Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 108214 / HA ZA 10-374
Vonnis van 29 december 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te Amstelveen,
eisende partij tot verificatie,
advocaat mr. R. de Lange te Zevenaar,
tegen
mrs. B.A.I. BAKS en J.C.A. HERSTEL,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXAKTA BENELUX B.V., gevestigd te Winterswijk,
beiden kantoorhoudende te Groenlo,
verwerende partij tot verificatie,
advocaat mr. N.G. Cornelissen te Groenlo.
Partijen zullen hierna eisende partij en de curatoren genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 augustus 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 26 oktober 2010
- de antwoordakte van de curatoren van 17 november 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Exakta Benelux B.V. (hierna: Exakta) dreef een onderneming die gericht was op de rechtstreekse verkoop aan consumenten van kunststof kozijnen, serres en dakkapellen.
2.2. In de jaren 1998 tot 2001 heeft Exakta een promotieactie gehanteerd, ook aangeduid als de Geld-Terug-Actie. Met deze actie werd consumenten de mogelijkheid geboden om de aankoopprijs (exclusief btw) van de aan te schaffen producten na verloop van 7,5 jaar terug te ontvangen mits aan bepaalde voorwaarden werd voldaan.
2.3. De actie werd aangeprezen met een folder. In die folder was onder meer het volgende vermeld:
“(…) GRATIS kunststof KOZIJNEN
Maar, u moet er wél iets voor doen…(…)
De Exakta Geld-Terug-Aktie in 6 stappen
Met de Exakta Geld-Terug-Aktie krijgt u het volledige recht om uw bestedingsbedrag na 90 maanden terug te ontvangen wanneer u de volgende stappen aanhoudt:
1.
Uw huis voorzien van Exakta kunststof Kozijnen!!
U plaatst de order voor uw Exakta kunststof kozijnen tijdens de aktieperiode.
2.
Deelname-Garantie
U ontvangt een officieel Deelname-Garantie-Certificaat dat u als deelnemer bent geaccepteerd.
3.
Start!!
Direct na de montage van uw kozijnen ontvangt u uw strikt persoonlijke TerugbetalingsCertificaat.
De datum van de poststempel is de startdatum van de 90 maanden periode.
4.
Wat moet u versturen?
U stuurt binnen 14 kalenderdagen de Registratiestrook ondertekend naar de notaris.
5.
Wat moet u bewaren?
Bewaar uw persoonlijke TerugbetalingsCertificaat en uw koopakte zorgvuldig gedurende 90 maanden.
6.
Wanneer krijgt u uw geld terug?
Na 90 maanden heeft u 30 kalenderdagen om uw originele TerugbetalingsCertifiaat met de aangegeven vereiste documenten per aangetekende post naar de notaris te sturen.
Voor de duidelijkheid!!
Op de achterzijde van uw TerugbetalingsCertificaat staat precies aangegeven wanneer u wat moet doen.
Vergissingen en onduidelijkheden zijn uitgesloten als u zich aan de regels houdt!!
Wanneer u aan alle voorwaarden heeft voldaan ontvangt u uiterlijk 6 weken na afloop van de 90 maanden en 30 dagen uw volledige aankoopbedrag terug op de door u vermelde bank- of girorekening. (…)”
2.4. De consumenten kregen voor het tot stand komen van de overeenkomst een voorbeeld van het “Geld-Terug-Garantiecertificaat”, met op de achterzijde de actievoorwaarden, ter hand gesteld. De consumenten werd in verkoopgesprekken verteld dat de actie gebaseerd was op het ervaringsfeit dat veel consumenten na verloop van de termijn van 7,5 jaar niet, althans niet op correcte wijze, de terugbetaling zouden claimen.
2.5. De tekst van de actievoorwaarden luidt, voor zover in dit verband van belang:
“ VOORWAARDEN EXAKTA GELD-TERUG-GARANTIE
A. TER INFORMATIE
1. Exakta Benelux B.V. waarborgt dat u het bedrag dat op de ommezijde staat vermeld over 7,5 jaar van hen kan terugvorderen via Notariskantoor De Vijf Zuylen aan de Velperweg 101/B te 6824 HH Arnhem onder voorwaarde dat u zich houdt aan de hieronder vermelde voorwaarden.
2. De Notaris ziet toe op het correcte administratieve verloop van de garantie en draagt er zorg voor dat uw Geld-Terug-Garantie onder elke omstandigheid zal kunnen worden gehonoreerd door Exakta Benelux B.V. en de maatschappijen - die bekend zijn bij de Notaris - die haar risico’s geheel overnemen.
B. PROMOTIEREGLEMENT EN VOORWAARDEN
(…)
2. Binnen deze promotie mag per persoon en/of per huishouden niet meer dan één Geld-Terug-Garantiecertificaat worden uitgegeven.
(…)
4. U heeft de aan de voorzijde vermelde ramen, deuren, kozijnen en/of serres gekocht via Exakta Benelux B.V. Hierdoor verwerft u het recht om betaling van Exakta Benelux B.V. te verlangen van het bedrag vermeld op dit Geld-Terug-Garantiecertificaat (de tegenwaarde in Euro’s) mits aan alle voorwaarden tijdig, volledig en in één keer is voldaan.
5. U dient ervoor zorg te dragen dat dit Geld-Terug-Garantie-certificaat volledig en zonder doorhalingen is ingevuld. U moet het Garantie-Registratie-Formulier (d.i. de onderste strook) daar waar is aangegeven invullen, dateren en ondertekenen en uitsluitend per aangetekende post aan de Notaris toesturen. Deze Garantie-registratie moet door de notaris tijdig zijn ontvangen, maar in elk geval en in elke omstandigheid vóór 17.00 uur op de 14de dag na de aan de voorzijde vermelde datum van uitgifte.
6. Er mag u niets extra worden gerekend voor dit Geld-Terug-Garantiecertificaat boven de normale prijs voor uw bestelling.
7. U moet uw recht op terugbetaling uitoefenen door terugzending per aangetekende post van dit oorspronkelijke Geld-Terug-Garantiecertificaat. Dat moet aan Exakta Benelux zijn gericht en uitsluitend per adres van Notariskantoor De Vijf Zuylen aan de Velperweg 101/B te 6824 HH Arnhem in Nederland. Dit moet door de Notaris niet vroeger zijn ontvangen dan 90 maanden na de datum van uitgifte en ten laatste om 17.00 uur 91 maanden na de datum van uitgifte, en vergezeld zijn van:
(i) de oorspronkelijke kopie-koopovereenkomst welke u via Exakta Benelux B.V. aanging;
(ii) het bewijs van uw identiteit (d.i. een ondertekende fotokopie van uw geldig paspoort, uw rijbewijs of identiteitsbewijs); en
(iii) een uittreksel uit het bevolkingsregister van uw woonplaats als bewijs dat u nog steeds woont waar de ramen, deuren, kozijnen en/of de serre(s) destijds werden geïnstalleerd
(iv) het bewijs van eigendom (d.i. een kopie van uw belastingaanslag m.b.t. het onroerend goed van uw buitenverblijf) ingeval de installatie van de ramen, deuren, kozijnen en/of de serre(s) in uw buitenverblijf werd gedaan
(v) in geval van lease, een bewijs van betaling van de 12de leasetermijn - d.i. een kopie van uw bankafschrift of van het door de bank afgeleverde stortingsbewijs
(vi) alle gegevens omtrent uw bankrekening (rekeningnummer, naam van de houder(s), naam en adres van de bank) en uw adres – indien het geen Nederlandse bankrekening is (…).
Indien u aan al deze voorwaarden volledig voldoet zullen wij binnen zes weken na ontvangst van uw verzoek tot uitbetaling het op dit Geld-Terug-Garantiecertificaat vermelde bedrag (oftewel de tegenwaarde in Euro’s) aan u betalen. U kunt slechts één maal aanspraak op uitbetaling maken krachtens dit Geld-Terug-Garantiecertificaat, waarbij bij de indiening van uw vordering alle vereiste stukken en informatie moeten worden verstrekt.
8. Wij zijn niet tot betaling aan u verplicht indien wij redelijke gronden hebben om aan te nemen dat u door media of een herinneringsdienst of programma expliciet herinnerd bent aan, of aangespoord bent, tot het indienen van het verzoek tot betaling krachtens dit Geld-Terug-Garantiecertificaat. Ongeacht of een dergelijke dienst of programma op commerciële basis, geheel kosteloos of anderszins is ingesteld.
(…)
11. U dient stipt en strikt te voldoen aan de tijdslimieten die in deze Voorwaarden zijn vermeld.
12. Uw rechten krachtens dit Geld-Terug-Garantiecertificaat en dit promotiereglement zijn hoogstpersoonlijk en gaan niet over op uw erfgenamen en vallen niet in uw nalatenschap bij overlijden. U bent niet gerechtigd uw rechten aan derden over te dragen of te cederen.
13. Met de Notaris is overeengekomen dat de Notaris verantwoordelijk is voor het administratief gedeelte van deze promotie zonder dat de Notaris onder welke omstandigheden ook financieel aansprakelijk zal zijn voor uitbetaling krachtens dit Geld-Terug-Garantiecertificaat.
14. Wij van Exakta Benelux B.V., of diegenen die voor of met ons werken, zijn niet gemachtigd enigerlei verklaring te doen met betrekking tot deze promotie behoudens hetgeen hier is vermeld, zodat u aan dergelijke verklaringen of uitspraken, voor zover die dit promotiereglement op enigerlei wijze zouden wijzigen, in geen geval waarde mag hechten.
15. In dit Geld-Terug-Garantiecertificaat (waaronder dit promotiereglement) wordt met de Notaris bedoeld de aan de voorzijde van dit Geld-Terug-Garantiecertificaat vermelde Notaris of degene, de firma of vennootschap waarvan u door ons op eender welk moment in kennis wordt gesteld; met het administratieadres wordt bedoeld het adres van de Notaris zoals vermeld op de voorzijde van dit Geld-Terug-Garantiecertificaat (zolang u niet van ons of van de Notaris een bericht van adreswijziging ontvangt).
(…)
19. Door uw ondertekening van het Garantie-Registratie-Formulier en de terugzending daarvan aan ons, uitsluitend via het adres van de Notaris, bevestigt u de voorwaarden van het promotiereglement te hebben gelezen, die volledig te begrijpen en er geheel akkoord mee te gaan.”
2.6. Op 26 januari 2006 is Exakta Holding B.V. failliet verklaard. In de daarop volgende periode zijn ook de faillissementen uitgesproken van de onder Exakta Holding B.V. ressorterende vennootschappen, waaronder Exakta. Het faillissement van Exakta is op 30 maart 2006 uitgesproken. Curatoren zijn als zodanig benoemd in het faillissement.
2.7. Eisende partij heeft deelgenomen aan de Geld-Terug-Actie en heeft uit hoofde daarvan een vordering ter verificatie bij de curatoren ingediend. De vordering is geplaatst op de lijst van (voorlopig) betwiste vorderingen en ter gelegenheid van de verificatievergadering door de rechter-commissaris doorverwezen naar de rechtbank.
3. De vordering en het verweer
3.1. Eisende partij vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. haar vordering zal verifiëren en erkennen door vast te stellen dat zij een onvoorwaardelijke concurrente vordering op Exakta heeft ten bedrage van € 8.177,70, althans ten bedrage van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag,
II. de curatoren zal bevelen haar vordering, als vastgesteld door de rechtbank, te erkennen en te plaatsen op de lijst van erkende schuldeisers in het faillissement van Exakta,
III. de curatoren q.q. zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Eisende partij heeft aan deze vorderingen - samengevat - de navolgende stellingen ten grondslag gelegd.
Primair geldt dat eisende partij niet meer gehouden is zich nauwkeurig aan de actievoorwaarden te houden. Omdat Exakta op bedrieglijke wijze haar verplichtingen uit de Geld-Terug-Actie heeft verzaakt, kan van eisende partij in alle redelijkheid niet meer worden verwacht dat zij het tweede deel van de actie voltooit nadat de actie tot het faillissement van Exakta heeft geleid en er onvoldoende actief is om alle gedupeerde consumenten te voldoen.
Exakta heeft niet voldaan aan haar garantieverplichtingen als vermeld in de voorwaarden A1 en A2. Eisende partij mocht vanwege die garanties en de positie van de notaris in redelijkheid verwachten dat Exakta er voor zou zorgen dat de uitvoering van de actie, met name de afdekking van de terugbetalingsverplichtingen, deugdelijk en zorgvuldig was gebeurd. Eisende partij hoefde er niet aan te twijfelen dat er, mits aan alle voorwaarden was voldaan, voldoende activa beschikbaar zouden zijn om de vorderingen van de consumenten te voldoen.
Er was sprake van een actie met een bedrieglijk karakter, omdat er geen maatschappijen waren die het risico van Exakta hadden overgenomen en Exakta hiervan wist. Hierdoor was Exakta al voordat zij failliet ging in verzuim. De consumenten hadden daarom op zijn minst een opschortingsrecht.
Uit het feit dat Exakta failliet is gegaan, blijkt dat zij niet aan haar garantieverplichting heeft voldaan. Zij was ten tijde van het aflopen van de actie niet voldoende solvabel en liquide. Hoewel zij rekening moest houden met betalingsverplichtingen tot € 16.000.000,-, bleek maar een klein deel daadwerkelijk beschikbaar te zijn, wat bovendien niet als doelvermogen was gesepareerd. Dat voor een deel financiering middels een bankkrediet was gezocht bood geen soelaas, omdat Exakta kon verwachten dat de bank het krediet zou intrekken zodra de solvabiliteit van Exakta twijfelachtig werd.
Doordat Exakta de garantie niet heeft waargemaakt, is zij in verzuim.
Omdat de actie vanwege het ontbreken van garanties en het bewust misleidende karakter van de voorwaarden een bedrieglijk karakter had, hadden de curatoren direct na hun aantreden met de actie moeten stoppen, zodat alle deelnemende consumenten als crediteur in het faillissement hadden kunnen opkomen. Zij hadden op zijn minst de consumenten op de hoogte moeten stellen van het gebrek aan garanties en uitleg moeten geven over de actievoorwaarden.
Exakta is bovendien jegens de consumenten toerekenbaar tekortgeschoten omdat zij voor het onrechtmatig handelen van de notarissen aansprakelijk is. Deze zijn immers aan te merken als hulppersoon bij de uitvoering van de overeenkomst. Doordat de notarissen hun naam aan de actie hebben verbonden zonder dat zij zich voldoende hebben vergewist van de inhoud van de voorwaarden, is bij de consumenten het gerechtvaardigde vertrouwen ontstaan dat de notarissen er voor zouden zorgen dat de Geld-Terug-Garantie onder elke omstandigheid zou kunnen worden gehonoreerd. De notarissen hadden zich moeten onthouden van betrokkenheid bij de actie waaraan de naam van het notariskantoor was verbonden, omdat hierdoor bij het publiek verwarring kon ontstaan over de mate van betrokkenheid van de notarissen en omdat zij hadden kunnen vermoeden dat er onder de consumenten een dusdanige juridische onkunde zou bestaan dat daarvan misbruik kon worden gemaakt.
Het handelen en nalaten van Exakta is ook als bedrog aan te merken als het, zoals de notarissen hebben betoogd, nooit de bedoeling van Exakta is geweest om de notaris nauwkeurig toezicht op het verloop van de actie en de financiële gegoedheid van Exakta te doen houden en willens en wetens in de voorwaarden is opgenomen dat maatschappijen, bekend bij de notaris, de risico’s geheel overnemen.
Het opnemen van dit soort onwaarheden in de voorwaarden is in elk geval zodanig fout dat het ook vanwege het misleidende karakter op grond van misleidende reclame als een aan Exakta toerekenbare tekortkoming is te beschouwen.
Er is bovendien sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW), op grond waarvan de rechtbank wordt gevraagd te bepalen dat eisende partij niet gehouden is om de onder B, sub 7 vermelde actievoorwaarden te vervullen om het recht op uitbetaling uit te kunnen oefenen. De onvoorziene omstandigheden bestaan met name in de verstoring van de actie aan het einde van de looptijd door het faillissement en de media-aandacht, het niet langer bestaan van het in de actievoorwaarden vermelde notariskantoor en het feit dat de curatoren een radiostilte hebben gehanteerd.
Subsidiair geldt dat de actievoorwaarden zijn aan te merken als algemene voorwaarden.
De actievoorwaarden zijn alleen al uit hun aard onredelijk bezwarend, omdat het gaat om vervalbedingen als bedoeld in artikel 6:237 sub h BW Pro.
Voor zover de voorwaarden zien op het binnen een begrensde periode inzenden van een veelheid aan bescheiden na verloop van 7,5 jaar, zijn deze voorwaarden onredelijk bezwarend.
De voorwaarden zijn veelal onduidelijk en voor tweeërlei uitleg vatbaar en dienen op grond van artikel 6:238 lid 2 BW Pro in het voordeel van de consumenten te worden uitgelegd. De voorwaarden zijn klaarblijkelijk met opzet zo geschreven dat zij bij de consumenten verwarring oproepen en licht vergissingen veroorzaken. Consumenten zijn door de suggestieve tekst van de voorwaarden op het verkeerde been gezet.
Eisende partij heeft overigens nauwkeurig aan de actievoorwaarden voldaan. Bewijs van het tegendeel rust op de curatoren, omdat het gaat om het bewijs van originele bescheiden die zijn opgestuurd.
Bovendien moeten de te vervullen voorwaarden op grond van artikel 6:23 BW Pro naar redelijkheid en billijkheid als vervuld worden beschouwd, omdat Exakta of derden waarvoor zij aansprakelijk is de consumenten hebben belet aan de voorwaarden te voldoen, doordat het notariskantoor ten tijde van het einde van de actie niet langer bestond en zonder adreswijziging was vertrokken, Exakta was gefailleerd en bewust voor tweeërlei uitleg vatbare voorwaarden in de actievoorwaarden zijn opgenomen.
Meer subsidiair geldt dat de overeenkomst vanwege tekortkomingen aan de zijde van Exakta moet worden ontbonden voor wat betreft het deel van de overeenkomst dat op de actie ziet. Op grond van de hieruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis bestaat recht op terugbetaling van de meerprijs, die op 20% van de aankoopsom kan worden gesteld.
3.3. Op het verweer van de curatoren zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de curatoren terecht de vordering van de eisende partij hebben betwist. Daarbij draait het om de vraag welke betekenis toekomt aan de voorwaarden van de Geld-Terug-Actie van Exakta in de context van het faillissement van Exakta.
Wat betreft de voorwaarden onder “A. Ter informatie” heeft eisende partij het standpunt ingenomen dat Exakta hiermee een garantieverplichting op zich heeft genomen. Volgens de curatoren heeft Exakta slechts gewaarborgd dat eisende partij de koopsom kan terugvorderen, waardoor een recht op terugbetaling ontstaat.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.2. In actievoorwaarde A1 waarborgt Exakta dat terugbetaling kan worden gevorderd onder de voorwaarde dat men zich houdt aan de actievoorwaarden. Voor de uitleg van het begrip waarborgen in deze voorwaarde is behalve de letterlijke betekenis van dit begrip (instaan voor, zekerheid geven voor) van belang in welke context het begrip wordt gebruikt. Direct na actievoorwaarde A1 is in actievoorwaarde A2 bepaald: “De notaris ziet toe op het correcte administratieve verloop van de garantie en draagt er zorg voor dat de Geld-Terug-Garantie onder elke omstandigheid zal kunnen worden gehonoreerd door Exakta Benelux B.V. en de maatschappijen – die bekend zijn bij de Notaris – die haar risico’s geheel overnemen”. Mede gelet op de in voorwaarde A2 omschreven toezichthoudende taak van de notaris moet de in A1 gegeven waarborg in redelijkheid in die zin worden uitgelegd dat Exakta hiermee tegenover de deelnemers aan de Geld-Terug-Actie de verplichting op zich heeft genomen om - onder toezicht van de notaris - ervoor te zorgen dat de vorderingen uit hoofde van de actie onder elke omstandigheid zouden kunnen worden gehonoreerd door haarzelf dan wel door maatschappijen die dit risico geheel van haar zouden overnemen (dit uiteraard onder de voorwaarde dat de deelnemende consument aan de actievoorwaarden had voldaan). Een redelijke uitleg brengt mee dat met de zinsnede “onder elke omstandigheid” ook wordt gedoeld op de situatie van een faillissement aan de zijde van Exakta, mede omdat in de bepaling wordt verwezen naar andere maatschappijen die haar risico’s zouden overnemen. De consumenten mochten de actievoorwaarden in deze betekenis opvatten.
Deze contractuele verplichting van Exakta gaat verder dan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2009 (NJ 2010, 496) voor de verkoper in een Geld-Terug-Actie geformuleerde verplichting om ervoor zorg te dragen dat de uitvoering van de promotieactie, met name de afdekking van de nakoming van de terugbetalingsverplichting, deugdelijk en zorgvuldig geschiedt. De door de Hoge Raad gegeven norm betreft immers een voor de persoon of de onderneming die een Geld-Terug-Actie voert geldende zorgvuldigheidsnorm, terwijl de contractuele verplichting die Exakta in het onderhavige geval op zich heeft genomen, een garantieverplichting inhoudt.
4.3. Partijen zijn het er niet over eens met welk percentage geldige claims Exakta, gelet op deze garantieverplichting, rekening had moeten houden. Exakta is uitgegaan van 25 tot 35%, maar volgens eisende partij is dit percentage nergens op gebaseerd en had Exakta rekening moeten houden met een aanzienlijk hoger percentage. Eisende partij heeft onvoldoende geadstrueerd waarom de aanname van Exakta al bij aanvang van de actie niet realistisch was. De omstandigheid dat het ging om dure producten die (vaak door middel van een lening) werden aangeschaft door mensen met een bescheiden inkomen, is hiervoor onvoldoende. Het te verwachten hogere terugkomstpercentage kon immers met aanpassing van de voorwaarden worden gecompenseerd, zoals blijkt uit de door de curatoren overgelegde brief van ING Bank van 13 augustus 1998. Exakta heeft voorwaarden opgenomen in de Geld-Terug-Actie die een zekere nauwkeurigheid van de deelnemers vergen, zodat het uitgangspunt van Exakta niet op voorhand onrealistisch is. Dat de directeur van Verzekerd Keur is veroordeeld voor zijn rol in Geld-Terug-Acties, zoals eisende partij heeft aangevoerd, is niet van belang omdat de reden hiervoor niet is gelegen in het feit dat geen rekening was gehouden met een reëel terugkomstpercentage. Verzekerd Keur had destijds te gelden als de organisatie die ervaring had met Geld-Terug-Acties. Daarom zal voor de verdere beoordeling van deze zaak van het destijds door Exakta gekozen uitgangspunt worden uitgegaan.
Op basis daarvan ging het om een potentiële terugbetalingsverplichting van € 12.086.777,46 exclusief btw, op grond waarvan zij een doelvermogen had berekend van € 3.926.069,26 exclusief btw (circa 32%). Ter gelegenheid van de comparitie hebben de curatoren gesteld dat er (na aftrek van de boedelkosten) een beschikbaar boedelactief zal zijn van circa € 1.800.000,-, waarmee de tot op heden erkende schuldvorderingen uit hoofde van de Geld-Terug-Actie voor een afgerond bedrag van € 1.400.000,- volledig kunnen worden voldaan. (Afgaande op eerdere stellingen van de curatoren bij conclusie van antwoord en ter gelegenheid van de comparitie moet worden aangenomen dat een bedrag van € 1.600.000,- bedoeld zal zijn).
Uitgaande van de door Exakta berekende potentiële terugbetalingsverplichting van ruim € 3.900.000,- moet worden geconcludeerd dat Exakta niet heeft voldaan aan haar verplichting te garanderen dat de claim van een ieder die aan de actievoorwaarden zou hebben voldaan onder elke omstandigheid, dus ook in geval van haar faillissement, zou kunnen worden gehonoreerd.
Dat er momenteel voldoende geld is om de vorderingen van de bestaande erkende schuldeisers te voldoen, laat onverlet dat Exakta niet aan de hiervoor vermelde garantieverplichting heeft voldaan. Exakta hield immers rekening met een terugbetalingsverplichting van 25 tot 35%. Dat dit percentage niet is gerealiseerd, is – naar moet worden aangenomen - wellicht het gevolg van het feit dat er deelnemers zijn geweest die hebben besloten niet verder deel te nemen aan de actie omdat zij vanwege de faillissementssituatie in de veronderstelling kwamen te verkeren dat Exakta onvoldoende middelen zou hebben om hun terug te betalen. Indien de faillissementsverslagen - zoals gebruikelijk - openbaar zouden zijn geweest, hadden de deelnemers echter kunnen constateren dat er wel degelijk geld in de boedel zat en hadden zij uiteraard besloten toch verder aan de actie deel te nemen en aanspraak te maken op terugbetaling. De terugbetalingsverplichting van Exakta zou dan een grotere omvang hebben gehad.
Het verweer van de curatoren dat Exakta ten behoeve van de terugbetalingsverplichting een krediet had geregeld wordt eveneens gepasseerd, nu dit krediet in het faillissement van Exakta geen soelaas bood. Het krediet is immers door de bank als gevolg van het faillissement opgezegd en dat had Exakta ook kunnen voorzien.
4.4. Het niet nakomen van de garantieverplichting door Exakta is een ernstige tekortkoming, maar deze tekortkoming maakt niet dat - zoals eisende partij heeft betoogd - eisende partij van haar kant niet gehouden is om de actievoorwaarden volledig na te komen. Volledige ontbinding is immers niet gevorderd.
Voor zover eisende partij zich hierbij heeft beroepen op een opschortingsrecht, kan dit betoog reeds niet worden gevolgd omdat eisende partij geen uitstel maar “afstel” van haar eigen verplichtingen wil, in die zin dat de curatoren haar in het geheel niet meer zouden mogen aanspreken op nakoming van haar verplichtingen.
4.5. Ter onderbouwing van het standpunt dat eisende partij niet meer gehouden is zich nauwkeurig aan (alle) actievoorwaarden te houden, is tevens een beroep gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Op grond van deze bepaling is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze formulering brengt tot uitdrukking dat bij de toepassing van lid 2 de nodige terughoudendheid zal moeten worden betracht. Of redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten in het algemeen op degene die aan het beroep op het beding tegenwerpt dat het in strijd is met redelijkheid en billijkheid.
4.6. Bij de beoordeling of eisende partij op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet meer gehouden is aan de actievoorwaarden te voldoen, dient in aanmerking te worden genomen dat eisende partij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Exakta bewust niet heeft voldaan aan de in de actievoorwaarden opgenomen garantieverplichting en bewust voorwaarden met een misleidend karakter heeft gebruikt, op grond waarvan de Geld-Terug-Actie van meet aan af een bedrieglijk karakter zou hebben gehad, een vuil spel zou zijn geweest. Hiervoor is het volgende van belang.
4.7. De curatoren hebben uitgebreid uiteengezet dat Exakta serieus heeft getracht een adequate voorziening en financiering voor de in redelijkheid te verwachten vorderingen uit hoofde van de actie te treffen. Hierbij is aangevoerd dat geprobeerd is het terugbetaalrisico onder te brengen bij Verzekerd Keur B.V. - een vennootschap die gespecialiseerd was in het (her)verzekeren van Cash-Back-regelingen - maar dat hiervan op advies van KPMG is afgezien. Uiteindelijk is volgens de curatoren besloten om het geschatte benodigde doelvermogen intern op te bouwen, waarbij de verwachte verplichtingen op advies van de huisbankier deels intern zijn gefinancierd door middel van een afstorting in een effectendepot met een waarde van aanvankelijk € 1.100.000,- , terwijl voorts in de geconsolideerde jaarrekening over 2000 onder ‘overige voorzieningen’ een bedrag van ruim f 9.000.000,- is opgenomen als voorziening voor de verplichtingen uit hoofde van de Geld-Terug-Actie. Na een herstructurering in 2003 en 2004 is het effectendepot achtergebleven in Exakta en zijn de activa en passiva in een aantal nieuwe vennootschappen ondergebracht. Via een zogenaamd stand-by-krediet van € 3.300.000,- verstrekten deze vennootschappen zekerheid voor de schuld van Exakta uit hoofde van de cash-back-actie, waarbij door de nieuw opgerichte vennootschappen alle bedrijfsactiva in zekerheid werden gegeven.
Eisende partij heeft niet betwist dat de door de curatoren geschetste gang van zaken juist is. Uit deze gang van zaken kan niet worden afgeleid dat het niet de bedoeling van Exakta is geweest om tot terugbetaling over te gaan, laat staan dat zij bedoeld heeft niet terug te gaan betalen. Van een actie die in dit opzicht misleidend is geweest, kan dus niet worden gesproken.
Tevens is door eisende partij betoogd dat het handelen en nalaten van Exakta als bedrog is aan te merken als het zo is dat, zoals de notarissen hebben betoogd, het van meet af aan niet de bedoeling was de notaris nauwkeurig toezicht op het verloop van de actie en de financiële gegoedheid van Exakta te doen houden en Exakta willens en wetens in de actievoorwaarden heeft opgenomen dat er maatschappijen zijn die de risico’s geheel overnemen en dat die bekend zijn bij de notaris, terwijl dat niet zo is.
Op grond van artikel 3:44 lid 3 BW Pro is voor het aannemen van bedrog onder meer vereist dat de bedrieger willens en wetens bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken heeft willen scheppen en tevens de bedoeling heeft gehad om die ander hiermee tot het verrichten van een rechtshandeling te bewegen. De stellingen van eisende partij zijn in dit verband te vaag. Eisende partij presenteert hetgeen de notarissen hebben betoogd over de bedoelingen van Exakta immers slechts als een mogelijkheid en dat is in dit verband onvoldoende.
4.8. Er is bovendien te weinig aangevoerd om aan te nemen dat Exakta bewust misleidende actievoorwaarden heeft gebruikt. Hierbij is van belang dat de actie er niet op was gericht dat iedereen het aankoopbedrag zou terugontvangen. Eisende partij was hiervan op de hoogte, althans behoorde dit te begrijpen. Eisende partij verkreeg door deelname aan de actie immers iets extra’s, namelijk het recht op terugbetaling van de aankoopprijs. De gemiddelde oplettende koper zal zich ervan bewust (moeten) zijn dat het in het maatschappelijk verkeer niet gebruikelijk is dat de koopprijs van kozijnen na verloop van tijd aan hem wordt terugbetaald. Eisende partij had zich dienen te realiseren dat het ging om een promotieactie waarbij terugbetaling van de koopprijs niet zonder meer en onder alle omstandigheden, maar alleen onder bepaalde voorwaarden, mocht worden verwacht. Het ging om een ongebruikelijk aanbod ten gunste van de kopers en niet om een risicovolle transactie waarvan de gevolgen voor de kopers niet goed zijn te overzien (HR 10 juli 2009, NJ 2010, 496). Eisende partij had hieruit moeten begrijpen dat het voeren van de actie voor Exakta uit economisch oogpunt alleen mogelijk was door het hanteren van actievoorwaarden waaraan niet alle deelnemers zouden voldoen, zodat uiteindelijk slechts een aantal deelnemers voor terugbetaling in aanmerking zou komen. Dat is eisende partij bovendien ook duidelijk gemaakt tijdens het verkoopgesprek. Eisende partij heeft immers zelf aangevoerd dat tijdens dit gesprek werd verteld dat de actie was gebaseerd op het ervaringsfeit dat veel consumenten na verloop van de termijn van 7,5 jaar niet, althans niet op correcte wijze, de terugbetaling zouden claimen. Op grond van het voorgaande had het eisende partij ook duidelijk moeten zijn dat Exakta bij de actie mogelijk voorwaarden zou hanteren die enige nauwkeurigheid vragen. Dit stond Exakta vrij, met dien verstande dat de voorwaarden wel duidelijk en begrijpelijk moesten zijn.
Het voorgaande brengt met zich dat evenmin gesproken kan worden van misleidende reclame in de zin van de artikelen 6:193a e.v. BW.
4.9. Door eisende partij zijn derhalve onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is eisende partij volledig te houden aan de voorwaarden die in het kader van de actie gelden.
4.10. Nu niet is gebleken dat de actie een bedrieglijk karakter had, bestond er voor de curatoren ook geen aanleiding om af te wijken van het beginsel dat een faillietverklaring geen gevolgen heeft voor bestaande wederkerige overeenkomsten. Zij behoefden de actie dan ook niet te stoppen. Zij waren ook niet jegens de schuldeisers gehouden uit eigen beweging uitleg te geven over de actievoorwaarden. Desgevraagd hebben de curatoren vragen van deelnemers over de actie overigens wel steeds beantwoord. Eisende partij heeft ook gesteld dat de curatoren jegens de schuldeisers gehouden waren om hen te informeren over het feit dat Exakta haar garantieverplichting niet was nagekomen, maar heeft hierbij niet aangegeven in hoeverre het niet-nakomen van die (gestelde) verplichting eisende partij zou hebben gebaat. Ook aan deze stelling wordt daarom voorbijgegaan.
4.11. Eisende partij heeft nog aangevoerd dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro, omdat de gang van zaken rondom de actie door het faillissement van Exakta aan het einde van de looptijd van de actie en de daarmee samenhangende media-aandacht is verstoord, terwijl de consumenten bovendien werden geconfronteerd met het feit dat notariskantoor De Vijf Zuylen niet langer bestond, dat op het in de actievoorwaarden genoemde adres geen notaris meer was gevestigd en nergens kenbaar was dat de betreffende notarissen bij Dirkzwager N.V. hun praktijk hadden voortgezet. Daarbij is erop gewezen dat de curatoren willens en wetens een radiostilte hebben gehanteerd, waardoor de onzekerheid onder de consumenten over de vraag hoe te handelen rondom de Geld-Terug-Actie alleen maar groter werd. Op grond hiervan wordt gesteld dat eisende partij niet gehouden is om de onder B, sub 7 vermelde actievoorwaarden te vervullen teneinde het recht op uitbetaling van de gegarandeerde som geld uit te kunnen oefenen.
4.12. Wijziging van de gevolgen van een overeenkomst of geheel dan wel gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst is ingevolge artikel 6:258 lid 1 BW Pro mogelijk in geval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag verwachten. Bij de term onvoorziene omstandigheden gaat het niet om wat partijen of een van hen hadden kunnen voorzien of behoren te voorzien, maar uitsluitend hierom of de mogelijkheid van het intreden van deze omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend in het contract is verdisconteerd, dat wil zeggen of de overeenkomst in dit intreden voorziet (MvA II, Parlementaire Geschiedenis 6, p. 973).
In het onderhavige geval is de mogelijkheid van het optreden van een faillissement van Exakta in de overeenkomst verdisconteerd. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.2. Het feit dat Exakta failliet is gegaan, levert dus niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW Pro op die tot gevolg zou hebben dat eisende partij aan geen van de onder B.7 vermelde voorwaarden zou behoeven te voldoen.
Dat geldt evenzeer voor de verhuizing van het notariskantoor. In voorwaarde 15 in verband met voorwaarde 7 aanhef is immers expliciet bepaald dat de stukken aan het adres van de notaris zoals vermeld op de voorzijde van het Geld-Terug-Garantie certificaat moeten worden gestuurd “zolang u niet van ons of van de Notaris een bericht van adreswijziging ontvangt”. Het aangetekend versturen van stukken kon ook plaatsvinden na verhuizing van het notariskantoor. Dat die aangetekende verzending dan mogelijk niet zou zijn ontvangen door de notaris, komt voor rekening en risico van Exakta, omdat zij naliet de deelnemers te attenderen op deze verhuizing.
4.13. Er zijn echter enkele actievoorwaarden die worden doorkruist door de wettelijke regels die in geval van een faillissement gelden. Hiervoor is van belang dat schuldeisers als gevolg van een faillissement genoodzaakt worden hun vordering ter verificatie bij de curator in te dienen. Doen zij dat niet binnen de daarvoor door de rechter-commissaris op grond van artikel 108 Faillissementswet Pro (hierna: Fw) bepaalde termijn, dan is verificatie in beginsel niet meer mogelijk en kunnen zij dus geen aanspraak meer maken op de opbrengst van de boedel. Uitzonderingen op deze regel zijn onder meer te vinden in de artikelen 127 en 186 Fw.
Het voorgaande betekent dat de curatoren niet aan consumenten kunnen tegenwerpen dat zij niet hebben voldaan aan de voorwaarde dat de stukken na afloop van de termijn van 90 dagen aan het notariskantoor moeten worden gestuurd, indien de betreffende consumenten die stukken na de faillietverklaring van Exakta niet aan de notaris, maar (alleen) aan de curatoren hebben gestuurd. Dit geldt ook voor de gevallen waarin de termijn van 90 maanden ten tijde van de faillietverklaring nog niet was verstreken.
4.14. Bij de verdere beoordeling is van belang dat de actievoorwaarden dienen te worden aangemerkt als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 aanhef Pro en sub a BW, nu het gaat om bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Voor iedereen die aan de onderhavige promotieactie heeft deelgenomen, golden de actievoorwaarden. De curatoren hebben hun betoog dat het niet om algemene voorwaarden maar om kernbedingen gaat, niet nader onderbouwd. Reeds daarom wordt aan hun betoog voorbijgegaan.
Overwogen wordt in dit verband voorts dat het begrip kernbeding (in ieder geval voor overeenkomsten met consumenten, zoals hier aan de orde) zo beperkt mogelijk dient te worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (Hoge Raad 21 februari 2003, NJ 2004, 567). De Geld-Terug-Actie is in het onderhavige geval onlosmakelijk verbonden met de koopovereenkomst die tussen partijen is gesloten, in die zin dat tegenover het kunnen deelnemen aan de actie het contracteren met Exakta over de koop van kunststof kozijnen staat. Het zou geen afbreuk hebben gedaan aan de bestaanbaarheid dan wel bepaalbaarheid van de koopovereenkomst met de Geld-Terug-Actie indien Exakta de vermelde actievoorwaarden in het geheel niet had gehanteerd. Die actievoorwaarden vallen dan ook niet samen met de essentialia van de overeenkomst en zijn daarmee geen kernbedingen in de zin van art. 6:231 aanhef Pro en onder a BW.
4.15. Eisende partij heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de tussen Exakta en eisende partij gesloten koopovereenkomst. De (ver)koop van de kozijnen en het verschaffen/verwerven van het uitzicht dat Exakta (onder voorwaarden) na verloop van tijd het aankoopbedrag zou terugbetalen, zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, nu deelname aan de Geld-Terug-Actie alleen mogelijk was indien tot aankoop van kozijnen werd overgegaan. Ter gelegenheid van de comparitie is verklaard dat ten tijde van de actie geen aanbod is gedaan om kozijnen met korting aan te schaffen zonder dat aan de actie zou worden meegedaan.
Nu de algemene voorwaarden onderdeel zijn van de overeenkomst, is eisende partij op grond van artikel 6:232 BW Pro ook aan de algemene voorwaarden gebonden als Exakta bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat eisende partij de inhoud daarvan niet kende.
4.16. Voor zover eisende partij heeft betoogd dat Exakta niet heeft voldaan aan de wettelijke informatieplicht als bedoeld in artikel 6:233 onder Pro b juncto 6:234 lid 1 BW en dat de algemene voorwaarden daarom vernietigbaar zijn, wordt dit betoog verworpen.
Eisende partij heeft immers zelf bij conclusie van eis gesteld dat aan de consumenten vóór het tot stand komen van de overeenkomst een voorbeeld van het “Geld-Terug-Garantiecertificaat” (met op de achterzijde de actievoorwaarden) ter hand is gesteld. Dat eisende partij ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft betwist dat de consumenten telkens voor of bij het sluiten van de overeenkomst een voorbeeld van het certificaat werd getoond, althans dat de consumenten op deugdelijke wijze kennis hebben gekregen van de precieze voorwaarden, verhoudt zich niet met deze expliciete stelling in de conclusie van eis. Van eisende partij had verwacht mogen worden dat aan die afwijkende stellingname een nadere onderbouwing zou worden gegeven, maar dit is niet gebeurd. De stelling van de raadsman van eisende partij dat hij niet weet of de algemene voorwaarden in alle gevallen door de klant zijn behouden is in dit verband te vaag en daarom onvoldoende. Dat geldt ook voor de stelling dat er (naar aanleiding van het arrest van Gerechtshof te Arnhem van 11 juni 2002, LJN AE4988) twijfel bij eisende partij is ontstaan over de vraag of de bij het sluiten van de overeenkomst getoonde algemene voorwaarden dezelfde voorwaarden zijn als die achterop het certificaat stonden.
Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat Exakta heeft voldaan aan de wettelijke informatieplicht als bedoeld in artikel 6:233 onder Pro b juncto 6:234 lid 1 BW.
4.17. Eisende partij heeft verder aangevoerd dat de voorwaarden, voor zover zij zien op het binnen een begrensde periode inzenden van een veelheid aan bescheiden na verloop van 7,5 jaar, onredelijk bezwarend zijn. Bij de beoordeling van dit betoog dient getoetst te worden aan artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW, waarin is bepaald dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. De bepaling dient zo veel mogelijk overeenkomstig Richtlijn 93/13 EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) te worden uitgelegd. Volgens artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn wordt een beding als oneerlijk aangemerkt: “indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”
Bij de beoordeling dienen volgens artikel 4 lid 1 van Pro de Richtlijn in aanmerking te worden genomen “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten (…), rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”
4.18. Bij de beoordeling of de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW is in het onderhavige geval met name de aard van de overeenkomst en hetgeen partijen hierover kenbaar was, van belang. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 4.8, zal de gemiddelde oplettende koper zich ervan bewust (moeten) zijn dat het in het maatschappelijk verkeer niet gebruikelijk is dat de koopprijs van kozijnen na verloop van tijd aan hem wordt terugbetaald. Eisende partij had zich dienen te realiseren dat het ging om een promotieactie waarbij terugbetaling van de koopprijs niet zonder meer en onder alle omstandigheden, doch alleen onder bepaalde voorwaarden, mocht worden verwacht.
Gelet op het wezenlijke economische belang van Exakta om actievoorwaarden te hanteren en het (mogelijke) recht van de consument op terugbetaling van de koopprijs kan niet worden gezegd dat het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen ten nadele van de consument wordt verstoord doordat de consument moet voldoen aan een aantal voorwaarden om aanspraak te maken op terugbetaling van de koopsom.
Eisende partij heeft er nog op gewezen dat onder punt n. van de bij de Richtlijn gevoegde “indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt” zijn vermeld de bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de verbintenissen van de verkoper te laten afhangen van het naleven van een bijzondere formaliteit. Zij heeft hierbij aangevoerd dat het gaat om allerlei vaak zinloze formaliteiten, die ook nog eens op verwarrende wijze in de voorwaarden staan opgenomen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, brengt het wezenlijke belang van Exakta bij het hanteren van actievoorwaarden met zich dat ook voorwaarden kunnen worden gehanteerd die zinloos lijken, maar die wel als doel hebben dat niet alle deelnemers aan alle actievoorwaarden zullen voldoen. Dit laat echter onverlet dat de voorwaarden wel duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld.
Conclusie is daarom dat de actievoorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW.
4.19. Eisende partij heeft verder een beroep gedaan op artikel 6:237 aanhef Pro en onder h BW en aangevoerd dat de voorwaarden moeten worden aangemerkt als onredelijk bezwarende vervalbedingen en dus vernietigbaar zijn.
In het onderhavige geval wordt het verval van het recht op terugbetaling van de koopprijs echter gerechtvaardigd door het niet-nakomen van een of meer van de actievoorwaarden. Het mogelijke recht op restitutie van de koopsom is een ongebruikelijk voordeel dat ruimschoots opweegt tegen de gelding van de actievoorwaarden. Zoals ook door de curatoren is aangevoerd, kon de actie alleen worden gevoerd door het hanteren van strikte voorwaarden omdat Exakta bij gebreke van die voorwaarden aan iedere koper die aan de actie had deelgenomen, de koopprijs zou hebben moeten terugbetalen, hetgeen in het economische verkeer niet verantwoord is.
De stelling dat Exakta geen redelijk belang had bij het stellen van strikte voorwaarden, wordt op grond hiervan gepasseerd. Voorbijgegaan wordt tevens aan het betoog van eisende partij dat de rechtvaardiging voor het eisen van stipte naleving van de voorwaarden niet gelegen kan zijn in het belang van Exakta om zo weinig mogelijk claims te honoreren omdat dit belang eisende partij bij het aangaan van de overeenkomst niet kenbaar was. Reeds overwogen is dat eisende partij zelf heeft gesteld dat consumenten in het verkoopgesprek werd verteld dat de actie was gebaseerd op het ervaringsfeit dat veel consumenten na verloop van de termijn van 7,5 jaar niet, althans niet op correcte wijze, de terugbetaling zouden claimen. Bovendien zal, zoals eveneens al is overwogen, de gemiddelde oplettende koper zich ervan bewust (moeten) zijn dat het in het maatschappelijk verkeer niet gebruikelijk is dat de koopprijs van kozijnen na verloop van tijd aan hem wordt terugbetaald en dat het ging om een promotieactie waarbij terugbetaling van de koopprijs niet zonder meer en onder alle omstandigheden, doch alleen onder bepaalde voorwaarden, mocht worden verwacht. Dit leidt ertoe dat eveneens voorbijgegaan wordt aan de stelling van eisende partij dat bij het aangaan van de overeenkomst door medewerkers van Exakta is verteld dat het geld gegarandeerd zou worden terugbetaald als er aan een aantal gemakkelijke voorwaarden was voldaan. Eisende partij wist, althans had moeten beseffen dat Exakta er belang bij had dat uiteindelijk een zo laag mogelijk bedrag zou moeten worden terugbetaald, zodat daarbij voorwaarden zouden worden gehanteerd die enige nauwkeurigheid vragen.
De algemene voorwaarden zijn dus ook niet vernietigbaar op grond van artikel 6:237 aanhef Pro en onder h BW.
4.20. Eisende partij kan evenmin worden gevolgd in het betoog dat Exakta de vervulling van de actievoorwaarde(n) heeft belet en dat de voorwaarde(n) op grond van het bepaalde in artikel 6:23 BW Pro als vervuld dienen te gelden omdat redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Eisende partij heeft in dit verband onvoldoende aangevoerd.
Niet kan worden gezegd dat het feit dat notariskantoor De Vijf Zuylen aan het einde van de looptijd van de Geld-Terug-Actie niet meer bestond en zonder adreswijziging was vertrokken, heeft verhinderd dat eisende partij de voorwaarden aan het einde van de looptijd kon nakomen. Hiervoor is van belang dat - zoals reeds is overwogen in het kader van het beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro - in de actievoorwaarden expliciet is bepaald dat de stukken naar het betreffende notariskantoor moeten worden gestuurd zolang geen adreswijziging van Exakta of de notaris is ontvangen.
De algemene stelling dat Exakta de vervulling van de voorwaarden heeft belet doordat zij bewust voor tweeërlei uitleg vatbare voorwaarden in de actievoorwaarden heeft opgenomen kan eisende partij evenmin baten, nu zij deze stelling niet nader heeft geconcretiseerd. Het beroep op artikel 6:23 BW Pro faalt derhalve.
4.21. Vraag is vervolgens of eisende partij aan de actievoorwaarden heeft voldaan.
Partijen verschillen van mening over de vraag of eisende partij heeft voldaan aan voorwaarden 7 aanhef en onder ii en v. Vraag is daarom of dit het geval is en hoe deze voorwaarden dienen te worden uitgelegd.
4.22. Bij de uitleg van contractuele bepalingen geldt het toetsingskader als vermeld in rechtsoverweging 4.1. In dit verband is tevens van belang dat bedingen in algemene voorwaarden bij consumententransacties duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste uitleg prevaleert (artikel 6:238 lid 2 BW Pro).
4.23. De voorwaarde in artikel 7 aanhef Pro en onder ii betreft het aan het einde van de looptijd insturen van: “het bewijs van uw identiteit (d.i. een ondertekende fotokopie van uw geldig paspoort, uw rijbewijs of identiteitsbewijs)”.
De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat op grond van deze voorwaarde niet kan worden volstaan met een kopie van het identiteitsbewijs, maar dat deze kopie moet zijn voorzien van een handtekening.
In dit betoog kunnen de curatoren niet worden gevolgd. De voorwaarde is onduidelijk geformuleerd en kan gemakkelijk verwarring veroorzaken. De gemiddeld oplettende consument zal de woorden “het bewijs van uw identiteit” immers redelijkerwijs - naar algemeen spraakgebruik – aldus begrijpen en mogen begrijpen, dat een kopie van een identiteitsbewijs wordt verlangd. Het is algemeen aanvaard en gebruikelijk dat men door middel van een kopie van een identiteitsbewijs, welk bewijs op zich reeds is voorzien van een handtekening van de bezitter, bewijst dat men de persoon is, voor wie men zich uitgeeft. Het zal de consument, omdat hij ervan uitgaat dat een kopie van het identiteitsbewijs voldoende is om bewijs van zijn identiteit te leveren, niet nodig lijken om hetgeen tussen haakjes is geplaatst te lezen, omdat hij verwacht en ook mag verwachten dat daar een nadere explicatie wordt gegeven van het begrip “bewijs van uw identiteit”. Dit geldt in het onderhavige geval nog meer omdat tussen haakjes wordt gestart met de afkorting: “d.i.”, hetgeen veronderstelt dat een nadere beschrijving zal volgen. In dit geval worden tussen de haakjes daarentegen nadere eisen gesteld aan het bewijs van identiteit door te verlangen dat de in te sturen kopie van het identiteitsbewijs ondertekend is, terwijl het begrip ondertekend bovendien verwarrend is omdat het bewijs al ondertekend is.
Uitleg dient derhalve plaats te vinden ten gunste van de consument, zodat ook kon worden volstaan met het opsturen van een kopie van een geldig identiteitsbewijs zonder dat op die kopie een handtekening was geplaatst. Zoals blijkt uit de overgelegde depotakte en de daarbij behorende stukken, heeft eisende partij een kopie van een geldig identiteitsbewijs ingestuurd, zodat aan de voorwaarde is voldaan.
4.24. In voorwaarde 7 aanhef en onder v is bepaald dat “in geval van lease, een bewijs van betaling van de 12e leasetermijn - d.i. een kopie van uw bankafschrift of van het door de bank afgeleverde stortingsbewijs” dient te worden ingestuurd.
Eisende partij heeft gesteld dat zij niet aan deze voorwaarde kan worden gehouden, omdat de leaseovereenkomst met Arenda via een hypothecaire lening met Hyleas - een aan Exakta verbonden vennootschap – vóór het verschijnen van een twaalfde leasetermijn is afgekocht. Dit is volgens eisende partij gebeurd op advies van de heer [naam medewerker Exakta], verkoper bij Exakta.
De curatoren hebben deze stelling gemotiveerd betwist. Zij hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen betoogd dat het de bedoeling was dat de deelnemers aan de actie de leaseovereenkomst niet vóór de twaalfde termijn zouden beëindigen en dat de vordering in geval van contante betaling of omzetting in een hypothecaire lening alleen kan worden erkend indien die betaling of omzetting heeft plaatsgevonden met medeweten, medewerking of op advies van Exakta.
Dit betoog van de curatoren kan niet worden gevolgd. Eisende partij heeft de voorwaarde in redelijkheid in die zin mogen begrijpen dat de voorwaarde alleen van toepassing zou zijn indien er sprake is geweest van een twaalfde leasetermijn in verband met de aankoop van de kozijnen. Het is immers niet logisch te vragen om een bewijs van betaling van een twaalfde leasetermijn als geen twaalfde leasetermijn is verschenen. De stelling van de curatoren dat er, teneinde aanspraak te kunnen maken op terugbetaling van de koopsom, sprake dient te zijn van een leaseovereenkomst met een minimale duur van 12 maanden, kan niet worden gevolgd. De tekst van de actievoorwaarden biedt hiervoor geen enkel aanknopingspunt. Als het al de bedoeling van Exakta is geweest dat de consumenten minimaal 12 maanden zouden leasen, dan heeft zij deze bedoeling niet aan de consumenten kenbaar gemaakt. Eisende partij kan dus niet worden tegengeworpen dat er geen sprake is geweest van een leaseovereenkomst van minimaal 12 maanden.
4.25. Op eisende partij rust de bewijslast van haar stelling dat de leaseovereenkomst met Arenda is afgekocht alvorens een twaalfde leasetermijn is verschenen. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten. Nu de curatoren deze stelling gemotiveerd hebben betwist, zal eisende partij overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van die stelling.
4.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [eiser] toe te bewijzen dat de met Arenda gesloten leaseovereenkomst in verband met de aankoop van kozijnen van Exakta is afgekocht vooraleer een twaalfde leasetermijn kon verschijnen,
5.2. bepaalt dat, zo [eiser] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen voor mr. M. Stempher, hierdoor benoemd tot rechter-commissaris op een nader te bepalen datum;
5.3. verwijst de zaak naar de enquêterol van 26 januari 2011 om partijen in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen bij (tegen)getuigenverhoor alsmede om de verhinderdata over de periode februari tot en met april 2011 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
5.4. bepaalt dat beide partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan..
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. M. Stempher en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.