Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 94994 / HA ZA 08-765
Vonnis van 3 maart 2010
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
IF P&C INSURANCE COMPANY LTD.,
gevestigd te Stockholm (Zweden) en mede kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres tot verificatie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
mrs. M.J. UBBENS en J. HIELKEMA,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf1] B.V,
kantoorhoudende te [plaats A] respectievelijk [plaats B],
verweerders tot verificatie ,
advocaat mr. A.V.P.M. Gijselhart te Zutphen.
Partijen zullen hierna IF en de curatoren genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de verificatievergadering in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf1] B.V., waarbij de rechter-commissaris in voormeld faillissement partijen heeft verwezen naar de terechtzitting van deze rechtbank van 30 juli 2008 te 10.00 uur
- de conclusie van eis houdende vordering tot verificatie
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 18 februari 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2009
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte overlegging producties van IF
- de akte van de curatoren.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 7 augustus 1995 was de heer [uitzendkracht] (hierna: [uitzendkracht]) als schoonmaker werkzaam op het bedrijf van [pluimveeslachterij te plaats] (hierna: [bedrijf2]). [uitzendkracht] was destijds door ISS Servisystem (hierna: ISS), een detacheringsbedrijf, uitgeleend aan [bedrijf2] voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden.
2.2. Bij telefax van 4 september 1995 (productie 4 van IF bij conclusie van repliek) heeft de toenmalige advocaat van [uitzendkracht] aan [bedrijf2] het volgende medegedeeld:
“(…)
Cliënt was op 07.08.95 in dienst van ISS Servisystem BV werkzaam in Uw bedrijf. Tijdens de uitoefening van deze werkzaamheden is hem een ernstig arbeidsongeval overkomen. Hij is met zijn rechterarm, hand en schouder in een machine geraakt, waardoor hij zware verwondingen heeft opgelopen.
Cliënt deelt mede, dat hem, voor aanvang van zijn werkzaamheden, noch door Uw bedrijf, noch door ISS Servisystem BV instructies over de uitvoering van zijn werkzaamheden zijn gegeven en ook dat het in Uw bedrijf gebruikelijk was machines als de onderhavige te reinigen, terwijl deze langzaam liepen.
Gezien een en ander is sprake van schending van de zorgvuldigheidsverplichtingen door Uw bedrijf jegens cliënt en heeft Uw bedrijf onrechtmatig jegens cliënt gehandeld. U wordt hierbij dan ook aansprakelijk gesteld voor alle door cliënt terzake van dit ongeval geleden en te lijden schade en tevens wordt U de wettelijke rente over de schadebedragen aangezegd.
Ik verzoek U mij binnen 2 weken na heden (…) te berichten, of U aansprakelijkheid erkent (…).”
2.3. [bedrijf2] heeft op deze telefax niet gereageerd.
2.4. [uitzendkracht] heeft tevens ISS aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het aan hem overkomen ongeval. ISS heeft bedoelde claim doorgeleid naar haar aansprakelijkheidsassuradeur, IF.
2.5. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf1] B.V. (hierna: [bedrijf1]) is de rechtsopvolgster van [bedrijf2].
2.6. [bedrijf1] is in mei 2003 in staat van faillissement verklaard.
2.7. IF heeft de schaderegeling met [uitzendkracht] ter hand genomen. IF heeft op 30 juni 2004 in dit verband een vordering ter verificatie ingediend bij mr. Ubbens, een van de curatoren in het faillissement van [bedrijf1].
2.8. IF heeft in het kader van de schaderegeling met [uitzendkracht] een vaststellingsovereenkomst gesloten, ter uitvoering waarvan IF aan [uitzendkracht] een bedrag van in totaal € 189.000,-- heeft betaald.
2.9. [uitzendkracht] heeft op 28 maart 2005 een akte van cessie ondertekend, waarin onder meer de navolgende passages voorkomen:
“(…)
Overwegende:
dat op 7 augustus 1995 te Putten, een ongeval heeft plaatsgehad, waarbij door ISS (...) materiële en immateriële schade werd toegebracht aan [uitzendkracht] voornoemd;
dat, ten gevolge van dit ongeval de materiële en immateriële schade een bedrag beloopt van EUR 189.000,00;
dat ISS (…), vertegenwoordig door IF (…) van mening is dat een derde schuldig is aan het ontstaan van de schade, doch niettemin bereid is de schade te vergoeden aan [uitzendkracht]..
Verklaren te zijn overeengekomen:
Art. 1.
[uitzendkracht] (…) verkoopt en draagt over aan IF (…) terwijl IF (...) van het koopt en in eigendom aanvaardt zijn vordering uit vorengenoemd ongeval, voortvloeiende jegens wie dan ook.
Art. 2.
De koopprijs bedraagt EUR 189.000,00, welke verkoper verklaart te hebben ontvangen (…)”
2.10. Mr. Ubbens heeft voorafgaande aan de verificatievergadering in het faillissement van [bedrijf1] d.d. 29 mei 2008 de vordering van IF betwist. Mr. Ubbens heeft bedoelde betwisting ter verificatievergadering gehandhaafd. De rechter-commissaris heeft partijen verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure.
3. De vordering
3.1. IF vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curatoren zal veroordelen om de vordering van IF ten bedrage van € 189.000,-- te plaatsen op de lijst der erkende preferente schuldeisers van [bedrijf1], met veroordeling van de curatoren in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van
€ 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,00, met dien verstande dat, voor zover sprake is van een hoofdelijke veroordeling, wanneer de één presteert, de ander daardoor van haar verplichting zal worden bevrijd.
3.2. IF heeft haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten gebaseerd op de volgende stellingen.
Tijdens het reinigen van slachtapparatuur van [bedrijf2] is [uitzendkracht] door een haak gegrepen en met zijn rechterhand en -arm terecht gekomen in een zogenaamde nekkenbreker als gevolg waarvan [uitzendkracht] ernstig letsel heeft opgelopen aan zijn rechthand en -arm. [bedrijf2] treft het verwijt dat [uitzendkracht] zijn hand in een gevaarlijke machine heeft kunnen steken, met alle gevolgen vandien. [bedrijf2] had toezicht op de werkplek moeten houden. Het feit dat het ongeval met de nekkenbreker heeft kunnen gebeuren is uitsluitend aan [bedrijf2] te wijten.
ISS en [bedrijf2] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gevolgen van het aan [uitzendkracht] overkomen ongeval. ISS had als formele werkgever van [uitzendkracht], anders dan [bedrijf2] als materiële werkgever, geen invloed op en zeggenschap over de werkplek waar [uitzendkracht] zijn werkzaamheden diende te verrichten. In de onderlinge verhouding ISS-[bedrijf2], is [bedrijf2], thans [bedrijf1] -gelet op het bepaalde in artikel 6:102 BW Pro- volledig aansprakelijk voor de gevolgen van het aan [uitzendkracht] overkomen ongeval.
De betaling door IF van het bedrag van € 189.000,-- aan [uitzendkracht] heeft plaatsgevonden op basis van de verzekeringsovereenkomst tussen IF en ISS (productie 3 bij conclusie van repliek). Door de betaling aan [uitzendkracht] is IF gesubrogeerd in de op artikel 6: 10 lid 2 jo 6: 102 BW gebaseerde vordering van ISS op [bedrijf1] ter hoogte van het door IF aan [uitzendkracht] betaalde bedrag ad in totaal € 189.000,--.
De curatoren hebben ten onrechte de vordering van IF tot voormeld beloop niet geplaatst op de lijst van erkende preferente schuldeisers van [bedrijf1].
4. Het verweer
4.1. De curatoren concluderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de eis tot verificatie zal afwijzen, met veroordeling van IF in de kosten van deze renvooiprocedure.
4.2. De curatoren voeren de navolgende verweren aan.
Na de aansprakelijkheidstelling van [bedrijf2] heeft er naar [bedrijf2] toe geen stuitingshandeling meer plaatsgevonden. De vordering van [uitzendkracht] op [bedrijf1] was dan ook reeds verjaard ten tijde van de cessie, zodat [uitzendkracht] die vordering niet meer aan IF kon overdragen. Verjaring van de vordering van [uitzendkracht] jegens [bedrijf1] heeft tevens tot gevolg dat IF geen regres op [bedrijf1] kan nemen. Dat regres komt IF ook overigens niet toe, nu dat in strijd is met de bedoeling van de wetgever, zoals blijkt uit het bepaalde in artikel 7:962 lid 3 BW Pro. Overigens is de vordering van [uitzendkracht] op ISS ook verjaard, hetgeen aan regres door IF in de weg staat.
Over het ongeval is de curatoren niets bekend. Zij betwisten bij gebrek aan wetenschap dat het ongeval (met als gevolg voornoemd letsel) heeft plaatsgevonden. In de administratie van [bedrijf1] is niets over het ongeval aangetroffen. De stelling dat het ongeval heeft plaatsgevonden en dat dit de geclaimde schade tot gevolg heeft gehad, is op geen enkele wijze onderbouwd. Het ongeval heeft ruim acht jaar voor het faillissement plaatsgevonden. Gelet op het faillissement bestaan er thans weinig tot geen mogelijkheden om nog feiten/bewijs te achterhalen omtrent de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden kunnen de curatoren niet met het verzwaard risico van aansprakelijkheid voor schade worden belast. Een en ander ligt op grond van het arrest van de Hoge Raad van
26 januari 2007 (NJ 2007,77) in de risicosfeer van IF.
ISS is gespecialiseerd in reiniging van machines in productiehallen. [bedrijf1] was hier niet in gespecialiseerd. ISS en niet [bedrijf1] diende ervoor te zorgen dat de via haar werkzame schoonmakers op de hoogte zouden worden gesteld van de veiligheidsregels. Volgens het destijds geldende contract was ISS in de interne verhouding met [bedrijf1] zelf (volledig) aansprakelijk voor de schade toegebracht aan haar werknemers. IF heeft niet aangetoond dat [bedrijf1] in de contractuele relatie met ISS voor de schade van [uitzendkracht] aansprakelijk zou zijn.
De stelling dat [uitzendkracht] met zijn arm in een nekkenbreker is terechtgekomen zegt niets over de vraag hoe dit gebeurde, of iemand daar toezicht op diende te houden, wie deze persoon was en evenmin of deze persoon iets in dat kader heeft nagelaten, en of dit nalaten hem kan worden verweten. [bedrijf1] was niet verplicht om toezicht te houden op de schoonmaakwerkzaamheden. Schoonmakers werken immers na de werktijden van de andere medewerkers. De schoonmakers zijn qua samenstelling een vaak wisselende ploeg. Men kan niet verwachten dat de (eventueel nieuwe) schoonmakers elke avond door een medewerker van [bedrijf1] worden opgewacht voor een veiligheidsinstructie. IF zou moeten stellen en bewijzen dat -indien blijkt dat onvoldoende toezicht aan het ongeval iets heeft bijgedragen- aan [bedrijf1] iets in dit kader te verwijten valt.
Bij gebrek aan wetenschap betwisten de curatoren dat het aan [uitzendkracht] uitbetaalde bedrag van de schadevergoeding redelijk is en in verhouding staat tot de ernst van het letsel. De materiële en immateriële schade is niet nader gespecificeerd.
Bij tijdige indiening van de claim (voor het uitspreken van het faillissement en daarmee ook voor het royement van de verzekering van [bedrijf1]), zou mogelijk nog een aanspraak bestaan op de uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering van [bedrijf1]. Het verzuim
om een en ander tijdig bij [bedrijf1] te claimen, heeft eraan bijgedragen dat geen beroep meer bestaat in het kader van de destijds geldende verzekeringspolis(sen). ISS en/of IF heeft nooit in verband met de schade contact gezocht met [bedrijf1] (tot op het momnet van het indienen van de vordering in het faillissement in 2004), zodat [bedrijf1] nimmer een mogelijkheid is geboden om zich tegen de ingediende vordering te verweren op de gronden die in de contractuele relatie tussen ISS en [bedrijf1] mogelijk konden worden aangevoerd. Ook na 2004, toen in der minne met [uitzendkracht] over de schade is onderhandeld, is [bedrijf1] daar buiten gelaten. Het zou voor de hand hebben gelegen om de curatoren daarbij te betrekken om hen de kans te geven om het optreden in het kader van de schikking van de vordering, die volgens IF uiteindelijk door [bedrijf1] zou moeten worden gedragen, op zijn minst marginaal te toetsen. Een eventuele schadevergoeding dient dan ook gematigd te worden op de voet van het bepaalde in artikel 6:109 BW Pro.
5. De beoordeling
5.1. Het beroep van de curatoren op verjaring zal -als het meest verstrekkende verweer- als eerste worden behandeld. In dit kader zal er bij wijze van veronderstelling van worden uitgegaan dat zowel op ISS als op [bedrijf1] (als rechtsopvolgster van [bedrijf2]) de verplichting rust tot vergoeding van de schade die [uitzendkracht] heeft geleden als gevolg van het aan hem overkomen ongeval. In dat geval zijn ISS en [bedrijf1] jegens [uitzendkracht] hoofdelijk verbonden (artikel 6:102 BW Pro).
5.2. Voor de bepaling van hetgeen ISS en [bedrijf1] krachtens artikel 6:10 BW Pro in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW Pro, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.
5.3. IF heeft als assuradeur van ISS de door [uitzendkracht] geleden schade vergoed en daarmee de schuld van ISS gedelgd. Voor zover de schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat ISS aangaat, is [bedrijf1] jegens ISS gehouden bij te dragen in de schuld tot ten hoogste het gedeelte van de schuld die [bedrijf1] aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW Pro).
In zoverre heeft ISS een regresrecht op [bedrijf1]. In wezen betreft het een vordering tot schadevergoeding. Die vordering is op grond van het bepaalde in artikel 7:962 lid 1 BW Pro bij wijze van subrogatie overgegaan op IF.
5.4. Anders dan de curatoren hebben betoogd, kan niet worden geoordeeld dat regres op [bedrijf1] in een geval als het onderhavige, waarin IF als verzekeraar van ISS de door haar werknemer [uitzendkracht] als gevolg van een gedurende de werkzaamheden bij [bedrijf2] overkomen ongeval geleden schade vergoedt, in strijd is met de bedoeling van de wetgever. Aan de uitsluiting van regres in artikel 7:962 lid 3 BW Pro ligt immers ten grondslag dat mag worden aangenomen dat de verzekering mede is gesloten in het belang van de in dat artikel genoemde personen alsmede dat hun relatie met de verzekerde van duurzame aard is, waarbij het uitoefenen van verhaal deze relatie zou kunnen verstoren (MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 34). Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. De door ISS gesloten aansprakelijkheidsverzekering is niet mede gesloten in het belang van [bedrijf1], maar in het belang van ISS en in het verlengde daarvan van [uitzendkracht]. Daarbij komt dat IF niet is gesubrogeerd in de rechten van [uitzendkracht] ten opzichte van [bedrijf1]. IF is gesubrogeerd in de rechten van ISS ten opzichte van [bedrijf1]. Artikel 7:962 lid 3 BW Pro is een uitzonderingsbepaling. Een dergelijke bepaling dient volgens vaste rechtspraak restrictief te worden uitgelegd. Dit staat aan analoge toepassing van evengemeld wetsartikel, zoals door de curatoren is bepleit in de weg. Voorts valt niet in te zien waarom regres in het onderhavige geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, zoals de curatoren verder nog in hun conclusie van antwoord onder 15. ongemotiveerd hebben betoogd.
5.5. De rechtsvordering van [uitzendkracht] tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW Pro). Vast staat dat [uitzendkracht] [bedrijf2] in 1995 aansprakelijk heeft gesteld voor de schadelijke gevolgen van het aan hem overkomen ongeval. Tussen IF en de curatoren is niet in geschil dat [uitzendkracht] nadien geen stuitingshandelingen meer in de richting van [bedrijf1] heeft verricht. Dit betekent dat de rechtsvordering van [uitzendkracht] tot schadevergoeding jegens [bedrijf1] op 4 september 2000 is verjaard.
Voor zover IF haar vordering mede wenst te baseren op de akte van cessie d.d. 28 maart 2005, kan haar vordering op die grondslag niet worden toegewezen. Immers, bij een overdracht van een vordering op naam kan de debiteur, [bedrijf1], zijn verweermiddelen tegen de oorspronkelijke schuldeiser, [uitzendkracht], ook tegenwerpen aan de nieuwe schuldeiser, IF. Het door de curatoren gedane beroep op verjaring treft daar waar het de cessie betreft derhalve doel.
5.6. Met betrekking tot de op artikel 6:10 lid 2 BW Pro gebaseerde regresvordering van IF hebben de curatoren een tweeledig verjaringsverweer gevoerd.
5.7. In de eerste plaats hebben de curatoren betoogd dat [uitzendkracht] in 1995 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen, [bedrijf2] en ISS, zodat ook de verjaringstermijn van de regresvordering van ISS op [bedrijf2] in 1995 is gaan lopen. Volgens de curatoren is die regresvordering verjaard, omdat de verjaring van die vordering niet is gestuit.
5.8. Dit verweer treft geen doel. De bijdrageplicht van [bedrijf1] in de betaalde schadevergoeding is immers niet eerder ontstaan dan op het moment waarop IF namens ISS aan [uitzendkracht] zijn schade heeft vergoed. Dat was omstreeks maart 2005. De vordering tot bijdrage in de betaalde schadevergoeding dient te worden gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding, waarvoor op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro een verjaringstermijn van vijf jaren geldt. Die vordering is niet verjaard.
5.9. Met betrekking tot het tweede onderdeel van het verjaringsverweer wordt het volgende vooropgesteld.
Op grond van artikel 6:11 lid 3 BW Pro komt een beroep op verjaring van de rechtsvordering van de schuldeiser de tot bijdragen aangesprokene slechts toe, indien op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen zowel hijzelf als degene die de bijdrage verlangt, jegens de schuldeiser de voltooiing van de verjaring had kunnen inroepen.
Daarmee ligt ter beantwoording voor de vraag of [bedrijf1] (lees: de curatoren) het beroep op verjaring jegens [uitzendkracht] ook tegen ISS (lees: IF) kan inroepen. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vordering van [uitzendkracht] op ISS is verjaard.
5.10. De curatoren hebben ter comparitie het standpunt ingenomen dat ook de vordering van [uitzendkracht] op ISS is verjaard.
5.11. Ter comparitie heeft IF aangevoerd dat de vordering van [uitzendkracht] op ISS niet is verjaard, omdat de verjaring steeds is gestuit, terwijl de curatoren in hun conclusie van dupliek (onder 28.) hebben aangevoerd dat van stuiting van de verjaringstermijn niets is gebleken.
Bij deze stand van zaken zal IF in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar stelling dat bedoelde verjaring steeds is gestuit nader te onderbouwen. De curatoren zullen op deze akte mogen reageren.
5.12. Indien in rechte niet komt vast te staan dat de vordering van [uitzendkracht] op ISS tijdig is gestuit, dient te worden geoordeeld dat ISS/IF ten tijde van de betaling door IF aan [uitzendkracht] jegens laatstgenoemde de voltooiing van de verjaring had kunnen inroepen. Daar waar ook [bedrijf1] ten tijde van die betaling jegens [uitzendkracht] een geslaagd beroep op verjaring had kunnen doen, staat het bepaalde in artikel 6:11 lid 3 BW Pro aan de regresvordering van IF in de weg.
5.13. Voor het geval dat mocht komen vast te staan dat de vordering van [uitzendkracht] op ISS ten tijde van de betaling door IF aan [uitzendkracht] niet was verjaard, wordt reeds nu het volgende overwogen.
5.14. Onder de hier bedoelde omstandigheden kan [bedrijf1] (lees: de curatoren) in beginsel jegens IF geen beroep op verjaring van de vordering van [uitzendkracht] doen. Zou dat anders zijn, dan zou ISS (lees:IF) worden benadeeld door het feit dat [uitzendkracht] de verjaring wel jegens ISS, maar niet tevens jegens [bedrijf2]/[bedrijf1] heeft gestuit, voor welke benadeling geen rechtvaardigingsgrond voorhanden is.
5.15. Het vorenstaande leidt op grond van artikel 6:11 lid 4 BW Pro uitzondering, indien en voor zover uit de rechtsverhouding tussen de schuldenaren iets anders voortvloeit.
5.16. De curatoren hebben in dit verband -onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2005 (NJ 2006/377) en het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007 (NJ 2007/77)- betoogd dat [bedrijf1] niet door middel van verhaal gehouden kan zijn schade te vergoeden die als gevolg van verjaring niet meer door [uitzendkracht] zelf van [bedrijf1] gevorderd kan worden. Dit betoog wordt verworpen.
In beide aan de Hoge Raad voorgelegde gevallen was immers sprake van uitkeringen die door het ziekenfonds respectievelijk het UWV en ABP waren verstrekt aan een persoon die schade had geleden als gevolg van een beroepsfout van een arts respectievelijk een verkeersongeval. Bij die zaken, waarin het zelfstandig verhaalsrecht van de uitkerende instanties op de voor de schade naar burgerlijk recht aansprakelijke persoon bij wet was geregeld en was beperkt door het civiel plafond (dat wil zeggen: de limitering van het verhaalsrecht tot het bedrag van de aansprakelijkheid jegens de oorspronkelijke benadeelde voor het geval een vergoedingsplicht van de regresnemende partij zou ontbreken), was het de vraag of voor een dergelijk verhaalsrecht dezelfde beperking heeft te gelden als voor een verhaalsrecht dat krachtens subrogatie wordt uitgeoefend. De Hoge Raad heeft in die arresten uitgemaakt dat het bestaan van een civiel plafond meebrengt dat de positie van de aansprakelijke persoon in zoverre bescherming verdient dat deze niet door middel van verhaal gehouden kan zijn schade te vergoeden die als gevolg van verjaring niet meer door de benadeelde zelf van hem gevorderd kan worden.
In het onderhavige geval is er -anders dan in de door de Hoge Raad berechte gevallen- sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van twee schuldenaren jegens de benadeelde, waarbij de wetgever heeft voorzien in een onderlinge bijdrageplicht in de schuld. Voorts heeft de wetgever daarbij bepaald dat verjaring van de rechtsvordering van de schuldeiser jegens één hoofdelijk schuldenaar in beginsel niet tot gevolg heeft dat de betaald hebbende hoofdelijke schuldenaar de eerstbedoelde schuldenaar niet meer zou kunnen aanspreken tot nakoming van zijn bijdrageplicht. Nog afgezien van het feit dat in de onderhavige zaak sprake is van een onzelfstandig verhaalsrecht van IF krachtens subrogatie, zonder dat er sprake is van een civiel plafond, zijn de hiervoor vermelde verschillen van dien aard dat voor toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde regel waarop de curatoren zich beroepen, in het onderhavige geval geen plaats is.
5.17. Zou het standpunt van de curatoren worden gevolgd, dan zou dat betekenen dat verjaring van de vordering tot bijdrage alleen voorkomen zou kunnen worden indien [uitzendkracht], die kan kiezen wie van beide hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren hij aanspreekt, de verjaring van zijn vordering op [bedrijf1] zou hebben gestuit, ook al mocht hij op goede gronden aannemen dat ISS/IF zijn schade zou vergoeden, in welke geval [uitzendkracht] geen belang meer had om [bedrijf1] tot schadevergoeding aan te spreken. Een dergelijke stuiting zou dan enkel in het belang van ISS/IF zijn. ISS/IF heeft immers geen voor stuiting vatbare vordering op [bedrijf1], zolang als ISS/IF geen schade aan [uitzendkracht] heeft vergoed. Dit zou er dus op neerkomen dat IF, op het moment waarop zij met [uitzendkracht] in onderhandeling is getreden over de aan [uitzendkracht] te vergoeden schade, achteraf bezien [uitzendkracht] had moeten verzoeken om verjaring van zijn vordering op [bedrijf1] te stuiten ter reservering van de rechten van IF. Op grond van het bepaalde in artikel 6:11 lid 3 BW Pro behoefde IF er evenwel niet op bedacht te zijn dat achterwege blijven van een dergelijk verzoek zou betekenen dat haar verhaalsvordering op [bedrijf1] zou kunnen stranden. Er bestaat dan ook geen goede grond om het beroep van de curatoren op verjaring van de vordering van [uitzendkracht] jegens [bedrijf1] aan IF tegen te werpen.
5.18. Nu de curatoren bij conclusie van dupliek hebben gehandhaafd hun betwisting van de stelling van IF dat [uitzendkracht] op 7 augustus 1995 in de uitoefening van zijn werkzaamheden op het bedrijf van [bedrijf2] tijdens het reinigen van slachtapparatuur door een haak is gegrepen en met zijn rechterhand en -arm terecht is gekomen in een zogenaamde nekkenbreker alsmede dat [uitzendkracht] als gevolg daarvan ernstig letsel heeft opgelopen aan zijn rechthand en -arm, zal -voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat de vordering van [uitzendkracht] op ISS niet is verjaard- IF worden opgedragen ter zake bewijs te leveren.
5.19. Voor het geval dat IF in dat bewijs slaagt, is het volgende van belang.
IF, op wie in deze de bewijslast rust, heeft niet door het overleggen van een schriftelijke overeenkomst tussen ISS en [bedrijf2] kunnen aantonen dat [bedrijf2] ISS dient te vrijwaren voor aanspraken van [uitzendkracht] uit hoofde van een aan hem overkomen ongeval tijdens diens werkzaamheden voor [bedrijf2]. Het komt voor risico van IF dat zij bedoelde schriftelijke overeenkomst niet in het geding heeft kunnen brengen. De curatoren hebben overigens aangegeven dat zij bedoelde overeenkomst niet in de administratie van [bedrijf1] hebben aangetroffen. Dit betekent dat in deze niet van de door IF gestelde vrijwaringsverplichting kan worden uitgegaan en evenmin van de juistheid van de impliciete stelling van de curatoren dat ISS krachtens de met [bedrijf2] gesloten overeenkomst ter zake van de schadelijke gevolgen van het aan [uitzendkracht] overkomen ongeval geen vordering op [bedrijf1] heeft (conclusie van dupliek onder 11.) en dat IF die vordering daarom ook niet heeft. De aansprakelijkheid van [bedrijf2] (thans: [bedrijf1]) voor het aan [uitzendkracht] overkomen ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [bedrijf2] dient dan ook op zijn eigen merites te worden beoordeeld.
Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.20. Op grond van het bepaalde in artikel 7:658 lid 1 BW Pro rust er op de werkgever een zorgplicht voor -kort gezegd- de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. De werkgever is op grond van lid 2 van voormeld wetsartikel jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, is hij voor een te kort schieten van de derde in die zorg als voor eigen te kort schieten aansprakelijk, ongeacht het kader waarin de tewerkstelling plaatsvond dan wel de mate van zeggenschap die hij over de werknemer heeft behouden (Hoge Raad 15 juni 1990, NJ 1990, 716).
5.21. Bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb.1998, 300) is lid 4 aan artikel 7:658 BW Pro toegevoegd, dat op 1 januari 1999 in werking is getreden, waardoor ook ingeleend personeel onder de zorgplicht van de -materiële- werkgever valt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 januari 2004 (NJ 2005, 235) geoordeeld dat aan lid 4 van artikel
7:658 BW geen onmiddellijke werking toekomt.
5.22. Dit betekent dat, nu het ongeval van [uitzendkracht] vóór1 januari 1999 heeft plaatsgevonden, artikel 7:658 lid 4 BW Pro niet van toepassing is en dat een eventuele aansprakelijkheid van [bedrijf1] moet worden gebaseerd op een door haar gepleegde onrechtmatige daad. Uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2004 volgt dat hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 7A:1638x, overeenkomstige toepassing kunnen vinden (zie onder meer HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 en Hoge Raad 25 juni 1982, NJ 1983, 151). Dit zou betekenen dat [uitzendkracht] zou dienen te stellen en bij gemotiveerde tegenspraak zou dienen te bewijzen dat [bedrijf2] is tekortgeschoten in haar zorgplicht.
5.23. Artikel 7:658, leden 1 tot en met 3 BW, zijn op1 april 1997 in werking getreden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 1999 (NJ 2000, 211), waarin het eveneens ging om een in augustus 1995 plaatsgevonden arbeidsongeval, geoordeeld dat artikel 7:658 leden Pro 1 en 2 BW onmiddellijke werking hebben alsmede dat de vraag naar de aansprakelijkheid van de werkgever voor de door de werknemer geleden schade moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro.
5.24. Op grond van het vorenstaande dient te worden geoordeeld dat in het geval dat IF slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, [bedrijf1] aansprakelijk is voor de schade van [uitzendkracht], tenzij de curatoren aantonen dat [bedrijf2] destijds aan haar in artikel 7:658 lid 1 BW Pro neergelegde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
5.25. Nu het tot nog toe gevoerde processuele debat nagenoeg uitsluitend in het teken heeft gestaan van het door de curatoren opgeworpen verjaringsverweer, zijn het aan Özemir overkomen ongeval en de omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden onderbelicht gebleven.
5.26. De rechtbank acht het om proces-economische redenen onwenselijk om -zonder dat er een voldragen debat tussen partijen heeft plaatsgevonden over de vraag of [bedrijf1] jegens [uitzendkracht] aansprakelijk is voor het aan [uitzendkracht] overkomen ongeval- tot een beslissing te komen. Immers, in dat geval is het niet uit te sluiten dat de verliezende partij hoger beroep instelt tegen dit vonnis, met als gevolg dat de afwikkeling van het faillissement van [bedrijf1] nog verder zal worden vertraagd.
5.27. De curatoren zullen dan ook -indien aan bewijslevering door IF wordt toegekomen- na de bewijslevering bij conclusie na enquête zonodig hun stellingen mogen aanpassen in het licht van het bepaalde in artikel 7:658 lid 2 BW Pro.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. stelt IF in de gelegenheid om bij akte op de rol van 31 maart 2010 haar stelling dat de vordering van [uitzendkracht] op ISS steeds is gestuit, nader te onderbouwen,
6.2. bepaalt dat de curatoren -eveneens bij akte- mogen reageren op bedoelde akte van IF,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2010.