Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 109864 / HA ZA 10-730
Vonnis van 3 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWTECHNIEK TWENTE B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.J.M. de Vlieger te Enschede
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETONINDUSTRIE TERWOLDE B.V.,
gevestigd te Terwolde,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat voorheen mr. F. Oostlander te Almere, thans mr. P.J. de Booij te Almere.
Partijen zullen hierna Bouwtechniek en Terwolde genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. Bouwtechniek is een bouwkundig adviesbureau en Terwolde een producent van geprefabriceerde betonelementen.
2.2. In het kader van de aanleg van de Hanzelijn (hierna project Lelystad) heeft Terwolde van de hoofdaannemer Lely-200 V.O.F. (hierna Lely-200) opdracht gekregen een groot aantal prefab betonelementen te vervaardigen en te leveren.
2.3. In opdracht en voor rekening van Terwolde heeft Bouwtechniek berekeningen uitgevoerd van de in het project Lelystad toe te passen betonelementen. Een opdrachtbevestiging van 18 september 2008 van Terwolde vermeldt onder meer:
“(…) Hiermee bevestigen wij onze telefonische opdracht, d.d. 16-09-2008, voor het verzorgen van het teken- en berekenwerk t.b.v. bovengenoemd werk. (…)
In uw prijs begrepen (…)
Het tekenen en berekenen geschiedt in categorie 2 van de Kiwa criteria 73/05. (…)
Meerwerk dient vooraf schriftelijk te worden ingediend bij de afdeling inkoop te Staphorst. Facturering hiervan uitsluitend na opdracht en onder bijvoeging van onze opdrachtbon. (…)”
De totaalprijs (exclusief BTW) bedraagt volgens deze opdrachtbevestiging € 4.985,-.
2.4. Een opdrachtbevestiging van 3 november 2008 van Terwolde betreffende project Lelystad vermeldt onder meer:
“(…) Hiermede bevestigen wij onze aanvullende opdracht, d.d. 01-10-2008, voor het verzorgen van berekenwerk t.b.v. bovengenoemd werk, gewijzigd van categorie 2 naar categorie 3. (…)
In uw prijs begrepen (…)
Het tekenen en berekenen geschiedt in categorie 3 van de Kiwa criteria 73/05. (…)
Meerwerk dient vooraf schriftelijk te worden ingediend bij de afdeling inkoop te Staphorst. Facturering hiervan uitsluitend na opdracht en onder bijvoeging van onze opdrachtbon. (…)”
De totaalprijs (exclusief BTW) bedraagt volgens deze opdrachtbevestiging € 4.505,-.
2.5. Kiwa-criteria betreffen criteria met betrekking tot taken en verantwoordelijkheden ten aanzien van tekeningen en berekeningen. Bij een opdracht op basis van categorie 3 van deze criteria dient de opdrachtgever een hoofdberekening aan te leveren op grond waarvan de opdrachtnemer een detailberekening van individuele elementen maakt. Taak 7 van deze criteria, bij categorie 3 opgedragen aan de opdrachtnemer, bepaalt hieromtrent:
“(…) Detailberekening individuele elementen
Detailberekeningen m.b.t. de individuele werking van elementen
Eisen: In de detailberekeningen moeten alle externe krachten en invloeden zijn beschouwd. Aan de hand van de gekozen dimensies en wapening moeten de in vigerende voorschriften genoemde grenstoestanden zijn gecontroleerd. De berekeningen moeten zijn opgezet aan de hand van de hoofdberekeningen en aanvullende berekening ten aanzien van interne en externe samenhang. Tevens moet rekening worden gehouden met de invloeden van sparingen en in te storten constructieve, bouwkundige en installatietechnische voorzieningen. Indien van toepassing geldt dat voor wat betreft de directe belastingen loodrecht op de elementen rekening moet worden gehouden met de mogelijkheden qua lastspreiding en onderlinge afdracht (bijvoorbeeld ravelingen). De detailberekeningen moeten voldoen aan NEN 6720 (VBC). (…)”
2.6. Voor de aan haar opgedragen berekeningen heeft Bouwtechniek zich gebaseerd op een door Lely-200 aangeleverde hoofdberekening. Op pagina 16 van deze hoofdberekening wordt in een kopje boven een tabel vermeld:
“(…) De maximale momenten [kN/m²] in de dwarsbalk zijn als volgt:
(…) UGT Md
langsrichting trek boven 1497 (…)”
2.7. Haverkort Voormolen (een onderdeel van de gelegenheidscombinatie Lely-200) heeft op 27 oktober 2008 een handmatige controle van berekeningen in de hoofdberekening uitgevoerd, onder meer met betrekking tot het hoofdmoment van de dwarsdrager. Daaruit volgt een waarde van 2142 kNm. Hiermee is hetzelfde moment bedoeld als in 2.6. vermeld.
2.8. Bouwtechniek hanteert in haar facturering voor het project Lelystad het werknummer 08-123.
2.9. Bij brief van 6 maart 2009 heeft Lely-200 Terwolde aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van een geconstateerde fout in de berekening van element B-01 (zijnde een dwarsbalk) in het project Lelystad.
2.10. Bij brief van 10 maart 2009 heeft Terwolde Bouwtechniek aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de geconstateerde fout in de berekening. Deze brief vermeldt onder meer:
“(…) Op vrijdag 27 februari jl. hebben we van de aannemer een melding gekregen dat er een ernstige fout geconstateerd was in de detailberekening van element B-01. (…) De werkzaamheden van de aannemer hebben vertraging opgelopen en balk B-01 kan als onderslagbalk praktisch gesproken niet vervangen worden.
Er worden alternatieven gezocht om deze balk te versterken middels stalen strippen en/of koolstoflamellen. Ondertussen ligt een andere balk (B-02) op “on-hold” en u heeft inmiddels het verzoek gekregen om per omgaande de berekening uit te voeren conform hoofdberekening.
Uit deze hoofdberekening zijn door u voor B-01 onjuiste gegevens overgenomen. (…)”
2.11. Bouwtechniek heeft als productie 5 bij conclusie van antwoord in reconventie een schriftelijk stuk overgelegd, genaamd “08-1227 Uitbreiding station Lelystad”. Dit stuk betreft een meerwerkopgave waarbij iedere post is gewaardeerd en geheel, gedeeltelijk of niet is geaccordeerd.
2.12. In opdracht en voor rekening van Terwolde heeft Bouwtechniek berekeningen uitgevoerd van prefab betonnen kolommen en balken, toe te passen in de te Amsterdam gelegen parkeergarage Nieuw Argentinië (hierna project Nieuw Argentinië). Terwolde heeft de opdracht schriftelijk bevestigd bij brief van 23 juni 2008. De totaalprijs bedraagt volgens deze opdrachtbevestiging € 13.000,-. Voorts wordt onder meer vermeld:
“(…) Meerwerk dient vooraf schriftelijk te worden ingediend bij de afdeling inkoop te Staphorst. Facturering hiervan uitsluitend na opdracht en onder bijvoeging van onze opdrachtbon. (…)”
2.13. Bij schriftelijk stuk van 16 september 2008 heeft Terwolde aan Bouwtechniek het navolgende bericht:
“(…) Omschrijving (…)
Werk: parkeerkelder Nieuw Argentinië te Amsterdam extra werkzaamheden conform uw brief, ref.8133/MTB d.d. 20-08-2008 (…)”
Als bedrag wordt 10.000,- vermeld.
2.14. Bouwtechniek hanteert in haar facturering voor het project Nieuw Argentinië het werknummer 08-10078.
3. De vordering in conventie
3.1. Bouwtechniek vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Terwolde zal veroordelen om aan Bouwtechniek tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 15.506,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van Betonindustrie in de kosten van deze procedure (de kosten van de advocaat) daaronder begrepen.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Bouwtechniek de navolgende stellingen ten grondslag aan haar vordering.
Ondanks aanmaning en sommatie blijft Terwolde in gebreke met haar betalingsverplichting die voortvloeit uit voor haar uitgevoerde berekeningen ten behoeve van het project Lelystad.
Buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente zijn verschuldigd.
4. Het verweer in conventie
4.1. Terwolde concludeert dat
1. Bouwtechniek bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad in haar vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans deze haar zal worden ontzegd;
2. Bouwtechniek bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal gebieden het door haar onder de naamloze vennootschap ING Bank NV te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Zwolle gelegde conservatoir beslag op te heffen,
kosten rechtens.
4.2. Terwolde voert de navolgende verweren.
Alle facturen zien op meerwerk, zowel in het project Lelystad als in het project Nieuw Argentinië.
Primair heeft Bouwtechniek in strijd met de opdrachtbevestiging het door haar gevorderde meerwerk niet vooraf ingediend bij Terwolde. Zij heeft geen opdracht daartoe gegeven, zodat betaling daarvan niet is verschuldigd.
Subsidiair geldt dat slechts twee van de vijf aanpassingen in het project Lelystad kunnen worden aangemerkt als meerwerk.
Met betrekking tot het project Nieuw Argentinië heeft Bouwtechniek ten onrechte meerwerk in rekening gebracht, nu dit is begrepen in de opdracht van 16 september 2008.
Voor zover Terwolde met betrekking tot het project Nieuw Argentinië wel meerwerk heeft gehonoreerd, verschillen partijen van mening over de hoogte van een redelijke vergoeding.
Verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten wordt betwist.
5. De vordering in reconventie
5.1. Terwolde vordert dat Bouwtechniek bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 39.911,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, ter zake van schadevergoeding, kosten rechtens.
5.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Terwolde de navolgende stellingen ten grondslag aan haar vordering.
Bouwtechniek heeft een sterkteberekening met betrekking tot betonnen dwarsbalk B-01 in het project Lelystad onjuist uitgevoerd waardoor schade is ontstaan. Door deze fout is Bouwtechniek toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Terwolde.
Bouwtechniek had behoren op te merken dat in de door de hoofdaannemer aangeleverde hoofdberekening is uitgegaan van een verkeerde momentwaarde van 1497 kNm², terwijl dit had moeten zijn 2142 kNm. De veel lagere waarde in de (op pagina 16 in een tabel opgenomen) hoofdberekening per vierkante meter had moeten worden gerelateerd aan de balkbreedte van 1,56 meter, teneinde een juiste momentwaarde te verkrijgen.
Bouwtechniek had als deskundige, op basis van de aan haar verstrekte gegevens uit de hoofdberekening en uit de controleberekening, ten minste Terwolde moeten waarschuwen, dat de daarin aangegeven waarden niet identiek waren, maar verschillend, zowel ten aanzien van de gehanteerde uitdrukking van de momentwaarde per vierkante meter respectievelijk per strekkende meter, alsook ten aanzien van de vermelde hoogte van die waarden als zodanig.
Dat (mogelijk) anderen de genoemde verschillen niet hebben opgemerkt, disculpeert Bouwtechniek niet, gelet op haar eigenstandige verplichting tot het deskundig en zorgvuldig uitvoeren van de aan haar verstrekte opdracht.
De schade bestaat uit de herstelkosten, die Terwolde heeft moeten maken door de fout van Bouwtechniek. Zij is hiervoor aansprakelijk.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Bouwtechniek concludeert dat de rechtbank Terwolde in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
6.2. Bouwtechniek voert de navolgende verweren.
Erkend wordt dat de betonnen dwarsbalk B-01 in het project Lelystad onvoldoende draagkracht bezat, maar de balk diende niet om die reden te worden vervangen.
Betwist wordt dat een onjuiste sterkteberekening is gemaakt. Lely-200 heeft een foutieve hoofdberekening aangeleverd. Bouwtechniek diende op basis van deze hoofdberekening een detailberekening op te zetten.
Bouwtechniek heeft de foutieve notering kN/m² in de hoofdberekening opgemerkt maar omdat dezelfde notering telkens werd herhaald in de hoofdberekening en daarbij telkens kNm1 werd bedoeld, de gebruikelijke notering voor momenten, mocht Bouwtechniek op de juistheid ervan vertrouwen.
Betwist wordt dat Bouwtechniek de hoofdberekening in haar geheel had dienen te controleren en had dienen te ontdekken dat er ergens een controleberekening van Lely-200 was die een andere waarde aangaf. Zij had niet de opdracht om de hoofdberekening te controleren en de controleberekening maakte geen deel uit van de derde definitieve versie van de hoofdberekening.
Omdat het een zeer ingewikkelde constructie en berekening betrof met behoorlijke belastingen behoefde Bouwtechniek als deskundige niet op te merken dat de in de hoofdberekening vermelde waarde van balk B-01 niet correct was.
Subsidiair wordt de omvang van de gestelde schade betwist. De gestelde herstelkosten zijn niet onderbouwd.
Terwolde komt geen beroep op opschorting of verrekening toe.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.2. Tussen partijen is in geschil de verschuldigdheid van een vergoeding voor door Bouwtechniek verrichte werkzaamheden. Voorts strijden partijen over de vraag of Bouwtechniek aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat de betonnen dwarsbalk B-01 in het project Lelystad onvoldoende draagkracht bezat. Daarbij zijn partijen het erover eens dat in de door Lely-200 aangeleverde hoofdberekening in een tabel op pagina 16 van die hoofdberekening een foutieve waarde en vermelding van de maximale momenten in de bewuste dwarsbalk is opgenomen. Bouwtechniek heeft haar detailengineering van B-01 hierop gebaseerd.
7.3. In de eerste plaats is aan de orde de vraag naar de aard van de werkzaamheden waarvan Bouwtechniek in conventie de betaling vordert. Volgens Terwolde zien alle aan de vordering ten grondslag liggende facturen op meerwerk, zowel in het project Lelystad als in het project Nieuw Argentinië.
7.4. Ter gelegenheid van de comparitie zijn namens Bouwtechniek de facturen toegelicht. Anders dan de dagvaarding doet vermoeden, volgt uit deze toelichting dat een deel van de facturen (met daarin het werknummer 08-0123) ziet op het project Lelystad en een deel van de facturen (met daarin het werknummer 08-0078) ziet op het project Nieuw Argentinië. Nu Terwolde dit niet heeft bestreden en zij haar verweer (ook) hier op heeft gericht, zal in het navolgende hiervan worden uitgegaan.
7.5. De facturen ter zake project Nieuw Argentinië
Uit (productie 1 bij) de dagvaarding en de toelichting ter gelegenheid van de comparitie volgt dat Bouwtechniek aanspraak maakt op betaling van de navolgende facturen ter zake voormeld project:
Bkst.nr. Openstaand Oorspronkelijk
9290026 1.691,13 4.642,33
9290061 510,57 510,57
9290104 0,00 -1.618,40.
Gezien de toelichting namens Bouwtechniek ter gelegenheid van de comparitie is tussen partijen niet in geschil dat deze facturen zien op meerwerk. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Bouwtechniek gesteld dat de creditnota 9290104 niet meer geldig is omdat Terwolde de daarmee samenhangende afspraak niet nakomt.
In de eerste plaats heeft Terwolde aangevoerd dat Bouwtechniek het gevorderde meerwerk niet bij haar heeft ingediend, dat ze daartoe geen opdracht heeft gegeven en (derhalve) geen opdrachtbon heeft verstrekt. Vervolgens heeft ze aangevoerd dat het meerwerk is begrepen in de aanvullende opdracht die is vermeld in 2.13. Voorts heeft zij nog aangevoerd dat ze enkele posten van het door Bouwtechniek gevorderde meerwerk wel heeft gehonoreerd, in het bijzonder ten aanzien van het groter aantal te tekenen sub-typen dan oorspronkelijk voorzien, maar zij verschilt van mening met Bouwtechniek over de hoogte van een redelijke vergoeding. Tot slot beroept Terwolde zich op opschorting en verrekening met haar reconventionele vordering.
7.6. Uit productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie volgt dat creditfactuur 9290104 samenhangt met factuur 9290026. Als productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Bouwtechniek een schriftelijke bevestiging van 15 juli 2008, gericht aan Terwolde, overgelegd, die onder meer vermeldt:
“(…) Naar aanleiding van ons gesprek heden bij u op het kantoor bevestigen wij hierbij schriftelijk dat de meerprijs voor de berekening van 5 extra types kolommen en 6 extra types liggers definitief is vastgesteld op € 3.600,- excl. BTW (ipv € 4.960,- opg. M01).
Wij zullen u per omgaande een creditfactuur toesturen groot (4960-3600) € 1.360,- excl. BTW.
Vervolgens zal Terwolde conform afspraak e.e.a. zo snel mogelijk financieel afwikkelen. (…)”
Gelet op de onbestreden data van de opdrachtverleningen op 23 juni en 16 september 2008 (vide 2.12. en 2.13.) en de overige ingenomen stellingen en verweren wordt het ervoor gehouden dat dit bericht abusievelijk is gedateerd op 15 juli 2008, en gedateerd had moeten zijn op 15 juli 2009.
7.7. Blijkens productie 1 bij dagvaarding en het daarin gestelde heeft Bouwtechniek haar eis gebaseerd op onder meer de creditfactuur met nummer 9290104. Nu zij haar eis niet heeft gewijzigd/vermeerderd in het licht van haar gewijzigde stelling dat de creditnota niet meer geldig is, moet daaraan voorbij worden gegaan.
7.8. Wat er zij van het verweer van Terwolde dat meerwerk niet vooraf bij haar is ingediend en vervolgens (schriftelijk) is gehonoreerd, bij conclusie van antwoord heeft zij aangevoerd dat zij enkele posten van het gevorderde meerwerk wel heeft gehonoreerd, in het bijzonder ten aanzien van het groter aantal te tekenen sub-typen dan oorspronkelijk voorzien. Dat zij met Bouwtechniek ten aanzien van die werkzaamheden van mening verschilt over een redelijke vergoeding voor die werkzaamheden, doet er niet aan af dat partijen die werkzaamheden zijn overeengekomen, zodat Terwolde zich er niet op kan beroepen dat zij geen enkele betaling is verschuldigd voor dit meerwerk.
Terwolde heeft in haar conclusie van antwoord in conventie erkend dat deze werkzaamheden niet zijn begrepen in de opdracht van 23 juni 2008. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit meerwerk is begrepen in de opdracht van 16 september 2008, nu daarvoor blijkens 2.13. een prijs van 10.000,00 (naar mag worden aangenomen in euro’s) was overeengekomen, terwijl in de in 7.6. genoemde brief van 15 juli 2008(/2009) een ander bedrag wordt genoemd. Dat voormeld meerwerk is begrepen in de opdrachten kan dan ook niet worden geoordeeld.
7.9. Uit hetgeen in 7.6. is vermeld volgt dat de facturen met nummers 9290104 en 9290026 betrekking hebben op het voormelde meerwerk terzake van een groter aantal te berekenen sub-typen.
Terwolde heeft in haar conclusie van antwoord in conventie aangevoerd dat partijen van mening verschillen over de hoogte van een redelijke vergoeding voor deze werkzaamheden.
Ter comparitie is namens Terwolde aangevoerd dat 50% van het meerwerk op het project Nieuw Argentinië ad € 2.480,- is voldaan door Terwolde. In het licht van haar betwisting dat enig ander meerwerk is overeengekomen en in het licht van de omstandigheid dat Bouwtechniek heeft nagelaten haar stellingen door overlegging van haar facturen en een overzicht van de betalingen daarop te onderbouwen, wordt het ervoor gehouden dat dit bedrag ziet op het hiervoor vermelde meerwerk terzake van het groter aantal te berekenen sub-typen.
Immers, vastgesteld kan worden dat dit bedrag de helft is van € 4.960,-, zijnde het bedrag dat in de brief van 15 juli 2008(/2009) (productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie) wordt vermeld.
Het had op de weg van Terwolde gelegen om de door Bouwtechniek gestelde afspraak inzake de creditering, die zij heeft onderbouwd met die brief, gemotiveerd te betwisten. Nu zij dit heeft nagelaten moet in het licht van deze omstandigheden voorbij worden gegaan aan haar verweer dat tussen partijen een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden in geschil is. Het zal er in het vervolg voor worden gehouden dat partijen de in de brief neergelegde meerprijs van € 3.600,- exclusief BTW zijn overeengekomen. Op dit bedrag strekt in mindering het reeds voldane bedrag van € 2.480,- exclusief BTW.
7.10. Gezien het vorenstaande is Terwolde het bedrag van € 1.120,- exclusief BTW verschuldigd aan Bouwtechniek.
7.11. Voor het overige heeft Bouwtechniek haar vorderingen op dit punt in het licht van de gemotiveerde betwisting onvoldoende met verifieerbare bescheiden onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om ten minste de factuur met nummer 9290061 over te leggen, nader te motiveren op welke werkzaamheden die factuur ziet en dat die werkzaamheden niet zijn begrepen in de opdrachten. Het bedrag van € 510,57 dat zij vordert op basis van de voormelde factuur ligt dan ook voor afwijzing gereed.
7.12. De facturen ter zake project Lelystad
Uit (productie 1 bij) de dagvaarding en de toelichting ter gelegenheid van de comparitie volgt dat Bouwtechniek aanspraak maakt op betaling van de navolgende facturen ter zake voormeld project:
Bkst.nr. Omschrijving Openstaand
9290078 08-0123/M02,1 1797,32
9290079 08-0123/M02,2 291,60
9290080 08-0123/M02,3 507,70
9290081 08-0123/M02,4 417,12
9290082 08-0123/M02,5 216,10
9290083 08-0123/M02,6 261,40
9290084 08-0123/M02,7 231,21
9290085 08-0123/M02,8 386,93
9290086 08-0123/M02,9 261,40
9290087 08-0123/M02,10 1.149,84
9290088 08-0123/M02,11 2.855,29
9290089 08-0123/M03 1.545,50.
Al deze facturen in dit overzicht zijn gedateerd op 28 april 2009. Op deze facturen is geen enkele betaling ontvangen.
Namens Bouwtechniek is ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat alle facturen zien op meerwerk. De factuur met omschrijving 08-123/M03 ziet volgens haar op de herberekening van balk B-01 nadat was ontdekt dat de balk onvoldoende draagkracht bezat. Een groot deel van de werkzaamheden is geaccordeerd door de heer [projectleider] (hierna [projectleider]), projectleider bij Terwolde, aldus Bouwtechniek. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op productie 5 bij conclusie van antwoord in reconventie (zie 2.11.).
Op de comparitie is namens Terwolde bevestigd dat de genoemde productie een door Terwolde opgemaakt stuk betreft waarmee het daarin genoemde meerwerk is bevestigd. Onbestreden is gebleven dat de factuur met nummer 08-123/M03 ziet op de herberekening van balk B-01 nadat was ontdekt dat die balk onvoldoende draagkracht bezat.
7.13. Op grond van de voormelde productie 5 kan worden vastgesteld dat Terwolde meerwerk heeft geaccordeerd voor een totaalbedrag van € 4.517,25 exclusief BTW. Gezien deze erkenning moet het verweer van Terwolde dat het in productie 5 genoemde en thans gevorderde meerwerk niet vooraf bij haar is ingediend en dat ze geen opdracht daartoe heeft gegeven en geen opdrachtbon heeft verstrekt, in zoverre worden gepasseerd. Dit verweer treft wel doel voor zover het betreft het overige geclaimde meerwerk, uitgezonderd de factuur met omschrijving 08-123/M03, waarover in het navolgende meer. In de opdrachten van 18 september 2008 en 3 november 2008 (zie 2.3. en 2.4.) is immers overeengekomen dat meerwerk vooraf schriftelijk moet worden ingediend. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Een specificatie van het meerwerk, zoals door Bouwtechniek overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie, betreffende een brief van 4 maart 2009, doet hier niet aan af.
Ter comparitie is gebleken dat Terwolde het bedrag van € 4.517,25 exclusief BTW niet heeft voldaan, zodat Bouwtechniek daar terecht aanspraak op maakt in deze procedure.
7.14. Voor zover de vordering van Bouwtechniek zich uitstrekt tot de factuur met omschrijving 08-123/M03 ad € 1.545,50 inclusief BTW terzake de herberekening van balk B-01 kan voorts het navolgende worden vastgesteld. Onbestreden is dat [projectleider] per e-mail op 27 maart 2009 opdracht heeft gegeven aan Bouwtechniek om op basis van de hoofdberekening onderslagbalk B-01 te berekenen en de bestaande tekening aan te passen. Bij e-mail van diezelfde datum heeft Bouwtechniek deze opdracht bevestigd met de aanvullende opmerking dat de in de hoofdberekening op pagina 16 genoemde maximale momenten zullen worden vermenigvuldigd met de breedte van de balk.
Volgens Terwolde is deze opdracht gegeven in het kader van het zoeken naar een oplossing. Dit kan niet worden losgezien van de in 2.10. genoemde aansprakelijkstelling van 10 maart 2009, aldus Terwolde. Volgens haar spreekt het daarmee voor zich dat het niet de bedoeling was dat Bouwtechniek een nota ter zake van meerwerk zou sturen voor een door haar zelf gemaakte fout.
7.15. Onbestreden is dat Bouwtechniek van meet af aan haar aansprakelijkheid in deze heeft betwist. In dat licht had het op de weg gelegen van Terwolde, zo zij de kosten van een herberekening van balk B-01 om haar moverende – hierboven vermelde – redenen niet wenste te dragen, bij de opdrachtverlening Bouwtechniek hier op te attenderen. Het moge zo zijn dat deze opdracht is verleend in het kader van het zoeken naar een oplossing, maar daarmee is nog niet gezegd dat Bouwtechniek erin wilde bewilligen dat zij de opgedragen herberekening zonder vergoeding zou verrichten. Nu Terwolde de omvang van de factuur niet heeft betwist, zal in het navolgende worden uitgegaan van de verschuldigdheid door Terwolde van een bedrag van € 1.298,74 exclusief BTW.
Opschorting en verrekening
7.16. Op grond van het vorenstaande is Terwolde in totaal een bedrag van (€ 1.120,- (project Nieuw Argentinië) + € 4.517,25 (project Lelystad) + € 1.298,74 (project Lelystad) + 19% =) € 8.253,83 inclusief BTW verschuldigd aan Bouwtechniek.
Het beroep op opschorting door Terwolde kan onbehandeld blijven nu zij tevens een beroep op verrekening doet van hetgeen zij in conventie verschuldigd blijkt te zijn met haar vordering in reconventie. Verwezen wordt naar het navolgende, meer in het bijzonder naar hetgeen is overwogen in 7.29.
Foutieve berekening balk B-01
7.17. Terwolde vordert schadevergoeding omdat Bouwtechniek toerekenbaar tekort is geschoten in de sterkteberekening van de betonnen dwarsbalk B-01.
7.18. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende balk onvoldoende draagkracht bezat. Evenmin is in geschil dat Lely-200 verkeerde uitgangspunten heeft aangeleverd in de hoofdberekening, door op pagina 16 ervan in een tabel de maximale momenten in de dwarsbalk uit te drukken in een waarde van kN/m². Partijen zijn het erover eens dat een vermelding van de waarde per vierkante meter geen correcte weergave is voor momenten. Gebruikelijk is dat waarden voor momenten worden weergegeven in een waarde per strekkende meter: kNm1.
Tot slot heeft Terwolde niet betwist het door Bouwtechniek gestelde dat het een uniek project betrof. Het ging om het aanbrengen van een betonnen ligger in een station waar een vloer op zou komen te rusten op een eerste verdieping. Aldus betrof het zeer ingewikkelde constructies en berekeningen met behoorlijke belastingen.
7.19. Terwolde stelt dat Bouwtechniek de ongebruikelijke, afwijkende vermelding in de tabel (kennelijk) niet heeft opgemerkt, althans dat daaraan door Bouwtechniek geen (juiste) consequenties zijn verbonden. Volgens haar had Bouwtechniek als deskundige op basis van de aan haar verstrekte gegevens uit de hoofdberekening van Lely-200 (vide 2.6. 1497 kN/m²) en uit de controleberekening van Haverkort Voormolen (vide 2.7. 2142 kNm) ten minste Terwolde moeten waarschuwen dat de daarin aangegeven waarden niet identiek waren, maar juist verschillend zowel ten aanzien van de gehanteerde uitdrukking van de momentwaarde per vierkante meter en strekkende meter, als ten aanzien van de vermelde hoogte van die waarden als zodanig.
Bouwtechniek voert onder meer aan dat zij de foutieve notering op pagina 16 van de hoofdberekening heeft opgemerkt toen zij de deelberekening uitvoerde. Omdat dezelfde foutieve notering telkens werd herhaald op de op pagina 16 van de hoofdberekening volgende pagina’s, waarbij telkens kNm1 werd bedoeld, mocht zij op de juistheid ervan vertrouwen, aldus Bouwtechniek. Volgens Bouwtechniek is haar opgedragen bij haar berekening uit te gaan van de definitieve (derde) versie van de hoofdberekening. Daarbij was niet de controleberekening van Haverkort Voormolen gevoegd, aldus Bouwtechniek.
7.20. Voor een opdracht als de onderhavige geldt – gelijk als voor een overeenkomst van aanneming – dat op de opdrachtnemer de verplichting rust de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, die hij kent of behoort te kennen. De enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, ontslaat de opdrachtnemer niet van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de specificaties, zeker niet indien de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wel kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is aanleiding geven tot toepassing van artikel 6:101 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
7.21. Naar haar eigen zeggen heeft Bouwtechniek de foutieve notering van kN/m² in de hoofdberekening ten tijde van het maken van de deelberekening opgemerkt. Het moge zo zijn dat zij ervan uit is gegaan dat het hier – gelet op de herhaling ervan op de verschillende pagina’s in de hoofdberekening – om een consequente foutieve vermelding ging waarbij kNm1 bedoeld was, dat ontslaat haar niet van de verplichting om Terwolde hier op te attenderen, al was het maar om zich ervan te verzekeren dat zij moest uitgaan van een momentwaarde uitgedrukt in kNm1, zoals zij kennelijk heeft gedaan. Dit klemt temeer daar waar het een ingewikkeld project met navenante berekeningen van belastingsmomenten betrof.
De omstandigheid dat het een derde versie van de hoofdberekening betrof die diverse malen was gecontroleerd door onder meer Arcadis en intern door Lely-200 zelf, doet aan het vorenstaande niet af, nu Bouwtechniek als opdrachtnemer een zelfstandige waarschuwingsplicht heeft en de foutieve vermelding ook daadwerkelijk heeft opgemerkt.
7.22. Bouwtechniek kan worden toegegeven dat haar opdracht zich, gelet op de toepasselijke Kiwa-criteria, niet uitstrekte tot het controleren van de hoofdberekening. Zij heeft onbestreden aangevoerd dat zij bij haar berekeningen diende uit te gaan van de derde definitieve versie van de hoofdberekening, waarbij niet was gevoegd de controleberekening van Haverkort Voormolen. De eventuele beschikbaarheid van die controleberekening bij een eerdere versie van de hoofdberekening is in dat verband niet relevant. Voorts is van belang dat het om een afwijkende constructie ging met aanzienlijke momenten. In die omstandigheden kan Bouwtechniek er geen verwijt van worden gemaakt dat zij niet heeft onderkend dat de hoogte van de waarde, 1497, niet juist kon zijn.
Bouwtechniek heeft echter niet bestreden dat balk B-01 breder was dan 1 meter, namelijk 1,56 meter. Gegeven de door haar aangevoerde omstandigheid dat zij is uitgegaan van een waarde kN per strekkende meter, betekent dit dat zij de op pagina 16 van de hoofdberekening opgegeven waarde had dienen te relateren aan de balkbreedte van 1,56 meter. Bouwtechniek heeft niet betwist dat zij dat niet heeft gedaan.
7.23. Gezien het vorenstaande is Bouwtechniek jegens Terwolde toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van de opdracht.
7.24. Gesteld noch gebleken is dat Terwolde als deskundige opdrachtgever ter zake van teken- en berekenwerk kan worden aangemerkt. Zij is immers producent van geprefabriceerde betonelementen. Wel is relevant dat is gecontracteerd op basis van toepasselijkheid van Kiwa-criteria, categorie 3. Volgens die categorie dient de opdrachtgever, in casu Terwolde, de hoofdberekening aan te leveren. Van belang is dat in de hoofdberekening een foutieve waarde voor momenten van balk B-01 is opgenomen en dat Bouwtechniek niet de opdracht had om de hoofdberekening te controleren. Tevens is van belang dat de hoofdberekening meermalen, zowel intern door Lely-200 als extern door Arcadis, is gecontroleerd en dat de fout daarbij niet is opgemerkt. Deze omstandigheid ligt in de risicosfeer van Terwolde als opdrachtgever.
In de voormelde constellatie van omstandigheden, waarbij zowel aan de zijde van Bouwtechniek als aan de zijde Terwolde/Lely-200 fouten zijn gemaakt, bestaat aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro de schade te verdelen, waarbij Bouwtechniek 2/3e en Terwolde 1/3e van de schade dient te dragen.
7.25. Terwolde stelt dat balk B-01 moest worden herberekend en opnieuw in productie moest worden genomen. De oorspronkelijke dwarsbalk moest worden verwijderd en afgevoerd, waarna de nieuwe balk B-01 op het werk moest worden aangeleverd en in het werk worden aangebracht, aldus Terwolde. Ze stelt hiervoor kosten te hebben gemaakt tot een beloop van € 39.911,-. Tevens stelt zij de factuur met nummer 08-123/M03 ad € 1.545,50 inclusief BTW terzake de herberekening van balk B-01 niet verschuldigd te zijn.
Bouwtechniek heeft de omvang van de gestelde schade betwist. Volgens haar was het niet nodig de balk geheel te vervangen, zoals is gebeurd. Bovendien, zo voert ze aan, is Bouwtechniek niet betrokken in het zoeken naar een oplossing.
Terwolde stelt dat Bouwtechniek al ten tijde van de aansprakelijkstelling in maart 2009 wist dat het geheel vervangen van balk B-01 tot de mogelijkheden behoorde. Omdat de hoofdaannemer veel kosten in verband met het verwijderen van de balk uit het werk zelf zou dragen en geen aanspraak zou maken op vertragingsschade in het project en alternatieve oplossingen voor opdrachtgever Prorail niet acceptabel waren in verband met brandveiligheid en duurzaamheid is gekozen voor algehele vervanging van balk B-01, aldus Terwolde.
7.26. Voor wat betreft de gestelde onverschuldigdheid van de factuur met nummer 08-123/M03 wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 7.14. en 7.15. Opgemerkt wordt nog dat, voor zover Terwolde mocht hebben bedoeld te stellen dat de uitvoering van deze opdracht door Bouwtechniek moet worden gezien als een wijze van schadevergoeding in natura dan wel als een voor Bouwtechniek bestaande schadebeperkingsplicht, zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
7.27. Terwolde heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat als schade ten gevolge van de aan de orde zijnde fout de kosten van vervanging van balk B-01 heeft te gelden. Immers, een opdrachtgever kan bij aanneming van werk op de voet van artikel 7:759 BW Pro aanspraak maken op herstel van gebreken. In het onderhavige geval is niet weersproken dat voor de opdrachtgever Prorail alternatieve oplossingen niet acceptabel waren om redenen van brandveiligheid en duurzaamheid. Nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat de kosten van herstel door algehele vervanging van de balk niet in verhouding staan tot het belang van Prorail bij zodanig herstel, restte Terwolde/Lely-200 niets anders dan de balk te vervangen ook al waren alternatieve en kennelijk, zo wordt dezerzijds begrepen, minder kostbare oplossingen voorhanden.
Een oordeel over de omstandigheid dat Bouwtechniek niet is betrokken in het zoeken naar oplossingen, zoals ze heeft aangevoerd, kan in het midden blijven, nu vaststaat dat Bouwtechniek geen opdrachtnemer was van Prorail, zodat bij gebreke van een contractuele band en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke wijze haar betrokkenheid in het zoeken naar een oplossing tot lagere herstelkosten had kunnen leiden, daar waar Prorail aanspraak maakte op – duurzaam en brandveilig – herstel door vervanging van de balk.
7.28. Omdat de discussie tussen partijen over de omvang van de afzonderlijke schadeposten tot nu toe onderbelicht is gebleven in de procedure, zal Terwolde in de gelegenheid worden gesteld de door haar in punt 31 van haar conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie gestelde schadeposten nader gesubstantieerd te onderbouwen bij akte, waarna Bouwtechniek in de gelegenheid zal zijn bij antwoordakte te reageren.
7.29. Nu op grond van het vorenstaande is vast komen te staan dat partijen over en weer geldelijke aanspraken kunnen maken, bestaat aanleiding het beroep op verrekening van Terwolde te honoreren, in dier voege dat daaraan toepassing zal worden gegeven nadat is vast komen te staan wat de omvang is van de schade die Bouwtechniek – met inachtneming van de in 7.24. vermelde verdeling – dient te dragen.
7.30. Gelet op hetgeen is overwogen in dit vonnis en het thans nog voorliggende belang, wordt partijen in overweging gegeven hun geschil in der minne te regelen.
7.31. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 december 2010 voor het nemen van een akte door Terwolde over hetgeen is vermeld in 7.28., waarna Bouwtechniek vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Hoogland en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2010.