegd een document met de titel Plan van aanpak dienstverlening. Daarbij is de inhoud van een zogenoemde ondersteuningsmap overgelegd. Deze map houdt de volgende documenten in: intakeformulier, privacyreglement, telefoonlijst, urenregistratie, verdeling van werkzaamheden, uitgevoerde werkzaamheden, vervangingsprotocol, medicatieprotocol, geld, huissleutelprotocol, gesprekken, klachtenprotocol, (bijna)incidenten, signalering, veiligheid (Arbo-richtlijnen), hulpovereenkomst, zorgvoorwaarden, protocol afstemming met AWBZ dienstverlening, medezeggenschapsprotocol en algemene informatie voor patiënten.
2.8. Bij brief van 10 september 2009 hebben de gemeenten CSU meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht niet aan CSU te gunnen. Daarbij is meegedeeld dat CSU is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, omdat er - in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 4, 2e “let op” van het bestek- een ondersteuningsmap is toegevoegd die zorgvoorwaarden bevat.
2.9. Bij brief van 22 september 2009 heeft CSU de gemeenten verzocht om haar inschrijving alsnog te beoordelen, te betrekken in de rangschikking en de gunningbeslissing op basis daarvan zo nodig aan te passen.
2.10. Bij e-mailbericht van 23 september 2009 hebben de gemeenten CSU laten weten dat de termijn van bewaar wordt verlengd tot en met 2 oktober 2009. Bij brief van 29 september 2009 hebben de gemeenten CSU bericht dat zij geen aanleiding hebben gezien hun standpunt te wijzigen.
3. Het geschil
3.1. CSU vordert na wijziging van eis samengevat - dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. wordt bepaald dat de aanbesteding niet in stand kan blijven en de gemeenten worden veroordeeld tot het staken van de aanbestedingsprocedure;
2. dat de gemeenten worden veroordeeld om de inschrijving van CSU te beoordelen, op te nemen in de rangschikking en een of meer raamovereenkomsten aan haar te gunnen indien dat volgt uit de rangschikking, indien zij de opdracht nog immer wensen te verstrekken;
3. de gemeenten worden veroordeeld in de kosten van het geding, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
4. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of dagdeel dat de gemeenten in gebreke blijven bij de naleving van het vonnis.
3.2. Aan deze vorderingen legt CSU, in het licht van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag.
CSU heeft een geldige inschrijving ingediend. Zij heeft zich blijkens de door haar ingediende akkoordverklaring zonder voorbehoud akkoord verklaard met de voorwaarden en de bepalingen van de concept raamovereenkomst, waaronder de bepaling dat de voorwaarden van inschrijver niet van toepassing zijn en uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. CSU heeft daarmee expliciet uitdrukking gegeven aan haar bedoeling om de voorwaarden van de gemeenten te accepteren.
CSU heeft door overlegging van de cliëntenmap geen voorwaarden verbonden aan haar inschrijving. Zij heeft door het overleggen van de map voldaan aan het voorschrift in het bestek dat bij de inschrijving gevoegd dient te worden een voorbeeld conform opzet en indeling van het daadwerkelijk in de praktijk te hanteren plan huishoudelijke verzorging. Bij dit (sub)gunningscriterium speelt de inhoud van het plan huishoudelijke verzorging geen rol; het gaat om de opzet en de indeling van het plan, om zodoende te kunnen controleren dat het te hanteren plan volledig en adequaat is. De map is dus ter illustratie overgelegd. De inhoud ervan moet bij gunning van de opdracht in overeenstemming gebracht worden met de eisen en voorwaarden van de opdrachtgever.
Indien de zorgvoorwaarden inhoudelijk deel zouden uitmaken van de inschrijving, geldt dat CSU een tegenstrijdige inschrijving heeft gedaan. CSU had in de gelegenheid gesteld moeten worden zich uit te laten over de betreffende tegenstrijdigheid in haar inschrijving. De zorgvoorwaarden wijken inhoudelijk niet af van het Pve.
3.3. De gemeenten voeren verweer. Op hun stellingen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de vordering is voldoende aannemelijk geworden.
4.2. Ter beoordeling is de vraag of CSU erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de bodemrechter, indien het geschil aan hem zal worden voorgelegd, zal oordelen dat de gemeenten haar inschrijving ten onrechte terzijde hebben gelegd, zonder deze inschrijving inhoudelijk te beoordelen.
4.3. De aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende rechtsbeginselen staan in artikel 2 BAO Pro beschreven. Dit artikel luidt:
“Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant”.
Volgens vaste jurisprudentie beoogt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en geldt het vereiste dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.
Tegen deze achtergrond dient het geschil tussen partijen te worden beoordeeld.
4.4. Het draait om de door CSU als bijlage 4 bij haar inschrijving overgelegde ondersteuningsmap. CSU heeft gesteld dat zij deze map heeft overgelegd om te voldoen aan het in hoofdstuk 4 van het bestek, voor wat betreft tabblad 4, meer in het bijzonder punt 3, gestelde vereiste. Dit vereiste is als volgt geformuleerd: “Ter beoordeling voegt de inschrijver een voorbeeld bij conform opzet en indeling van het daadwerkelijk in de praktijk te hanteren plan huishoudelijke verzorging.”
CSU heeft aangevoerd dat zij heeft kunnen volstaan met het overleggen van een voorbeeld zoals zij in het verleden vorm heeft gegeven aan haar dienstverlening, omdat het bij dit (sub)gunningscriterium zou gaan om de opzet en de indeling van het plan huishoudelijke verzorging en niet om de inhoud ervan. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Uit de bewoordingen van het vereiste blijkt immers duidelijk dat het gaat om een daadwerkelijk in de praktijk te hanteren plan. Het moet CSU op grond van die bewoordingen duidelijk zijn geweest dat het de bedoeling was dat zij een plan huishoudelijke verzorging zou aanleveren over de wijze waarop zij metterdaad te werk zou gaan in het geval zij (een deel van) de opdracht gegund zou krijgen.
(De inhoud van de) door CSU overgelegde patiëntenmap behelst, ook volgens de stellingen van CSU, slechts een voorbeeld van de wijze waarop CSU in het verleden heeft gewerkt en bevat geen daadwerkelijk in de praktijk te hanteren plan huishoudelijke verzorging voor het geval CSU (een deel van) de opdracht wordt gegund. Door overlegging van de ondersteuningsmap heeft CSU dus niet voldaan aan het vereiste zoals hiervoor geciteerd. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.4.8 van het bestek leiden onjuiste gegevens of verklaringen tot uitsluiting van verdere deelname.
4.5. Voor zover CSU de tekst van bedoelde voorwaarde onduidelijk vond, had zij dit in een eerder stadium naar voren dienen te brengen. Uit het Grossman-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt immers dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. CSU heeft hierover echter geen vragen gesteld.
4.6. Van belang is voorts dat de ondersteuningsmap de algemene voorwaarden bevat die CSU hanteert in haar relatie met cliënten aan wie zij in een thuissituatie diensten verleent (bijlage 17). De map bevat voorts een hulpovereenkomst, waarin is verwezen naar de algemene voorwaarden van CSU zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (bijlage 16) en een brochure met algemene informatie voor cliënten, met daarin zorgvoorwaarden alsmede de bepaling dat CSU gerechtigd is de leveringsvoorwaarden te wijzigen (bijlage 20).
In de tweede alinea van hoofdstuk 4 van het bestek is uitdrukkelijk bepaald dat de gemeenten toevoeging of verwijzing naar voorwaarden van de inschrijver zullen opvatten als niet zonder voorbehoud akkoord zijn met de raamovereenkomst. Op deze bepaling is nog eens extra de aandacht gevestigd door de vet gedrukte woorden “Let op”. Indien een inschrijver niet akkoord is met de concept raamovereenkomst, heeft dit ingevolge het bepaalde in 3.3 van het bestek tot gevolg dat deze inschrijver van verdere deelname en daarmee van gunning is uitgesloten.
Dat CSU bij haar inschrijving heeft gevoegd een verklaring dat zij zonder voorbehoud volledig akkoord is met de voorwaarden en bepalingen van de concept raamovereenkomst en bijbehorende bijlagen, kan hierin geen verandering brengen. De tekst van het bestek, zoals hiervoor vermeld, is duidelijk over de consequentie die verbonden is aan het toevoegen van of verwijzen naar voorwaarden van de inschrijver. Hier komt bij dat de gemeenten onbetwist hebben gesteld dat de in de ondersteuningsmap opgenomen voorwaarden van CSU afwijken van het in het kader van het bestek voorgeschreven model.
4.7. De vraag of CSU de mogelijkheid tot herstel had moeten worden geboden, dient ontkennend te worden beantwoord. Voor aanvulling van gegevens na de inschrijving is - mede vanwege het beginsel van gelijke behandeling dat de aanbesteder jegens alle inschrijvers in acht moet nemen - slechts ruimte indien er sprake is van een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout in die inschrijving. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Er ontbreken relevante gegevens die bij de inschrijving hadden moeten worden verstrekt, te weten een plan huishoudelijke verzorging over de wijze waarop CSU daadwerkelijk te werk zou gaan in het geval zij (een deel van) de opdracht gegund zou krijgen. Hierop staat de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving.
Deze sanctie staat ook op het toevoegen van of verwijzen naar voorwaarden van de inschrijver, omdat dan wordt aangenomen dat de inschrijver niet akkoord is met de voorwaarden en bepalingen van de concept raamovereenkomst. Ook dit verzuim kan niet worden aangemerkt als een kennelijke omissie of geringe fout, nu het gaat om de voorwaarden waaronder hulp zal worden verleend en dus om de kern van de te verlenen dienstverlening. Er bestond voor de gemeenten dan ook in redelijkheid geen verplichting om CSU de gelegenheid te bieden dit verzuim te herstellen.
Aan het betoog van CSU dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden omdat andere aanbieders wel de mogelijkheid geboden is hun materiaal te schonen wordt voorbijgegaan, nu de gemeenten dit betoog gemotiveerd hebben weersproken en CSU haar betoog vervolgens niet nader heeft onderbouwd.
4.8. De conclusie luidt dan ook dat CSU niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bodemrechter, indien het geschil aan hem zal worden voorgelegd, zal oordelen dat de gemeenten haar inschrijving ten onrechte terzijde hebben gelegd, zonder deze inhoudelijk te beoordelen.
4.9. De vorderingen van CSU zullen dan ook worden afgewezen
4.10. Csu zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en, zoals gevorderd, in de nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt CSU in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. veroordeelt CSU in de nakosten, aan de zijde van de gemeenten begroot op een bedrag van € 131,00, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling en de veroordeling in de nakosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2009.