Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 106031 / KG ZA 09-299
Vonnis in kort geding van 30 september 2009
in de zaak van
1. [eiser A],
wonende te Doorn,
2. [eiser B],
wonende te Putten,
eisers,
advocaat mr. P.E.M. Vloet te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIEUWWAERDE PROJECTEN BV,
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.Th. de Haan te Alblasserdam,
2. [gedaagde A],
wonende te Putten,
gedaagde,
advocaat mr. A.Th. de Haan te Alblasserdam,
3. [gedaagde B],
wonende te Putten,
gedaagde,
advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam.
Eisers zullen hierna [eisers] worden genoemd, gedaagde sub 1 en 2 zullen gezamenlijk [gedaagde sub 1 en 2], afzonderlijk van elkaar Nieuwwaerde Projecten en [gedaagde A] worden genoemd en gedaagde sub 3 [gedaagde B].
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling waaruit blijkt van doorhaling van de procedure voor zover deze betrekking heeft op het geschil tussen [eisers] en [gedaagde B]
- de pleitnota van [eisers]
- de pleitnota van [gedaagde sub 1 en 2]
- de pleitnota van [gedaagde B].
2. De feiten
2.1. [eisers] is eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] te Putten, kadastraal bekend gemeente Putten, [kadastrale gegevens] (hierna: de onroerende zaak).
2.2. Op 14 maart 2008 heeft [eisers] de onroerende zaak verkocht aan Nieuwwaerde Projecten voor een koopsom van EUR 1.190.000,-- k.k., welke koopovereenkomst schriftelijk is vastgelegd in de koopakte van 21 maart 2008 (hierna te noemen: de koopovereenkomst). In deze koopakte is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
artikel 3 Eigendomsoverdracht Pro
3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op uiterlijk 1 juli 2009 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen (…).
artikel 4 Bankgarantie Pro/waarborgsom
4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting van koper zal deze uiterlijk op 6 weken na ondertekening van deze koopovereenkomst een schriftelijke door een bank (…) afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van EUR 60.000,-- (…). Deze bankgarantie moet (…) de clausule bevatten dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. Indien het bedrag van de garantie aan de notaris wordt uitgekeerd, zal deze daarmee handelen als in artikel 11 is Pro bepaald. (…).
4.2. In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde gedrag in handen van de notaris via diens kwaliteitsrekening. (…)
artikel 11 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
11.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 10% van de koopsom, zijnde € 119.000,-- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
11.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 11.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
(…)
11.5. De notaris wordt bij deze verplicht, en voor zover nodig door partijen onherroepelijk gemachtigd, om:
a. indien koper een boete is verschuldigd, het bedrag van deze boete uit het aan de notaris uitgekeerde bedrag van de garantie dan wel uit de bij de notaris gestorte waarborgsom, aan verkoper te betalen;
(…)
De heer [gedaagde A] verbindt zich in privé voor de nakoming van de verplichtingen van Nieuwwaerde Projecten B.V. en van [gedaagde A] Holding B.V. voortvloeiende uit deze koopovereenkomst. (…)”
2.3. Op 1 juli 2009 zijn partijen verschenen op het notariskantoor van [gedaagde B] waarvan een proces-verbaal van comparitie is opgemaakt waarin onder meer het volgende is opgenomen met betrekking tot nakoming van de koopovereenkomst:
“De verschenen personen verklaart het volgende:
(…)
- Koper heeft op negenentwintig juni tweeduizend negen aan de makelaar van verkoper en desgevraagd op dertig juni tweeduizend negen aan mevrouw mr. Catharina van Pijkeren-Hulleman, werkzaam op kantoor van mij, notaris, medegedeeld dat hij op één juli tweeduidend negen niet aan zijn verplichting tot betaling van de koopsom kan voldoen.
- Koper heeft vandaag aan mij, notaris, bevestigd dat hij vandaag niet aan zijn verplichting tot betaling van de koopsom kan voldoen.
(…)
- In verband met vorenstaande kan de akte van levering vandaag niet op voormeld tijdstip door mij, notaris, worden gepasseerd. (...)”
2.4. Bij brief van 2 juli 2009 heeft mr. Vloet [gedaagde sub 1 en 2] in gebreke gesteld en hem gesommeerd binnen acht dagen na dagtekening van deze brief de uit de koopovereenkomst voorvloeiende verplichten na te komen en medegedeeld dat bij gebreke daarvan [eisers] aanspraak zal maken op de in de koopovereenkomst bepaalde boete en verdere schade. Voorts is [gedaagde sub 1 en 2] uitgenodigd voor een gesprek op 6 juli 2009 met [eisers] en mr. Vloet op kantoor bij laatstgenoemde.
2.5. Op 6 juli 2009 hebben partijen in het bijzijn van hun advocaten overleg gevoerd maar zijn daarbij niet tot overeenstemming gekomen over uitstel van levering van de onroerende zaak.
2.6. Partijen zijn vervolgens door [gedaagde B] uitgenodigd om op 10 juli 2009 voor hem te verschijnen. [gedaagde sub 1 en 2] is op 10 juli 2009 niet verschenen bij [gedaagde B]. [gedaagde B] heeft vervolgens een proces-verbaal van non-comparitie opgemaakt.
2.7. Bij brief van 23 juli 2009 heeft mr. Vloet onder meer als volgt aan [gedaagde sub 1 en 2] bericht:
“(…)
Vast staat dat u met ingang van 11 juli 2009 in verzuim bent. Op grond van artikel 11.2 van de koopakte ontbind ik hierbij namens cliënten de koopovereenkomst en verbeurt u aanstonds een contractuele boete van 10% van de koopsom, zijnde EUR 119.000,--. Daarnaast maken cliënten aanspraak op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal, waaronder mijn kosten.
In dat verband merk ik op dat de bankgarantie die u ten behoeve van cliënten hebt gesteld zekerheid geeft voor een bedrag van EUR 60.000,--, waardoor u – na inroeping van de bankgarantie door de notaris en uitkering aan cliënten van het daarmee corresponderende bedrag – nog een bedrag bent verschuldigd aan cliënten van EUR 59.000,--. Verder merk ik op dat u, voor de periode dat het verzuim is ingetreden en cliënten nakoming van de koopovereenkomst hebben verlangd, te weten vanaf 11 juli 2009 tot heden, conform artikel 11.3 van de koopakte een direct opeisbare boete bent verschuldigd van drie pro mille van de koopsom per dag. Dit komt neer op een bedrag van in totaal EUR 42.840,--. Daarnaast hebben cliënten als gevolg van uw wanprestatie (aanvullende) schade geleden en zullen zij nog aanzienlijke schade lijden, bestaande uit onder andere gederfde en nog te derven huurinkomsten en waardevermindering van het pand. Tot slot hebben cliënten momenteel voor een bedrag van 7.377,93 inclusief BTW kosten moeten maken voor juridische bijstand. (…)”
[gedaagde sub 1 en 2] wordt vervolgens gesommeerd genoemde bedragen binnen vijf dagen na dagtekening van deze brief over te maken op de derdengeldenrekening van mr. Vloet.
2.8. Bij brief van 28 juli 2009 heeft [gedaagde B] partijen bericht dat hij het bedrag van de bankgarantie ad EUR 60.000,-- heeft ontvangen en dat mr. De Haan hem heeft gesommeerd dit bedrag onder zich te houden in verband met verweer tegen de door [eisers] ingestelde vordering. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft [gedaagde B] [eisers] medegedeeld dat het bedrag onder zijn berusting blijft totdat duidelijk is aan wie hij, [gedaagde B], moet uitbetalen.
2.9. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft mr. Vloet [gedaagde B] gesommeerd onvoorwaardelijk te bevestigen dat het bedrag van EUR 60.000,-- omgaand aan [eisers] zal worden uitgekeerd en dat, indien [gedaagde B] aan deze sommatie geen gehoor geeft, hij in een kort geding zal worden betrokken.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert - na doorhaling van de procedure voor zover deze betrekking heeft op [eisers] tegen [gedaagde B] – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Nieuwwaerde Projecten en [gedaagde A]:
A. hoofdelijk, dat wil zeggen indien de een heeft betaald de ander is gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 59.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 juli 2009 tot aan de dag van volledige voldoening;
B. te veroordelen om te gehengen en gedogen dat [gedaagde B] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis tot onvoorwaardelijke betaling van het bedrag van de bankgarantie van EUR 60.000,-- aan [eisers] overgaat;
C. hoofdelijk, dat wil zeggen indien de een heeft betaald de ander is gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, aan [eisers] te voldoen de wettelijke handelsrente over het bedrag van EUR 60.000,-- vanaf 29 juli 2009 tot aan de dag van volledige voldoening;
D. hoofdelijk, dat wil zeggen indien de een heeft betaald de ander is gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 271.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, als voorschot op de door [eisers] geleden schade en nog te lijden schade dat het bedrag van de verbeurde contractuele boete te boven gaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2009 tot aan de dag van volledige voldoening;
E. hoofdelijk, dat wil zeggen indien de een heeft betaald de ander is gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 7.554,62 voor de buitengerechtelijke kosten die [eisers] heeft moeten maken, althans de buitengerechtelijke incassokosten van EUR 2.842,-- conform het Rapport Voorwerk II, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van voledige voldoening
F. (…)
G. hoofdelijk, dat wil zeggen indien de een heeft betaald de ander is gekweten, tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [eisers] legt samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde sub 1 en 2] op 11 juli 2009 in verzuim is geraakt ten gevolge van het niet nakomen van de koopovereenkomst op de geplande leveringsdatum en de ingebrekestelling een dag later. Op grond van artikel 11 van Pro de koopovereenkomst heeft [eisers] deze overeenkomst (buitengerechtelijk) ontbonden waardoor hij aanspraak maakt op de contractuele boete van 10% van de koopsom, zijnde EUR 119.000,--. [eisers] maakt in verband daarmee aanspraak op uitbetaling van het onder [gedaagde B] rustende bedrag van EUR 60.000,-- en daarnaast van het door [gedaagde sub 1 en 2] uit te betalen restbedrag van EUR 59.000,--. [eisers] stelt spoedeisend belang bij zijn vordering te hebben omdat [gedaagde sub 1 en 2] volgens hem in betalingsproblemen verkeert.
Daarnaast stelt [eisers] dat hij als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde sub 1 en 2] schade heeft geleden die aanzielijk hoger is dan het bedrag van de contractuele boete waardoor zij recht heeft op (een voorschot van) aanvullende schadevergoeding. Door de kredietcrisis is de waarde van onroerend goed het afgelopen jaar sterk gedaald waardoor [eisers] de onroerende zaak bij lange na niet meer voor de koopprijs kan verkopen. [eisers] heeft de onroerende zaak laten taxeren door Brandt Makelaars Bedrijfshuisvesting BV (hierna: Brandt). Brandt heeft de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak getaxeerd op EUR 800.000,--. De kredietcrisis is een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde sub 1 en 2] komt. Dit geldt eveneeens voor de omstandigheid dat [gedaagde sub 1 en 2] geen financiering heeft kunnen krijgen. Door geen financieringsvoorbehoud op te nemen in de koopovereenkomst heeft hij bewust het risico genomen dat hij geen financiering zou kunnen krijgen hetgeen voor zijn rekening dient te komen.
[eisers] stelt voorts dat hij recht heeft op de wettelijke handelsrente over het boetebedrag aangezien sprake is van een handelsovereenkomst tussen professionele partijen. Daarnaast maakt [eisers] aanspraak op vergoeding van hun kosten voor verhaal ad EUR 7.554,62 of in ieder geval op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II ad EUR 2.842,--.
3.3. [gedaagde sub 1 en 2] voert ten verwere aan dat [eisers] voorafgaand het sluiten van de koopovereenkomst een vergunningsprocedure was gestart in verband met realisatie van twaalf vrije sector appartementen in de onroerende zaak. Door de economische crisis is de markt voor dat soort appartementen nadien ingestort en zijn de plannen met de onroerende zaak niet langer haalbaar. [gedaagde sub 1 en 2] heeft vervolgens de Woningstichting Putten (hierna: de Woningstichting) benaderd om met haar een koopaannemingsovereenkomst te sluiten op grond waarvan de Woningstichting de onroerende zaak op 1 juli 2009 zou afnemen. Enkele dagen voor 1 juli 2009 heeft de Woningstichting [gedaagde sub 1 en 2] medegedeeld dat zij nog niet kon afnemen omdat haar Raad van Commissarissen toestemming moest geven en deze pas op 21 september 2009 zou vergaderen. [gedaagde sub 1 en 2] stelt dat [eisers] diverse malen contact heeft gehad met de Woningstichting en dat dit de bereidheid bij de Woningstichting om onvoorwaardelijk af te nemen heeft geschaad. [gedaagde sub 1 en 2] beroept zich op grond daarvan op overmacht en/of onvoorziene omstandigheden. Door de lange tijd tussen de koop en de geplande overdracht stelt [gedaagde sub 1 en 2] dat een financieringsvoorbehoud niet nodig leek te zijn en bovendien niet mogelijk. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van [gedaagde A] in privé dient volgens hem een aparte weging van factoren plaats te vinden bij het beroep op overmacht en/of onvoorziene omstandigheden. Toen [gedaagde A] zich in privé verbond was zijn afwegingskader heel anders en de risico’s veel kleiner. De vervolgens ingetreden onvoorziene omstandigheden zijn niet in de overeenkomst verdisconteerd. Privé-aansprakelijkheid voor deze vordering zal grote gevolgen hebben voor de (gezins)situatie van [gedaagde A] waardoor ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van hem mag worden verwacht. Hij stelt zich dan ook op het standpunt dat de borgstelling (gedeeltelijk) dient te worden ontbonden of gewijzigd.
[gedaagde sub 1 en 2] betwist dat [eisers] schade lijdt door waardevermindering van de onroerende zaak. Bij het sluiten van de koopovereenkomst is voor de waarde van de onroerende zaak uitgegaan van de ontwikkeling van woningen en winkelruimte. In het door [eisers] overgelegde taxatierapport is hiermee geen rekening gehouden zodat het niet als onderbouwing kan dienen van de gestelde schade, aldus [gedaagde sub 1 en 2] die dit standpunt onderbouwt met een taxatierapport van Dijkhuizen Bedrijfsmakelaardij BV (hierna: Dijkhuizen) waaruit blijkt dat de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak op 21 september 2009 op EUR 1.200.000,-- is getaxeerd. [gedaagde sub 1 en 2] stelt dat hij heeft vernomen dat de Woningstichting nog steeds bereid is een dergelijk bedrag voor de onroerende zaak te betalen waardoor van schade geen sprake is. [gedaagde sub 1 en 2] verzoekt om, indien een boete wordt opgelegd, deze te matigen omdat de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete daartoe aanleiding geeft.
[gedaagde sub 1 en 2] betwist dat [eisers] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft.
4. De beoordeling
4.1. Ter terechtzitting heeft [gedaagde sub 1 en 2] verklaart geen verweer te voeren tegen de vordering onder B zodat die vordering kan worden toegewezen.
4.2. De overige vorderingen strekken tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.3. Ingevolge artikel 6:258 BW Pro kan de bodemrechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Uit de formulering van het tweede lid van artikel 6:248 BW Pro, waarvan 6:258 BW een bijzondere uitwerking (lex specialis) is, volgt dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen. Slechts indien de gevolgen van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk worden ontbonden. Dit betekent dat alleen omstandigheden die werkelijk exceptioneel zijn, als “onvoorzien” zijn aan te merken. Bovendien geldt op grond van het tweede lid van artikel 6:258 BW Pro dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. De voorzieningenrechter moet een inschatting maken van het oordeel van de bodemrechter.
4.4. Beoordeeld dient te worden of de door [gedaagde sub 1 en 2] aangevoerde gewijzigde economische situatie als onvoorziene omstandigheid in bovengenoemde zin valt aan te merken. Een feit van algemene bekendheid is dat de economie in het algemeen en de onroerendgoedmarkt in het bijzonder aan schommelingen onderhevig is. Periodes van economische voorspoed worden vroeg of laat afgewisseld door economisch mindere tijden. Periodes van stijgende huizenprijzen worden afgewisseld door stabiliserende of zelfs dalende huizenprijzen. Wanneer de economische situatie op een zeker moment verslechtert en/of de huizenprijzen dalen, kan dan ook niet worden gesproken van een werkelijk exceptionele situatie. Dit betekent dat een dergelijke wijziging niet is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van eerdergenoemde bepalingen, ook niet indien sprake is van substantiële wijzigingen. Bovendien geldt dat, naar de in het verkeer geldende opvattingen, een daling van de onroerendgoedprijzen na sluiting van een koopovereenkomst in beginsel voor rekening de koper komen. [gedaagde sub 1 en 2] had er dan ook rekening mee moeten houden dat zo’n wijziging zich kon voordoen. Dat geldt temeer nu [gedaagde A] makelaar is. Dat [gedaagde sub 1 en 2] niets heeft gedaan om risico’s te beperken dient dan ook voor zijn eigen rekening te komen. Dat de periode tussen de koop en de geplande levering lang was, maakt dat niet anders, in tegendeel. Hoe langer die periode duurt, hoe groter de kans dat zich ontwikkelingen voordoen in de economische situatie. Dat een financieringsvoorbehoud geen nut zou hebben omdat de looptijd daarvan – net als die van een offerte voor een financiering – te kort zou zijn, is niet te volgen. Tijdens de (beperkte) tijd van het financieringsvoorbehoud had [gedaagde sub 1 en 2] immers de tijd gehad offertes voor financieringen op te vragen, welke offertes na acceptatie lang genoeg (tot en met het moment van de geplande overdracht) zullen gelden om zekerheid te kunnen bieden.
4.5. Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde sub 1 en 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van overmacht of onvoorziene omstandigheden zodat voorshands niet waarschijnlijk is dat de rechter, oordelend in de bodemprocedure, tot wijziging of ontbinding van de koopovereenkomst over zal gaan. Dat geldt eveneens voor het deel van de koopovereenkomst dat ziet op Van Rooij in privé. Niet valt in te zien waarom met betrekking tot de aansprakelijkheid van Van Rooij in privé anders zou moeten worden geoordeeld dan in het voorgaande is overwogen. Van Rooij heeft zich immers onvoorwaardelijk verbonden tot de nakoming van de verplichtingen van Nieuwwaerde Projecten, hetgeen ook geldt voor de verplichting tot schadevergoeding in geval Nieuwwaerde Projecten en/of Van Rooij zelf in die nakoming tekortschiet.
4.6. Nu gelet op het voorgaande als uitgangspunt dient te gelden dat de koopovereenkomst in stand blijft en [gedaagde sub 1 en 2] geen geslaagd beroep kan doen op onvoorziene omstandigheden en/of overmacht, dient te worden geconstateerd dat [gedaagde sub 1 en 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Op grond artikel 11, tweede lid van de koopovereenkomst is [gedaagde sub 1 en 2] daardoor in beginsel een boete van 10% van de koopsom, zijnde EUR 119.000,-- verschuldigd aan [eisers]
4.7. Op grond van het eerste lid van artikel 6:94 BW Pro kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. In de lijn van vaste jurisprudentie (Hoge Raad 27 april 2004, NJ 2007, 262) dient de rechter zijn bevoegdheid terughoudend te hanteren. Dat betekent dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
Dat de schade die [eisers] lijdt aanzienlijk is, wordt voorshands voldoende aannemelijk geacht. Daarbij is in aanmerking genomen dat in het door Dijkhuizen opgestelde taxatierapport als uitgangspunt is genomen dat reeds een bouwvergunning is verleend, hetgeen niet realistisch is omdat verlening van die vergunning nog onzeker is. Het door Brandt opgestelde taxatierapport gaat uit van de verbouwingsplannen terwijl er daarbij rekening mee is gehouden dat de vergunning nog niet is verleend. Deze taxatie sluit daarom het best aan op het uitgangspunt van partijen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. De stelling van [gedaagde A], dat [eisers] geen schade lijdt doordat de Woningstichting bereid is de onroerende zaak tegen betaling van de overeengekomen koopsom af te nemen, is door [eisers] onderbouwd betwist. Daartoe heeft [eisers] onder meer een brief van de Woningstichting van 18 september 2009 overgelegd waaruit blijkt dat tussen [gedaagde sub 1 en 2] en de Woningstichting nog geen sprake was van een overeenkomst omdat nog niet was voldaan aan door de Woningstichting gestelde randvoorwaarden en uitgangspunten. Dat [eisers] aanzienlijke schade lijdt van zodanige omvang dat de schade de bedongen boete in ruime mate zal overtreffen en dat de boete niet buitensporig hoog is, is vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt. Dat de rechter, oordelend in de bodemzaak, aanleiding zal zien om de boete te matigen wordt voorshands dan ook niet waarschijnlijk geacht.
4.8. Het voorgaande brengt met zich dat voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 1 en 2] het (ongematigde) boetebedrag verschuldigd is aan [eisers] Door toewijzing van de vordering onder B geschiedt betaling van een deel van deze boete door uitbetaling van het bedrag van de bankgarantie (EUR 60.000,--) door [gedaagde B] aan [eisers] Het resterende deel van de boete ad EUR 59.000,-- dient door [gedaagde sub 1 en 2] aan [eisers] te worden voldaan. De vordering onder A zal dan ook worden toegewezen.
4.9. De onder C gevorderde wettelijke handelsrente is eveneens toewijsbaar. De stelling van [eisers], dat tussen hem en [gedaagde sub 1 en 2] een handelsovereenkomst is gesloten, is door [gedaagde A] onvoldoende betwist. Dat [gedaagde A] – zoals hij stelt – niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij is in aanmerking genomen dat [gedaagde A] makelaar is, bij het sluiten van de koopovereenkomst in de eerste plaats (indirect) is opgetreden namens de BV Nieuwwaerde Projecten en de onroerende zaak kennelijk heeft gekocht om deze aan een derde door te verkopen.
4.10. Met betrekking tot de vordering onder D wordt overwogen dat in het kader van dit kort geding weliswaar is geconstateerd dat de schade die [eisers] lijdt aanzienlijk zal zijn maar dat onvoldoende is vast te stellen in hoeverre die schade het bedrag van de contractuele boete zal overschrijden. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.2 is overwogen kan een geldvordering in kort geding slechts worden toegewezen indien niet alleen het bestaan maar ook de omvang ervan in hoge mate aannemelijk is. Voorshands is de vordering slechts in die mate aannemelijk voor zover het de door [eisers] gederfde wettelijke (handels)rente betreft over de koopsom over de periode van 1 juli 2009 tot en met de datum van betaling, maar uiterlijk tot 31 december 2009 nu voorshands niet te verwachten is dat de onroerende zaak op korte termijn zal worden verkocht voor de tussen partijen overeengekomen koopprijs. Een voorschot ter grootte van dit rentebedrag zal daarom – mede gelet op het onvoldoende weersproken spoedeisend belang – worden toegewezen.
4.11. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van [eisers] werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde EUR 2.842,00.
4.12. [gedaagde sub 1 en 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 4.938,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 5.839,98
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Nieuwwaerden Projecten en [gedaagde A] te gehengen en gedogen dat [gedaagde B] uiterlijk binnen drie dagen na betekening van dit vonnis tot onvoorwaardelijke betaling van het bedrag van de bankgarantie van EUR 60.000,-- aan [eisers] overgaat;
5.2. veroordeelt Nieuwwaerden Projecten en [gedaagde A] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 59.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het nog niet betaalde deel van EUR 119.000,-- vanaf 29 juli 2009 tot de dag van volledige betaling;
5.3. veroordeelt Nieuwwaerden Projecten en [gedaagde A] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 2.842,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
5.4. veroordeelt Nieuwwaerden Projecten en [gedaagde A] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een voorschot op de door [eisers] geleden en nog te lijden schade ten bedrage van de wettelijke handelsrente over het bedrag van EUR 1.190.000,-- vanaf 1 juli 2009 tot 31 december 2009;
5.5. veroordeelt Nieuwwaerden Projecten en [gedaagde A] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 5.839,98;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2009.