Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 112115 / HA ZA 10-1106
Vonnis in verzet van 29 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAVINI REAL ESTATE B.V. (IN LIQUIDATIE),
gevestigd te Meerssen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gedaagde in het verzet,
advocaten mr. M.A. Heijink en mr. G.H. Gispen, beiden te Amsterdam,
tegen
1. [curator A],
wonende te [plaats],
2. [curator B],
wonende te [plaats],
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Favini Apeldoorn B.V. (statutair gevestigd te Apeldoorn),
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
eisers in het verzet,
advocaat mr. R.J.M.C. Rosbeek te Maastricht.
Partijen zullen hierna FRE en de curatoren genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het in deze zaak (destijds onder het zaaknummer 381649 CV EXPL 09-4354) gewezen verstekvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton-Locatie Apeldoorn van 23 september 2009
- het in deze zaak (destijds met het zaaknummer 386187 CV 09-5464) gewezen vonnis (in verzet) van deze rechtbank, Sector Kanton-Locatie Apeldoorn van 7 april 2010, waarbij de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 98 Rv Pro de zaak in de stand waarin deze zich bevindt heeft verwezen naar deze rechtbank, Sector Civiel
- de akte houdende overlegging productie (17) van FRE
- de akte houdende overlegging producties (18 en 19) van FRE
- de op 10 november 2010 gehouden pleidooien en de daarbij overgelegde stukken
- de fax van de curatoren aan de rechtbank d.d. 11 november 2010, waarbij de curatoren het (ongepubliceerde) arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2007, waar zij tijdens het pleidooi naar hebben verwezen, hebben nagezonden, met de vermelding dat zij bedoeld arrest ook naar FRE hebben gezonden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Alle aandelen van Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn) worden gehouden door de naamloze vennootschap Favini NV (hierna: de NV). Alle aandelen van de NV worden gehouden door de Italiaanse rechtspersoon Favini SPA. Deze laatste houdt ook vrijwel alle aandelen van FRE.
2.2. In 2002 werd de NV gefinancierd door een drietal locale banken. De NV leende de door de banken verstrekte gelden door aan Favini Apeldoorn (alsmede aan Favini Meerssen B.V., hierna: Favini Meerssen, van welke vennootschap alle aandelen werden gehouden door de NV). Eind 2002 is de schuld van de NV aan de locale banken geherfinancierd. In dit verband heeft Favini SPA op 12 december 2002 een kredietovereenkomst gesloten met een consortium van Italiaanse banken (onder aanvoering van Banca Intesa). Dit krediet is onder meer aangewend om de schuld van de NV aan de eerder bedoelde locale banken af te lossen. Onder de nieuwe groepsfinanciering leende Favini SPA de door het consortium aan haar verstrekte gelden door aan de NV, die de gelden op haar beurt weer doorleende aan Favini Apeldoorn en Favini Meerssen.
2.3. Favini Apeldoorn heeft op 19 december 2002, tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Favini SPA uit hoofde van het aan haar door het consortium van Italiaanse banken verleende krediet, ten gunste van Banca Intesa een eerste recht van hypotheek gevestigd op de aan Favini Apeldoorn in eigendom toebehorende onroerende zaken, gelegen aan de [adres te plaats] (hierna: de onroerende zaken).
2.4. Eind 2005 is binnen het Favini concern besloten tot een herstructurering van het Favini concern in Nederland over te gaan. In dit verband is bij akte van splitsing d.d.
29 december 2005 een deel van het vermogen van de NV (zijnde de enige aandeelhouder van Favini Apeldoorn) onder algemene titel overgegaan op FRE die bij deze akte is opgericht. Krachtens akte van splitsing d.d. 30 december 2005 is met ingang van 31 december 2005 een deel van het vermogen van Favini Apeldoorn onder algemene titel overgegaan op FRE (productie 3 van de curatoren). Hierbij zijn de onroerende zaken van Favini Apeldoorn, waarvan de waarde destijds € 16.810.000,-- bedroeg, in eigendom overgegaan op FRE en is een schuld van Favini Apeldoorn aan de NV ad € 16.809.999,-- op FRE overgegaan. Tot slot is ook ten aanzien van Favini Meerssen bij akte van splitsing d.d.
30 december 2005 een deel van haar vermogen onder algemene titel overgegaan op FRE.
2.5. Met ingang van 1 januari 2006 huurde Favini Apeldoorn bedoelde onroerende zaken van FRE ten behoeve van de exploitatie van een papierfabriek. De huurprijs bedroeg destijds € 300.475,-- (inclusief BTW) per kwartaal en diende bij vooruitbetaling aan het begin van elk kwartaal aan FRE te worden betaald. Per 1 januari 2008 bedroeg de huurprijs per kwartaal € 314.257,13; per 1 januari 2009 bedroeg de huurprijs per kwartaal
€ 324.277,65. Op de huurovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van FRE van toepassing (productie 2 van FRE).
2.6. Favini Apeldoorn is -nadat aan haar op 22 januari 2008 voorlopige surseance van betaling was verleend- bij vonnis van deze rechtbank d.d. 25 januari 2008 in staat van faillissement verklaard.
2.7. Op 29 april 2008 is in Italië de “concordato preventivo” van Favini SPA uitgesproken. De “concordato preventivo” is een insolventieprocedure, die kan worden vergeleken met de surseance van betaling naar Nederlands recht. De Italiaanse insolventie procedure is op 26 november 2008 geëindigd door homologatie van een met de schuldeisers van Favini SPA bereikt akkoord.
2.8. De curatoren hebben op 9 oktober 2008 een bedrag van € 870.999,-- aan FRE betaald, met als omschrijving: “huur 22 januari 2008 tot en met 30 september 2008”.
2.9. [Curator B] heeft bij brief van 6 augustus 2009 (productie 5 van FRE) onder meer het navolgende aan FRE medegedeeld:
“(…)
De bij u bekende juridische splitsingen van 29 en 30 december 2005 zijn onlangs onderwerp van mijn onderzoek in het faillissement van Favini Apeldoorn BV geweest. Ik ben tot de conclusie gekomen dat als gevolg van deze splitsing de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van Favini Apeldoorn BV zijn benadeeld.
Deze twee splitsingen, die weliswaar één dag na elkaar plaatsvonden, zijn naar mijn mening, gezien de welbewuste samenhang, te beschouwen als een samenstel van rechtshandelingen. Het gevolg hiervan is geweest, dat mijn curanda de eigendom van het bedrijfspand te Apeldoorn, zijnde een onroerende zaak met een toen vastgestelde waarde van EUR 16.810.000,- kwijtraakte aan u. Daartegenover is weliswaar een nagenoeg even hoge schuld aan Favini NV op u overgegaan. Hoewel deze rechtshandeling op het eerste oog voor mijn curanda vermogensneutraal was, is het gevolg hiervan geweest, dat thans de uit het vermogen geraakte onroerende zaak niet meer tot verhaal van de gezamenlijke crediteuren van Favini Apeldoorn BV kan dienen (...)
De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerdergenoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaans bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derdenhypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini Spa), zou mijn curanda ingeval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW Pro gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini Spa.
In de procedure die thans door u gevoerd wordt tegen de boedel van Favini Meerssen BV (…) is onlangs gebleken (…) dat aan de crediteuren van Favini Spa een uitkering zal plaatsvinden. Daarmee staat ook vast dat de crediteuren van Favini Apeldoorn BV benadeeld zijn in hun verhaal (…).
Ook aan de twee anders voorwaarden voor een geslaagd beroep op de zogenaamde Actio Pauliana is voldaan:
•de splitsing betrof een onverplichte rechtshandeling (…)
•alle partijen bij de splitsing wisten of hadden kunnen weten, dat deze rechtshandeling benadeling van de crediteuren van mijn curanda tot gevolg had. Alle partijen werden destijds immers uiteindelijk door één en dezelfde persoon bestuurd (de heer [naam]) en uit diverse mij ter beschikking staande stukken (waaronder notulen) uit die tijd blijkt zonneklaar, dat de heer [naam], zijn staf en zijn adviseurs in die tijd bekend waren met de slechte financiële situatie bij mijn curanda, die zó slecht was, dat zelfs rekening werd gehouden met een faillissement.
Gezien het vorenstaande zie ik mij als curator genoodzaakt om hierbij de nietigheid van de beide splitsingen in te roepen op grond van artikel 42 Fw Pro. Het gevolg hiervan is volgens artikel 51 lid 1 Fw Pro., dat de bewuste onroerende zaak, zijnde het totale bedrijfscomplex met omliggende grond en kantoorgebouwen te Apeldoorn, door u aan mijn faillissementsboedel dient te worden teruggeleverd. Tot die tijd schort ik namens de boedel de betalingen op van de huurschulden, voor zover deze als boedelschuld kunnen worden aangemerkt. Ik wijs u er voor de goede orde op dat de boedel voldoende middelen bevat om de nog te betalen huurschuld tot heden aan u te voldoen, mocht deze aan u verschuldigd zijn (…).”
2.10. [Curator B] heeft eveneens bij brief van 6 augustus 2009 (productie 3 van FRE) -in het licht van evengemelde brief voor zover nodig- de huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken opgezegd tegen 8 november 2009.
2.11. De curatoren hebben op 24 november 2009 ter zake van huur een bedrag van
€ 1.360.833,70 aan FRE voldaan.
3. De vordering in conventie
3.1. FRE vordert -na wijziging van eis- dat de rechtbank, sector kanton, locatie Apeldoorn bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren de curatoren zal veroordelen:
1. tot betaling van de huurpenningen ad € 2.295.817,41 (over de periode van 22 januari 2008 tot en met 8 november 2009), te vermeerderen met primair de op grond van artikel 18.2 van de Algemene Voorwaarden verschuldigde rente van 2% per kalendermaand, subsidiair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW vanaf de datum van opeisbaarheid van de respectieve vorderingen (de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 22 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 van € 243.295,84 werd opeisbaar op 22 januari 2008; de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 april 2008 tot en met 30 juni 2008 van € 314.257,13 werd opeisbaar op 1 april 2008; de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 september 2008 van € 314.257,13 werd opeisbaar op
1 juli 2008; de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 van € 314.257,31 [13, rb] werd opeisbaar op 1 oktober 2008; de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2009 van € 324.277,65 werd opeisbaar op1 januari 2009; de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 april 2009 tot en met 30 juni 2009 van € 324.277,65 werd opeisbaar op 1 april 2009; de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 juli 2009 tot en met
30 september 2009 van € 324.277,65 werd opeisbaar op 1 juli 2009 en de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 oktober 2009 tot en met 8 november 2009 van € 136.917,23 werd opeisbaar op 1 oktober 2009) en te verminderen met de betaling per 9 oktober 2008 ad
€ 870.999,-- en de betaling per 24 november 2009 ad € 1.360.833,70;
2. tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten van FRE ad € 47.147,--,
een en ander met veroordeling van de curatoren in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de procedure in verzet.
3.2. FRE legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De huurpenningen dienen gedurende de surseance van betaling en het daarop volgende faillissement van Favini Apeldoorn tot aan het einde van de huur als boedelschuld te worden gekwalificeerd. Op grond van artikel 17.2 van de algemene voorwaarden is de huurder in verzuim door het enkel verstrijken van de betalingstermijn. De curatoren hebben de huur niet tijdig (aan het begin van het kwartaal) voldaan en zijn daarmee in verzuim. Op grond van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden is de huurder in geval van niet tijdige betaling een rente van 2% per kalendermaand verschuldigd.
De curatoren zijn gehouden om de over de periode 22 januari 2008 tot en met 8 november 2009 verschuldigde huurpenningen ad in totaal € 2.295.817,41, vermeerderd met de contractuele (dan wel de wettelijke handels-) rente en verminderd met de deelbetalingen ad € 870.999,--- en
€ 1.360.833,70 te voldoen.
Op grond van artikel 17.1 van de algemene voorwaarden is Favini Apeldoorn gehouden om de daadwerkelijk door FRE gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten te vergoeden. De kosten van rechtsbijstand bedragen € 47.147,--. De curatoren dienen deze kosten aan FRE te vergoeden.
4. Het verweer in conventie
4.1. De curatoren concluderen dat de rechtbank, sector kanton, locatie Apeldoorn bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
primair curatoren zal ontheffen van de veroordeling, tegen hen uitgesproken bij voormeld vonnis van deze rechtbank, Sector Kanton-Locatie Apeldoorn van 23 september 2009;
subsidiair curatoren zal ontheffen van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, althans de uitvoerbaar bij voorraad verklaring slechts in stand zal laten tegen het stellen van zekerheid die in hoogte gelijk is aan de toegewezen vordering van FRE,
een en ander met veroordeling van FRE in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien FRE binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis, deze kosten niet heeft voldaan.
4.2. De curatoren voeren de navolgende verweren aan.
Als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging van de splitsingen van 29 en 30 december 2005, is de rechtsgrond aan de huurovereenkomst komen te ontvallen, zodat FRE jegens de curatoren geen aanspraak op huurbetaling kan maken.
De curatoren moesten er ernstig rekening mee houden dat het aanwezige boedelactief niet toereikend was om alle boedelschulden volledig te kunnen voldoen. Daarbij kwam dat de curatoren nog rekening dienden te houden met een -als boedelschuld te kwalificeren- vordering van FRE vanwege het feit dat er ten aanzien van de onroerende zaken sprake is van ernstige bodemverontreiniging. Onder deze omstandigheden stond het de curatoren
op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1990 (NJ 1991,305) niet vrij om de concurrente boedelvordering betreffende de huur aan FRE te voldoen. De curatoren zijn dan ook niet in verzuim. Bovendien komt aan de curatoren op grond van hun beroep op de faillissementspauliana een substantiële tegenvordering toe, zodat de curatoren zich op opschorting kunnen beroepen, hetgeen eveneens aan verzuim in de weg staat.
5. De vordering in reconventie
5.1. De curatoren vorderen -na vermeerdering van eis- dat de rechtbank, sector kanton, locatie Apeldoorn bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
a. voor recht zal verklaren dat de juridische splitsing van 29 en 30 december 2005 terecht door de curatoren met een beroep op de Pauliana buitengerechtelijk werd vernietigd, althans de splitsing van 29 en 30 december 2005 zal vernietigen;
b. voor recht zal verklaren dat ingevolge de vernietiging van de splitsing middels de Pauliana, de curatoren en (dus) de faillissementsboedel van Favini Apeldoorn (met terugwerkende kracht) zijn bevrijd van de verplichting tot betaling van huur aan FRE;
c. voor recht zal verklaren dat op FRE op de voet van de artikelen 51 Fw junctis 6:203 e.v. BW de verplichting rust om al hetgeen ingevolge deze juridische splitsing uit het vermogen van Favini Apeldoorn is geraakt en in het vermogen van FRE is gekomen, aan de boedel af te staan in de toestand en met dezelfde waarde als waarin een en ander zich ten tijde van de overgang ervan naar FRE bevond en daarom:
primair voor recht zal verklaren dat FRE verplicht is om de ingevolge de afsplitsing door haar van Favini Apeldoorn verworven onroerende zaken vrij van beslagen en onbezwaard aan (de faillissementsboedel van) Favini Apeldoorn terug te geven en voor recht zal verklaren dat alle door (de faillissementsboedel van) Favini Apeldoorn aan FRE betaalde huurpenningen door laatstgenoemde aan eerstgenoemde dienen te worden terugbetaald;
subsidiair, voor het geval dat FRE niet in staat is om de door haar ingevolge de splitsing van Favini Apeldoorn verworven onroerende zaken, vrij van beslagen en onbezwaard aan Favini Apeldoorn terug te leveren, voor recht zal verklaren dat FRE tekortschiet in de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis en FRE zal veroordelen tot betaling van de schade die de faillissementsboedel van Favini Apeldoorn dientengevolge lijdt, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf
19 oktober 2009 tot aan de dag van algehele voldoening alsmede voor recht zal verklaren dat alle door (de boedel van) Favini Apeldoorn aan FRE betaalde huurpenningen door laatstgenoemde aan eerstgenoemde dienen te worden terugbetaald;
d. FRE zal veroordelen tot terugbetaling van het op 24 november 2009 aan haar betaalde bedrag van € 1.360.833,70, zulks te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 november 2009, althans vanaf 10 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van FRE in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien FRE binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis, deze kosten niet heeft voldaan.
5.2. De curatoren leggen aan hun vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, naast hun verweer in conventie de navolgende stellingen ten grondslag.
Middels de splitsing van de NV werd een deel van de schuld van de NV aan Favini SPA ter grootte van € 18.939.998,-- afgesplitst naar FRE en middels de splitsing van Favini Apeldoorn werden de onroerende zaken van Favini Apeldoorn afgesplitst naar FRE. Favini SPA had enkel een vordering op de NV, terwijl de NV een vordering op Favini Apeldoorn had, welke laatste vordering het verhaalsobject voor Favini SPA vormde. Gelet op de grote hoeveelheid schuldeisers van Favini Apeldoorn met wie de NV zou moeten delen, was de vordering van de NV op Favini Apeldoorn, waarvoor geen zekerheid was gevestigd, feitelijk oninbaar. Daarmee was deze vordering voor Favini SPA waardeloos als verhaalsobject, hetgeen de vordering van Favini SPA op de NV eveneens waardeloos maakte. Het effect van de splitsing van Favini Apeldoorn was dat de onroerende zaken van Favini Apeldoorn in het vermogen van FRE kwamen. FRE had op dat moment maar één schuldeiser: Favini SPA, die een vordering op FRE had ter zake de afgesplitste (voormalige) schuld van de NV aan Favini SPA. Door de splitsing van Favini Apeldoorn werden haar schuldeisers de onroerende zaken als verhaalsobjecten ontnomen, dit ten behoeve van Favini SPA. De onroerende zaken van Favini Apeldoorn zijn gebruikt ten behoeve van één crediteur van de NV, zijnde Favini SPA. Hierin schuilt de doorbreking van de paritas creditorum. De benadeling bestaat hieruit dat de onroerende zaken, die door de splitsing uit het vermogen van Favini Apeldoorn zijn geraakt, thans niet met enig hypotheekrecht zijn bezwaard. Door de homologatie van het akkoord in het kader van de “concordato preventivo” is de oude schuld van Favini SPA aan Banca Intesa vervangen door een nieuwe schuld tot het door de (Italiaanse) rechtbank vastgestelde akkoordpercentage. Ingevolge het accessoire karakter van hypotheekrechten komen deze hypotheekrechten naar Italiaans recht met het tenietgaan van de oorspronkelijke schuld van rechtswege te vervallen. Subsidiair is de benadeling hierin gelegen dat als gevolg van de onttrekking van de onroerende zaken de regresvordering van Favini Apeldoorn op Favini SPA (die is ontstaan met de vestiging van de derdenhypotheek) en de subrogatie in de rechten van Banca Intesa jegens Favini SPA (welke subrogatie voor Favini Apeldoorn zou ontstaan indien de Banca Intesa tot uitwinning van de derdenhypotheek zou zijn overgegaan) aan verhaal van de schuldeisers van Favini Apeldoorn zijn onttrokken. Nu de benadeling eerst behoeft vast te staan op het moment dat op het beroep op de actio Pauliana behoeft te worden beslist, is niet van belang dat de onroerende zaken ten tijde van de splitsing nog met hypotheek waren bezwaard.
Ingevolge de buitengerechtelijke vernietiging van de splitsing dient hetgeen door de splitsing uit het vermogen van FRE is geraakt door FRE aan de curatoren te worden teruggegeven. Indien FRE daartoe niet (volledig) in staat is, is FRE jegens de boedel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Door de vernietiging van de splitsing is voorts de rechtsgrond komen te ontvallen aan alle door Favini Apeldoorn en nadien door de curatoren gedane betalingen van de huurpenningen, zodat de curatoren alle betaalde huurpenningen als onverschuldigd betaald van FRE kunnen terugvorderen.
6. Het verweer in reconventie
6.1. FRE concludeert dat de rechtbank, sector kanton in civiel zaken, bij vonnis de vorderingen van de curatoren als ongegrond zal afwijzen, met hun uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling tot betaling aan FRE van de daadwerkelijk door FRE gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.
6.2. FRE voert de navolgende verweren aan.
De vorderingen van de curatoren stuiten af op artikel 2:334 u BW.
Naar Italiaans recht is de derdenhypotheek niet vervallen als gevolg van de homologatie van het akkoord in de “concordato preventivo”. Zo er al van subrogatie in de rechten van Banco Intesa sprake zou zijn, zou Favini Apeldoorn zonder de splitsing eerst een vordering jegens Favini SPA hebben kunnen instellen nadat alle schuldeisers in het akkoord zouden zijn voldaan, zodat aan de subrogatie geen waarde toekomt. Als er thans al sprake zou zijn van benadeling van de schuldeisers van Favini Apeldoorn, dan was daarvan ten tijde van de splitsing geen sprake. De onroerende zaken van Favini Apeldoorn waren ten tijde van de splitsing met hypotheek bezwaard als zekerheid voor de nakoming van een vordering van het Italiaanse consortium van banken op Favini SPA, welke vordering nagenoeg gelijk was aan de waarde die in het kader van de splitsing aan de onroerende zaken is gegeven. Er is geen causaal verband tussen de splitsing en de door de curatoren gestelde benadeling van schuldeisers. Bij dit laatste mag -anders dan de curatoren doen- niet buiten beschouwing worden gelaten dat een substantiële schuld van Favini Apeldoorn aan de NV is overgegaan op FRE, als gevolg waarvan de schuldeisers van Favini Apeldoorn beter af zijn dan zonder de splitsing het geval zou zijn geweest. Aan de splitsing lag ten grondslag de noodzaak om binnen het Favini concern een financiële reorganisatie door te voeren. FRE en Favini Apeldoorn wisten noch behoorden bij de splitsing te weten dat het faillissement van Favini Apeldoorn onvermijdbaar was. De curatoren komt dan ook geen beroep op de actio Pauliana toe.
Ook al zou de splitsing worden vernietigd, dan heeft dit -nu de curatoren de nietigheid van de huurovereenkomst niet hebben ingeroepen en ook niet zouden hebben kunnen inroepen- geen gevolg voor de grondslag van de huurovereenkomst. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake.
7. De beoordeling in conventie en in reconventie
7.1. Als gevolg van de verwijzing van deze zaak door de kantonrechter naar de sector civiel van deze rechtbank zal de rechtbank deze zaak verder behandelen en beslissen.
7.2. Gelet op de samenhang van de vorderingen in reconventie met de vorderingen in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.3. Curatoren hebben voldaan aan het verzoek van de rechtbank om het (ongepubliceerde) arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2007, waar de curatoren tijdens het pleidooi naar hebben verwezen, na te zenden. De rechtbank zal niet ingaan op de inhoud van de faxen van 15 november 2010 die door FRE en de curatoren na de gehouden pleidooien aan de rechtbank zijn gezonden, in welke faxen inhoudelijk op de zaak wordt ingegaan. De rechtbank heeft immers niet aan partijen toegestaan om het debat na afloop van de pleidooien per fax voort te zetten.
7.4. De rechtbank zal als eerste beoordelen of het door de curatoren gedane beroep op de actio Pauliana (artikel 42 Faillissementswet Pro, hierna Fw) met betrekking tot beide splitsingen tot het door hen gewenste rechtsgevolg kan leiden.
7.5. Met betrekking tot de splitsing van de NV op 29 december 2005, heeft te gelden dat alleen de NV partij was bij de splitsing. Dit volgt -nu FRE bij die splitsing is opgericht- uit het bepaalde in artikel 2:334a lid 4 BW. Dit betekent dat de curator de actio Pauliana voor wat betreft deze splitsing niet jegens FRE kan instellen, omdat FRE geen partij bij deze splitsing was. De curatoren hebben weliswaar gesteld dat er ten aanzien van beide splitsingen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, maar de curatoren hebben deze stelling niet nader onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de curatoren de splitsing van de NV menen te kunnen aantasten. De buitengerechtelijke vernietiging van deze splitsing sorteert rechtens dan ook geen effect. Dit betekent dat voor wat betreft de vraag of de splitsing van Favini Apeldoorn paulianeus was, de effecten van de splitsing van de NV in deze buiten beschouwing moeten worden gelaten.
7.6. Ten tijde van de splitsing van Favini Apeldoorn, die op 30 december 2005 plaatsvond, bestond, zo blijkt uit de betreffende notariële akte (productie 3 van de curatoren) FRE reeds, zodat FRE wel partij was bij deze splitsing, beter gezegd:afsplitsing. Favini Apeldoorn is immers bij de splitsing niet opgehouden te bestaan.
7.7. De splitsing van rechtspersonen is geregeld in boek 2 BW titel 7. De regeling, die op 1 februari 1998 in werking is getreden, is gebaseerd op de zesde EEG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht (PbEG 31 december 1982, L 378), hierna: de Richtlijn. In de considerans van de Richtlijn wordt overwogen dat onder meer de schuldeisers moeten worden beschermd tegen benadeling door de splitsing alsmede dat om rechtszekerheid in de betrekkingen tussen de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, tussen dezen en derden, alsook tussen de aandeelhouders te waarborgen, de gevallen van nietigheid moeten worden beperkt, waarbij enerzijds moet worden uitgegaan van het beginsel dat gebreken waar mogelijk worden hersteld, en anderzijds voor het inroepen van nietigheid een korte termijn moet worden gesteld.
De nationale wetgever heeft bij de implementatie van de Richtlijn aan de bescherming van de schuldeisers van de splitsende rechtspersoon als volgt inhoud gegeven. De splitsende rechtspersoon moet -zakelijk weergegeven- het voorstel tot splitsing, met daarin onder meer de nauwkeurige beschrijving en verdeling van de over te dragen activa en passiva (inclusief financiële gegevens met betrekking tot de bij de splitsing betrokken rechtspersonen) deponeren bij de Kamer van Koophandel en van die deponering mededeling doen in een landelijk verspreid dagblad (artikel: 2:334h BW). Iedere schuldeiser van een partij bij de splitsing (ongeacht of dit de splitsende of een verkrijgende rechtspersoon is) kan -zo nodig- van ten minste één van de partijen bij de splitsing verlangen dat zij zekerheid stelt of hem een andere waarborg geeft voor de voldoening van zijn vordering (artikel 2:334k BW). Iedere schuldeiser van de bij de splitsing betrokken partijen kan, onder meer indien de hiervoor bedoelde waarborg niet wordt gegeven, tegen het voorstel tot splitsing in verzet komen bij de rechtbank, die alvorens te beslissen de partijen bij de splitsing in de gelegenheid kan stellen om een door haar omschreven waarborg te geven; indien de akte van splitsing al is verleden kan de rechter op een door bedoelde schuldeiser ingesteld rechtsmiddel bevelen dat een door hem omschreven waarborg wordt gegeven (artikel 2:334l BW). Voorts worden schuldeisers van de gesplitste rechtspersoon tegen diens insolventie beschermd doordat de verkrijgende rechtspersoon mede aansprakelijk is voor de nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing, waarbij -zo volgt uit de Memorie van Toelichting- geldt dat de verkrijgende rechtspersoon pas kan worden aangesproken als de gesplitste rechtspersoon is tekortgeschoten (artikel 2:334t BW). Tot slot bestaat voor schuldeisers de mogelijkheid om de splitsing door de rechter te laten vernietigen, zij het dat daaraan beperkingen zijn verbonden, met het oog op de rechtszekerheid. Zo moet de rechter de vernietiging weigeren indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt en vervalt de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers (artikel 2:334u BW).
7.8. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de Richtlijn heeft beoogd om een uitputtende regeling te geven voor de gronden waarop een splitsing kan worden vernietigd en de termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging van de splitsing kan worden ingesteld. Artikel 19 van Pro de Richtlijn bevat de navolgende bepalingen:
“1. In de wetgevingen van de Lid-Staten kan de nietigheid van splitsingen slechts met inachtneming van de volgende voorwaarden worden geregeld:
a) de nietigheid moet door de rechter worden uitgesproken;
b) de nietigheid van een (…) splitsing kan slechts worden uitgesproken wegens het ontbreken van het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid of van een authentieke akte, dan wel omdat is vastgesteld dat het besluit van de algemene vergadering krachtens het nationale recht nietig of vernietigbaar is;
c) de vordering tot nietigverklaring kan niet meer worden ingediend nadat zes maanden zijn verstreken sedert de datum sedert welke de splitsing kan worden tegengeworpen aan degene die de nietigheid inroept, noch indien het gebrek inmiddels is hersteld;
(…)
f. wanneer de wetgeving van een Lid-Staat derdenverzet toestaat, is dit niet meer ontvankelijk nadat zes maanden zijn verstreken, sedert de openbaarmaking van de beslissing overeenkomstig de bepalingen (…)
g) de beslissing waarbij de nietigheid van de splitsing wordt uitgesproken, doet op zichzelf geen afbreuk aan de geldigheid van de verbintenissen die voor de openbaarmaking van de beslissing, doch na de in artikel 15 bedoelde Pro datum ten laste of ten gunste van de verkrijgende vennootschappen zijn ontstaan;
2. In afwijking van lid 1, sub a), kan de wetgeving van een Lid-Staat ook bepalen dat de nietigheid van de splitsing wordt uitgesproken door een overheidsinstantie, indien tegen een dergelijke beslissing beroep mogelijk is bij de rechter (…) Deze procedure tot nietigverklaring kan niet meer worden ingesteld nadat zes maanden zijn verstreken sedert de in artikel 15 bedoelde Pro datum.
3. Aan de wetgevingen der Lid-Staten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht op de splitsing dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid, wordt geen afbreuk gedaan.”
7.9. Met deze door de Richtlijn beoogde beschermende regelgeving ten behoeve van schuldeisers van zowel de splitsende als de verkrijgende rechtspersoon en de door de Richtlijn beoogde rechtszekerheid die er mee is gediend dat een splitsing slechts gedurende een betrekkelijk korte periode kan worden aangetast, strookt op het eerste oog niet de mogelijkheid dat schuldeisers van de splitsende vennootschap alsmede schuldeisers die ten tijde van de splitsing nog geen schuldeiser van de splitsende vennootschap waren, door een beroep op de actio Pauliana -zelfs jaren nadat de splitsing tot stand gekomen is- zouden kunnen bewerkstelligen dat de splitsing alsnog door de rechter zou worden vernietigd.
Uit de tekst van artikel 19 lid 3 van Pro de Richtlijn kan -gelet op de overige bepalingen van de Richtlijn en het doel van de Richtlijn- niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de Richtlijn de in veel lidstaten bestaande mogelijkheid om een rechtshandeling te vernietigen wegens benadeling van schuldeisers heeft willen eerbiedigen, met als gevolg dat een splitsing met een beroep op de actio Pauliana zou kunnen worden vernietigd. Aan de andere kant sluit de Richtlijn een dergelijke mogelijkheid van vernietiging van een splitsing ook niet met zoveel woorden uit.
7.10. Uit de parlementaire geschiedenis van de artikelen 2:334a BW en volgende blijkt niet dat de nationale wetgever de vraag onder ogen heeft gezien of vernietiging van een splitsing met een beroep op de actio Pauliana mogelijk is en of een op die grond ingestelde vordering ook na ommekomst van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing nog kan worden ingesteld. In het licht van de bepalingen van de Richtlijn, kan uit het stilzwijgen van de nationale wetgever niet zonder meer worden afgeleid dat de wetgever in de Richtlijn geen beperking heeft gezien voor het vernietigen van een splitsing met een beroep op de actio Pauliana, ook als de daartoe strekkende vordering na ommekomst van de hiervoor bedoelde termijn van zes maanden zou worden ingesteld.
7.11. Anders dan de curatoren hebben betoogd staat het bepaalde in artikel 2:334u lid 4 aanhef en sub b BW (“De splitsing wordt niet vernietigd indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt”) eraan in de weg om met toepassing van artikel 3:53 lid 2 BW Pro de splitsing te vernietigen, maar de gevolgen van de vernietiging te beperken. Aan deze stelling kunnen de curatoren dan ook geen valide argument ontlenen om de splitsing na ommekomst van de hiervoor vermelde termijn van zes maanden alsnog te kunnen vernietigen. De curatoren hebben voorts -met juistheid- betoogd dat een door de rechter op grond van artikel 42 Fw Pro uitgesproken vernietiging van een rechtshandeling op grond van het bepaalde in artikel 51 FW Pro -anders dan een door de rechter op grond van artikel 2:334u BW uitgesproken vernietiging- slechts werking heeft tussen de schuldeiser(s) die een beroep op de vernietigbaarheid doet(n) en de schuldenaar jegens wie de vernietiging werkt. In het geval van een beroep op de actio Pauliana zijn de gevolgen van een vernietiging van een splitsing dan ook minder ingrijpend dan het geval is bij een door de rechter op grond van de splitsingswetgeving uitgesproken vernietiging, hetgeen aanleiding zou kunnen zijn om in deze niet strikt vast te houden aan de in artikel 2:334u BW genoemde gronden waarop een splitsing kan worden vernietigd en de termijn binnen welke een daartoe strekkende vordering nog kan worden ingediend. Daar staat in dit geval tegenover dat de curatoren het beroep op de actio Pauliana hebben gedaan ten behoeve van alle schuldeisers van Favini Apeldoorn, zodat een geslaagd beroep van de curatoren op de actio Pauliana in zijn uitwerking in feite neerkomt op een volledige ongedaanmaking van de (effecten van de) splitsing. De omstandigheid dat in het geval dat een beroep op de actio Pauliana wordt gedaan de benadeling van de schuldeisers eerst behoeft te bestaan op het moment dat de rechter op dat beroep beslist, terwijl bij een vordering ex artikel 2:334u BW de benadeling van de dan bestaande schuldeisers moet vast staan pleit er -samen met de omstandigheid dat ook die schuldeisers van de actio Pauliana kunnen profiteren die ten tijde van de splitsing nog geen schuldeisers waren- voor om voorshands aan de nemen dat de Richtlijn niet heeft beoogd om een laattijdige vernietiging van een splitsing met een beroep op de actio Pauliana uit te sluiten. In de door de curatoren in de verzetdagvaarding in noot 34 aangehaalde literatuur wordt er zonder meer van uit gegaan dat een splitsing (te allen tijde) met een beroep op de actio Pauliana kan worden vernietigd. De vraag of dit in overeenstemming is met de Richtlijn wordt in de aangehaalde literatuur niet gesteld. Om die reden komt in deze aan de meningen van bedoelde schrijvers onvoldoende, laat staan doorslaggevende betekenis toe.
7.12. Voldoende zekerheid over de vraag of de Richtlijn in de weg staat aan vernietiging van een splitsing op grond van de actio Pauliana, ook wanneer een daartoe strekkende vordering is ingesteld na zes maanden nadat de akte van splitsing is nedergelegd, kan eerst worden verkregen door het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Vanwege de vertraging die als gevolg daarvan optreedt in de onderhavige procedure en de met het stellen van prejudiciële vragen ook voor partijen gemoeide kosten, zal de rechtbank geen prejudiciële vragen stellen, maar tevens onderzoeken of de curatoren -los van het vorenstaande- met recht een beroep op de actio Pauliana hebben gedaan. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, is daarmee voor de onderhavige procedures het belang aan de hiervoor behandelde rechtsvraag komen te ontvallen.
7.13. De actio Pauliana is een instrument om de gevolgen van bepaalde onrechtmatige handelingen of ongerechtvaardigde verrijkingen ongedaan te maken. Hieruit volgt dat de actio Pauliana alleen dan ten dienste van de curator (of buiten faillissement: van een schuldeiser) staat, in het geval sprake is van een onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. Dat betekent dat dan aan alle vereisten van één van deze twee rechtsfiguren moet zijn voldaan, waaronder het vereiste van het bestaan van een voldoende causaal verband tussen het gewraakte handelen en het door de schuldeisers geleden nadeel.
7.14. Voor een succesvol beroep op de Pauliana moeten schuldeisers zijn benadeeld. Er is sprake van benadeling indien één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Indien -zoals in casu- in rechte wordt gestreden over de vraag of de curatoren terecht een beroep doen op artikel 42 Fw Pro, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat op het beroep op die benadeling wordt beslist. Daartoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. De curatoren hebben in dit verband primair gesteld dat als gevolg van het in het kader van het “concordato preventivo” bereikte akkoord, het ten gunste van Banca Intesa op de onroerende zaken van -toen nog- Favini Apeldoorn gevestigde recht van hypotheek is komen te vervallen, zodat -aldus de curatoren- de crediteuren van Favini Apeldoorn zonder de splitsing thans verhaal hadden kunnen nemen op de onbezwaarde onroerende zaken en de schuldeisers door de splitsing benadeeld zijn. Subsidiair hebben de curatoren aangevoerd dat als gevolg van het bereikte akkoord Favini Apeldoorn zou zijn gesubrogeerd in de rechten van Banca Intesa jegens Favini SPA, waarop de schuldeisers van Favini Apeldoorn zich zouden hebben kunnen verhalen, zodat de schuldeisers van Favini Apeldoorn als gevolg van de splitsing die verhaalsmogelijkheid niet meer hebben. FRE heeft met recht aangevoerd dat de vraag of het recht van hypotheek als gevolg van het bereikte akkoord is vervallen en de vraag of Favini Apeldoorn als gevolg van het bereikte akkoord in de vordering van Banca Intesa is gesubrogeerd, dienen te worden beoordeeld naar Italiaans recht. FRE heeft beide vragen ontkennend beantwoord. De curatoren zijn de tegenovergestelde mening toegedaan. Zowel FRE als de curatoren beroepen zich ter onderbouwing van hun standpunt op opinies van Italiaanse rechtsgeleerden.
De rechtbank behoeft deze vragen niet te beantwoorden. Ook al zou veronderstellenderwijze worden uitgegaan van het standpunt van de curatoren, dan kan dat de curatoren niet baten. Anders dan de curatoren lijken te betogen is bij een beroep op de actio Pauliana niet van doorslaggevende betekenis dat de benadeling komt vast te staan ten tijde waarop op het beroep op benadeling wordt beslist. Voor een succesvol beroep op de Pauliana is immers tevens vereist dat in het geval als het onderhavige, waarin sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, FRE en Favini Apeldoorn bij het tot stand komen van de splitsing wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van Favini Apeldoorn het gevolg zou zijn. De wetenschap van benadeling bestaat uit twee onderdelen: ten eerste de wetenschap dat de rechtshandeling benadelend is voor schuldeisers in geval van faillissement en ten tweede de wetenschap van een naderend faillissement van de schuldenaar. Zou dit anders zijn dan zou ook een rechtshandeling die een neutraal effect heeft, bijvoorbeeld de verkoop van een woning tegen marktconforme prijs, louter als gevolg van het feit dat de woning een hogere waarde heeft ten tijde waarop de nietigheid van de transactie wordt ingeroepen, onder het bereik van de actio Pauliana kunnen vallen omdat de schuldeisers bij het achterwege gebleven zijn van die rechtshandeling over een waardevoller verhaalsobject zouden hebben kunnen beschikken. Het is onaannemelijk dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de actio Pauliana kan niet worden afgeleid dat voor vernietigbaarheid van de rechtshandeling voldoende is dat ten tijde van de beslissing van de rechter vast staat dat schuldeisers in een slechtere verhaalspositie verkeren dan zonder de rechtshandeling het geval zou zijn geweest en de partijen bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat de schuldenaar failliet zou gaan. Meer in het bijzonder volgt dat niet uit het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1992 (NJ 1992,526), waar de curatoren naar hebben verwezen. In de zaak die tot dat arrest leidde was weliswaar ook sprake van een rechtshandeling die vermogensrechtelijk neutraal was, maar die rechtshandeling had aanstonds als neveneffect dat één van de schuldeisers van de latere failliet, de bank, haar vordering op de latere failliet reeds voor circa 90% betaald zag. Zonder de omstreden rechtshandeling zou de bank met alle overige schuldeisers hebben moeten meedelen in het boedelactief, dat weliswaar -doordat de verkochte zaken daarvan dan deel zouden hebben uitgemaakt- groter zou zijn geweest, maar de bank zou in dat geval minder hebben ontvangen. De betreffende rechtshandeling heeft dan ook aanstonds geleid tot doorbreking van de gelijkheid van de crediteuren. In het geval dat geleid heeft tot het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 (LJN:BI8493) was er sprake van een bank, die zich in het kader van het verlenen van extra krediet aan een noodlijdend bedrijf, door het bedingen van extra zekerheid aanstonds in een gunstiger positie had geplaatst ten opzichte van de overige schuldeisers, zodat ook aan de verwijzing naar dit arrest geen steun kan worden ontleend voor het standpunt van de curatoren. Hetzelfde geldt voor het -ongepubliceerde- arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2007 (rolnummer C0501429/RO).
Nu de splitsing niet binnen een jaar voor de faillietverklaring van Favini Apeldoorn is tot stand gekomen, kunnen de curatoren zich er niet op beroepen dat vermoed wordt dat aan de zijde van Favini Apeldoorn en FRE ten tijde van het tot stand komen van de splitsing wetenschap van benadeling van de schuldeisers van Favini Apeldoorn heeft bestaan. De bewijslast ter zake rust dan ook op de curatoren.
7.15. Gezien het vorenstaande dient dan ook onderzocht te worden of Favini Apeldoorn en FRE ten tijde van het tot stand komen van de splitsing wisten of behoorden te weten dat indien Favini Apeldoorn failliet zou gaan (dus los van de vraag of een naderend faillissement op dat moment reeds kon worden voorzien) één of meer schuldeisers van Favini Apeldoorn als gevolg van de splitsing in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Met andere woorden: wisten Favini Apeldoorn en FRE ten tijde van de splitsing dan wel konden zij toen weten dat de splitsing een potentieel benadelend effect had voor één of meer schuldeisers indien Favini Apeldoorn op korte termijn failliet zou gaan. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. In het kader van de splitsing zijn niet alleen de met een recht van hypotheek bezwaarde onroerende zaken van Favini Apeldoorn overgegaan op FRE, maar is tevens een -niet onaanzienlijke- schuld van Favini Apeldoorn aan de NV overgegaan op FRE. In het kader van de splitsing zijn niet aanstonds schuldeisers van Favini Apeldoorn voldaan, die, de splitsing weggedacht, in het kader van het faillissement van Favini Apeldoorn met de andere schuldeisers hadden moeten meedelen in het actief. De vordering van de NV werd immers niet voldaan; de NV verkreeg voor haar vordering slechts een andere debiteur. Van een (mogelijke) bevoordeling van (enige) schuldeiser(s) van Favini Apeldoorn en daarmee benadeling van de overige schuldeisers was dan ook wat dit onderdeel van de splitsing betreft ten tijde van de splitsing geen sprake. Met betrekking tot de overgang van de onroerende zaken staat vast dat de onroerende zaken ten tijde van de splitsing geen overwaarde vertegenwoordigden, omdat tegenover de in het kader van de splitsing vastgestelde boekwaarde een schuld (van Favini SPA aan het consortium van Italiaanse banken onder aanvoering van Banca Intesa) van nagenoeg dezelfde omvang stond, waarvoor de onroerende zaken van Favini Apeldoorn met hypotheek waren bezwaard. Voor schuldeisers van Favini Apeldoorn waren de onroerende zaken ten tijde van de splitsing dan ook geen reëel verhaalsobject. De onroerende zaken zijn dat, indien de curatoren in hun standpunt over de betekenis van het bereikte akkoord worden gevolgd, eerst geworden doordat na de splitsing de onroerende zaken als gevolg van het bereikte akkoord vrij van hypotheek zouden zijn geworden. Ook wat dit aspect van de splitsing betreft was er dus ten tijde van de splitsing geen sprake van potentiële benadeling van schuldeisers van Favini Apeldoorn. Voorts heeft te gelden dat zolang Banca Intesa de (drie jaar voor de splitsing) ten gunste van haar verstrekte derdenhypotheek niet heeft uitgewonnen, er van subrogatie in de rechten van Banca Intesa nog geen sprake is. Ten tijde van de splitsing was van uitwinning van de derdenhypotheek geen sprake, zodat ook hier bezwaarlijk kan worden geconcludeerd dat schuldeisers van Favini Apeldoorn ten tijde van de splitsing reeds potentieel nadeel konden ondervinden van de splitsing. Dit wordt niet anders indien Favini Apeldoorn -de splitsing weggedacht- als gevolg van de homologatie van meergemeld akkoord in de rechten van Banca Intesa zou zijn gesubrogeerd, omdat deze subrogatie nog geen rechtsfeit was ten tijde van de splitsing.
Voor de volledigheid wordt hier nog opgemerkt dat Favini SPA niet behoort tot de schuldeisers van Favini Apeldoorn, zodat van de door de curatoren gestelde doorbreking van de paritas creditorum geen sprake is.
Uit het vorenstaande volgt dat niet gezegd kan worden dat ten tijde van het tot stand komen van de splitsing de benadeling van (de) schuldeisers van Favini Apeldoorn het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de splitsing indien Favini Apeldoorn op korte termijn failliet zou gaan. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat bij Favini Apeldoorn en FRE ten tijde van het tot stand komen van de splitsing de wetenschap bestond dat de splitsing benadelend voor schuldeisers van Favini Apeldoorn zou zijn in geval van faillissement. Het beroep op de actio Pauliana faalt dan ook. Hierdoor is ook de grond aan de door de curatoren gepretendeerde vordering tot schadevergoeding tot tenminste de waarde van de onroerende zaken (verzetdagvaarding, tevens conclusie van eis in reconventie sub 71.) komen te ontvallen. De curatoren hebben aangeboden om ten aanzien van door hen gestelde wetenschap van benadeling bewijs te leveren, maar aan dat aanbod wordt voorbij gegaan omdat dit enkel betrekking heeft op het tweede aspect van de wetenschap van benadeling, te weten dat ten tijde van de splitsing het faillissement van Favini Apeldoorn en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Favini Apeldoorn als FRE.
Een en ander betekent dat de reconventionele vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van deze procedure als na te melden.
7.16. Het vorenstaande brengt met zich dat in conventie het verweer van de curatoren dat de rechtsgrond aan de vordering van FRE tot betaling van huurpenningen is komen te ontvallen en dat dit ook geldt voor alle betalingen die in het verleden zijn gedaan vóór en na de datum van de verleende voorlopige surseance van betaling (gevolgd door het faillissement) wordt verworpen. Nu er geen sprake is van de door de curatoren gepretendeerde tegenvorderingen op FRE, dient ook het door de curatoren in dit verband gedane beroep op opschorting van hun verplichting om de huur te betalen te worden verworpen.
7.17. Tussen partijen is niet in geschil dat de huur voor het gebruik van de onroerende zaken over de periode van 22 januari 2008 tot 8 november 2009 boedelschuld is.
De curatoren hebben niet betwist dat op grond van de door Favini Apeldoorn met FRE gesloten huurovereenkomst de huur per kwartaal aan het begin daarvan per vooruitbetaling diende te worden betaald en dat op grond van artikel 17.2 van de algemene voorwaarden de huurder in verzuim was door het enkele verstrijken van de betalingstermijn. Het verweer van de curatoren dat zij niet in verzuim zijn geraakt omdat het aanwezige boedelactief niet toereikend was om alle boedelschulden volledig te kunnen voldoen, wordt verworpen. De curatoren hebben dit verweer immers niet met concrete cijfers onderbouwd, zodat de gegrondheid van dit verweer niet kan worden onderzocht. De curatoren hebben weliswaar in dit verband nog aangevoerd dat zij er gedurende langere tijd rekening mee moesten houden dat FRE de boedel aansprakelijk zou kunnen stellen voor de verontreiniging van de bodem onder de door Favini Apeldoorn van FRE gehuurde fabrieksgebouwen, maar dat kan hen niet baten. Immers, vast staat dat Favini Apeldoorn reeds lang voordat zij de betreffende onroerende zaak van FRE ging huren op het terrein in kwestie, dat toen haar eigendom was, een papierfabriek heeft geëxploiteerd, met welke exploitatie Favini Apeldoorn is doorgegaan vanaf het moment waarop zij de onroerende zaak van FRE huurde. Bedoelde voortzetting van de exploitatie van de papierfabriek heeft maar betrekkelijk kort geduurd. Gesteld noch gebleken is dat bij het aangaan van de huurovereenkomst ten aanzien van de bodemgesteldheid een rapport is opgesteld. Aannemelijk is dat de geconstateerde vervuiling zoal niet geheel dan wel voor verreweg het grootste gedeelte is ontstaan gedurende de periode dat Favini Apeldoorn nog eigenares was van de betreffende onroerende zaak. Met andere woorden: FRE heeft aan Favini Apeldoorn een onroerende zaak verhuurd, waarvan de bodem bij aanvang van de huur al verontreinigd was. De verplichting van Favini Apeldoorn om het gehuurde bij het einde van de huur in de oorspronkelijke staat aan de verhuurder (FRE) op te leveren, is in dit geval dan ook geen toereikende grondslag om de boedel te belasten met de kosten van bodemsanering, nog daargelaten dat de curatoren geen inzicht hebben verschaft in de (mogelijke) hoogte van die kosten. Het betoog van de curatoren dat zij rekening dienden te houden met een (substantiële) boedelschuld ter zake, is dan ook ongegrond. Dit wordt niet anders doordat FRE niet aan het verzoek van de curatoren heeft voldaan om afstand te doen van eventuele aanspraken uit hoofde van de verplichting van de huurder om het gehuurde aan het einde van de huur in de oorspronkelijke staat op te leveren. FRE heeft die weigering gemotiveerd door er op te wijzen dat op het moment waarop de curatoren bedoeld verzoek deden, de huur nog niet was beëindigd en dat zij er rekening mee moest houden dat de curatoren het gehuurde in beschadigde toestand zouden opleveren. FRE heeft in dit verband gesteld dat de door haar ingeschakelde makelaar beschadigingen heeft gerapporteerd die waren ontstaan bij de ontmanteling van de roerende zaken. De kans op succes van een claim van FRE ter zake van bodemverontreiniging jegens de boedel was evenwel dermate klein, dat de curatoren die claim in redelijkheid niet hebben kunnen betrekken bij de beantwoording van de vraag of de boedel toereikend was om alle boedelschulden geheel te kunnen voldoen. Daarbij komt dat FRE heeft gesteld dat zij jegens de curatoren geen aanspraak op een betaling van saneringskosten heeft gemaakt (conclusie van antwoord in oppositie tevens houdende wijziging van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie onder 4.7.)
Daar waar de curatoren niet hebben weersproken dat de huur in de in deze relevante periode nimmer op tijd is betaald, zijn zij dan ook telkens met de betaling daarvan in verzuim geraakt. Op grond van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden van FRE heeft FRE jegens de curatoren aanspraak op een rentevergoeding van 2% per kalendermaand. De vordering onder 3.1.1. is dan ook (in zijn primaire vorm), rekening houdend met het bepaalde in artikel 6:44 BW Pro voor toewijzing vatbaar als na te melden.
7.18. FRE baseert haar vordering (sub 3.1.2.) tot vergoeding van de daadwerkelijke in en buiten rechte gemaakte advocaatkosten op artikel 17.1 van haar algemene voorwaarden, welk artikel als volgt luidt: “In all cases where the Landlord issues a summons, notice of default or bailiff’s notification to the Tenant, or where proceedings are taken against the Tenant for compliance with its Lease obligations or vacation of the premises, the Tenant shall be obliged to pay to the Landlord all costs incurred, both judicial and extra-judicial
-except when there is al final court order against the Landlord for payment of procedural costs.”
7.19. FRE heeft ter onderbouwing van dit onderdeel van haar vordering als productie 7 een specificatie van de gemaakte advocaatkosten overgelegd.
7.20. De curatoren hebben ten eerste als verweer aangevoerd dat zij deze kosten niet verschuldigd zijn omdat zij niet in verzuim zijn geraakt met betaling van de huurpenningen. Dit verweer faalt op de gronden zoals hiervoor zijn weergegeven.
7.21. De curatoren hebben voorts aangevoerd dat de artikelen 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW in combinatie met artikel 241 en Pro 242 Rv in combinatie met de aanbevelingen in rapport Voor-werk II (met name aanbeveling I en III) zich tegen de door FRE gevorderde vergoeding verzetten voor zover deze ziet op buitengerechtelijke kosten, en onverminderd het feit dat artikel 237 juncto Pro 238 lid 2 Rv in combinatie met het geldende liquidatietarief kantonrechter het plafond bepaalt voor zover het betreft de gerechtelijke kosten.
7.22. De curatoren gaan er bij hun verweer voor wat betreft de proceskosten ten onrechte aan voorbij dat het partijen vrij staat bij een overeenkomst in afwijking van de wettelijke regeling te bedingen dat in geval van een procedure tussen hen, de partij die in het ongelijk wordt gesteld alle door de wederpartij gemaakte proceskosten zal dienen te betalen. De rechter kan op grond van het bepaalde in artikel 242 lid 1 Rv Pro bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten ambtshalve matigen, doch niet tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.
7.23. De curatoren hebben niet betwist dat de door FRE opgevoerde advocaatkosten daadwerkelijk zijn gemaakt. In de opstelling van FRE wordt evenwel geen onderscheid gemaakt tussen buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. Bij deze stand van zaken zullen de buitengerechtelijke kosten op grond van aanbeveling I van Rapport Voorwerk II worden begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief. Gelet op het financieel belang van de procedure in conventie komt dit neer op een bedrag van € 6.422,--.
7.24. Met betrekking tot de proceskosten acht de rechtbank een aanzienlijke matiging op zijn plaats. Hiervoor is redengevend dat uit het door FRE als productie 17 overgelegde vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 18 augustus 2010, dat is gewezen tussen FRE en [curator A], blijkt dat het in die zaak om een vergelijkbare problematiek ging (zoals FRE in haar akte overlegging producties van 10 november 2010 overigens ook heeft aangegeven), zodat aannemelijk is dat de advocaten van FRE in het kader van de onderhavige procedure minder tijd hebben behoeven te besteden aan het redigeren van de processtukken. Ook behoefden de advocaten van FRE in het kader van de onderhavige procedures -ter bestrijding van het standpunt van de curatoren- niet nogmaals een onderzoek te doen naar de vraag of naar Italiaans recht de hypotheek op de onroerende zaken was komen te vervallen als gevolg van het in het kader van de “concordato preventivo” bereikte akkoord. Ook was geen onderzoek meer nodig naar de vraag of Favini Apeldoorn naar Italiaans recht -zonder de splitsing- zou zijn gesubrogeerd in de rechten van Banca Intesa. Bij de begroting van de aan de zijde van FRE gevallen proceskosten zullen de akte waarbij productie 17 is overgelegd en de akte waarbij producties 18 en 19 zijn overgelegd niet worden gehonoreerd. In conventie zal gelet op al het voorgaande het normale liquidatietarief worden gehanteerd dat past bij de hoogte van de hoofdvordering, die ruim boven de
€ 1.000.000,-- uitkomt.
In reconventie zal, gelet op de hoogte van de vordering sub 5.1.d., tarief VIII worden toegepast, zij het dat daarbij op na te melden wijze rekening zal worden gehouden met de samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie.
Uit het vorenstaande volgt dat aan het aanbod van FRE om de daadwerkelijk gemaakte advocatenkosten te specificeren bij gebrek aan belang wordt voorbijgegaan.
7.25. De rechtbank begroot in conventie de proceskosten aan de zijde van FRE op:
-kosten dagvaarding € 144,50
-griffierecht € 314,00
-salaris advocaat € 12.844,00 (4 punten x tarief VIII, € 3.211,-- per punt)
totaal € 13.302,50
7.26. De rechtbank begroot in reconventie de proceskosten aan de zijde van FRE ter zake van salaris advocaat op € 6.422,00 ( 4 punten x factor 0,5 x tarief VIII, € 3.211,00 per punt).
7.27. De curatoren hebben niet aannemelijk gemaakt dat het aanwezige boedelactief ontoereikend is om alle preferente en concurrente boedelvorderingen te kunnen voldoen, zodat -indien en voor zover de curatoren dat in hun verzetdagvaarding, tevens conclusie van eis in reconventie sub 31. hebben willen doen betogen- er in zoverre geen grond is om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Echter, de curatoren hebben ook gesteld dat FRE thans in liquidatie verkeert en bovendien een substantieel negatief eigen vermogen heeft. Dit is door FRE niet tegengesproken en FRE heeft evenmin aangevoerd waarom onder deze omstandigheden haar belang bij een veroordeling van de curatoren toch zwaarder zou moeten wegen dan het belang van de curatoren bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Het belang van de curatoren bij behoud van de bestaande toestand is evident. Dit betekent dat het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
8. De beslissing
De rechtbank
8.1. vernietigt het in deze zaak (destijds onder het zaaknummer 381649 CV EXPL 09-4354) gewezen verstekvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton-Locatie Apeldoorn van
23 september 2009 en, opnieuw rechtdoende:
in conventie
8.2. veroordeelt de curatoren om ter zake van huur aan FRE te betalen een bedrag van € 2.295.817,41 te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per kalendermaand vanaf de datum van opeisbaarheid van de respectieve vorderingen tot de dag van algehele betaling (waarbij de vordering tot betaling van de huur voor de van periode 22 januari 2008 tot en met
31 maart 2008 van € 243.295,84 opeisbaar werd op 22 januari 2008, de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 april 2008 tot en met 30 juni 2008 van € 314.257,13 opeisbaar werd op 1 april 2008, de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 september 2008 van € 314.257,13 opeisbaar werd op 1 juli 2008, de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 van € 314.257,13 opeisbaar werd op 1 oktober 2008, de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2009 van € 324.277,65 opeisbaar werd op 1 januari 2009, de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 april 2009 tot en met 30 juni 2009 van € 324.277,65 opeisbaar werd op 1 april 2009, de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 september 2009 van € 324.277,65 opeisbaar werd op1 juli 2009 en de vordering tot betaling van de huur voor de periode van 1 oktober 2009 tot en met 8 november 2009 van € 136.917,23 opeisbaar werd op 1 oktober 2009) en te verminderen met de betaling per 9 oktober 2008 ad € 870.999,-- en de betaling per 24 november 2009 ad € 1.360.833,70, een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:44 BW Pro,
8.3. veroordeelt de curatoren om aan FRE ter zake van buitengerechtelijke kosten te voldoen een bedrag van € 6.422,--,
8.4. veroordeelt de curatoren in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van FRE begroot op € 13.302,50,
8.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.6. wijst het gevorderde af,
8.7. veroordeelt de curatoren in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van FRE begroot op € 6.422,00,
8.8. verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. W.C. Haasnoot en mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.