Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 115526 / HA ZA 10-1660
Vonnis van 23 maart 2011
in de zaak van
[naam],
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. E. Osinga te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Zeegers te Doetinchem.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2011
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vordering
in conventie
2.1. [eiser] vordert samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de hoofdzaak in conventie:
I. In verband met het verschuldigde inzake de opdracht betreffende de boedelscheiding, de omgangsregeling, het gezag over de kinderen, de alimentatievordering en de [zaak]:
primair:
a. de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] gedeeltelijk zal ontbinden, namelijk waar het betreft het overeengekomen honorarium;
subsidiair:
b. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 21.089,82, te vermeerderen met wettelijke rente;
II. In verband met de woonlastenfaciliteit:
c. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] is tekort geschoten door geen vordering in te stellen jegens mevrouw [ex-echtgenote eiser] en dat zij aansprakelijk is voor de schade, welke schade is op te maken bij staat;
III. In verband met het niet ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter van 11 februari 2008 inzake parketnummer 08/801250-07 en 08/750919-06:
d. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 7.700,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
e. de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] gedeeltelijk zal ontbinden, zodat [eiser] de ter zake de strafzaak in rekening gebrachte kosten niet verschuldigd is;
IV. En verder:
f. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 509,00, te vermeerderen met wettelijke rente, wegens onverschuldigde betaling;
g. zal bepalen dat het volledige depotbedrag dat zich, na aftrek van kosten, bij [notariskantoor] te [plaats] bevindt aan [eiser] toekomt;
h. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van depotkosten ter hoogte van eenmalig € 612,95 en terugkerend € 95,20 per halfjaar, vanaf 31 maart 2010;
i. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.
in reconventie
2.2. [gedaagde] vordert samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de hoofdzaak in reconventie:
a. [eiser] zal veroordelen tot betaling van € 23.817,70, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
b. [eiser] zal veroordelen in de proceskosten.
3. Het verweer in conventie en in reconventie
[eiser] concludeert dat de rechtbank [gedaagde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen en haar zal veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
[gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met veroordeling in de kosten van het geding in conventie.
De door [gedaagde] en [eiser] gevoerde verweren en stellingen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven per onderwerp.
4. De feiten, het geschil en de beoordeling ervan
Honorarium of toevoeging
De feiten
4.1.1. Op 18 december 2006 heeft er een intakegesprek plaatsgehad tussen [eiser] en mr. [advocaat 1] (hierna aan te duiden als [advocaat 1]) van [gedaagde] (hierna: intakegesprek). Hierbij is ook gesproken over de betaling van de dienstverlening van [gedaagde], op basis van honorarium of op basis van een toevoeging in het kader van de gesubsidieerde rechtsbijstand (hierna: toevoeging) ingevolge de Wet op de rechtsbijstand (Wrb).
Vervolgens heeft [gedaagde] aan [eiser] op 20 december 2006 een brief toegestuurd met daarbij de overeenkomsten van opdracht met de dossiernummers [nummer A en nummer B], elk in tweevoud en de algemene voorwaarden. De genoemde overeenkomsten van opdracht zijn door [eiser] getekend aan [gedaagde] geretourneerd.
In de brief van 20 december 2006 staat onder meer:
“ (…) Onze afspraak d.d. 18 december jl. waarin wij hebben afgesproken dat ik de procedures aangaande de boedelscheiding en alimentatievordering van uw ex-partner mevrouw [ex-echtgenote eiser] zal overnemen (…)
Zoals ik u heb meegedeeld bedraagt mijn uurtarief € 205,-- exclusief BTW en 8% kantoorkosten en exclusief kosten die ik aan derden (bv procureur) moet voldoen
Ter bevestiging van deze afspraak treft u bijgaand aan (…) een overeenkomst van opdracht in tweevoud met op de achterzijde de door mijn kantoor gehanteerde algemene voorwaarden (bijlagen). U vindt deze formulieren 2 maal bijgesloten (4 stuks dus). Een voor de alimentatieprocedure en een voor de boedelscheidingsprocedure (…)
Tevens bespraken wij de vraag of u in aanmerking zou kunnen komen voor gefinancierde rechtshulp. U vindt dienaangaande een formulier betreffende de criteria ingesloten. U gaf aan dat u qua inkomen hiervoor wellicht in aanmerking zou komen, maar gelet op uw spaarinkomen niet. Indien u wenst dat ik alsnog een aanvraag dienaangaande indien verneem ik dat wel van u. Zoals ik u heb medegedeeld wordt de criteria beoordeeld op grond van uw sofi-nummer informatie uitgaande van peiljaar 2004”
Op woensdag 27 december 2006 om 18.41 uur heeft [eiser] aan het e-mailadres [e-mailadres] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“Zou u de gefinancierde rechtshulp kunnen aanvragen omdat ik aan de gestelde criteria voldoe in 2004 (…)
Als u het vonnis dd 20/12 .. heeft beoordeeld … kunt u dan als eerste een kort geding procedure aanhangig maken voor een voorlopige omgangsregeling (…)
Graag zou ik ook willen dat u de betalingsproblematiek in de zaak tegen dhr [advocaat 2] behartigt”
[gedaagde] heeft (voor zover hier relevant) werkzaamheden voor [eiser] verricht betreffende:
• [eiser]s ex-echtgenote mevrouw [ex-echtgenote eiser] (hierna: [ex-echtgenote eiser])
o beëindiging samenwoning en boedelscheiding;
o omgangsregeling;
o het gezag over de kinderen (ook wel aangeduid als ouderlijke macht en voogdij);
o alimentatievordering.
Hierna gezamenlijk aan te duiden als: de vier zaken [ex-echtgenote eiser].
• Een vordering tegen [eiser]s voormalig advocaat [advocaat 2] van [advocatenkantoor 2] (hierna: [advocaat 2] of [advocatenkantoor 2]).
Hierna gezamenlijk met de vier zaken [ex-echtgenote eiser] aan te duiden als: de vijf zaken.
In 2007 heeft [gedaagde] voor elk van de vijf zaken een toevoeging aangevraagd. Doordat de toevoeging in 2007 werd aangevraagd gold bij de beoordeling door de Raad voor Rechtsbijstand (hierna: de Raad) 2005 als inkomenspeiljaar. De aanvragen zijn afgewezen. Bij een aanvraag in 2006 zou 2004 als peiljaar hebben gegolden. [gedaagde] heeft – uiteindelijk – erkend dat [eiser] voor toevoegingen in aanmerking zou zijn gekomen op basis van het peiljaar 2004.
Productie 26 bij dagvaarding betreft een uitleg door de Raad van de regels inzake resultaatsbeoordeling. Hierin staat onder meer:
“Het resultaat van de zaak moet bestaan uit een geldsom of een vordering met betrekking tot een geldsom. Derhalve telt (…) de waarde van goederen die de rechtzoekende ontvangt niet mee (…) In dat verband valt te denken aan de waarde van (…) een woning (…) De eigen woning die tijdens de echtscheidingsprocedure is verkocht heeft wel een opbrengst. (…)
Derhalve tellen als resultaat (…) mee (…) bij echtscheiding een betaling/vordering wegens overbedeling en de opbrengst van de verkoop van de woning, ook indien de woning reeds tijdens de echtscheidingsprocedure (…) is verkocht (…)
Als de netto opbrengst meer bedraagt dan de helft van het heffingsvrije vermogen, wordt de toevoeging met terugwerkende kracht ingetrokken”.
Tussen [eiser] en [ex-echtgenote eiser] is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Samengevat blijkt hieruit dat de echtelijke woning (hierna: woning) zou worden verkocht. De woning was getaxeerd op € 375.000,00 en belast met een hypotheekschuld van € 192.600,00. [eiser] en [ex-echtgenote eiser] zijn overeengekomen in te stemmen met “het bod van € 365.000,00”. Uit de overwaarde werd een bedrag van € 93.700 aan [eiser] toegedeeld, evenals de levensverzekeringen “waarmee alsdan tevens is verrekend de helft van het mindere van de verkoopprijs ten opzichte van de taxatiewaarde van € 375.000,00”. Tevens krijgt [eiser] een vordering op [ex-echtgenote eiser] voor de helft van de factuur van de schilder. [eiser] diende [ex-echtgenote eiser] € 1.000,00 te betalen omdat hij geld van de kinderen had opgenomen en € 250,00 ter zake van achterstallige alimentatie.
Uit productie 29 in samenhang met productie 25 bij dagvaarding blijkt dat [gedaagde] conservatoir verhaalsbeslag heeft gelegd op [eiser]s aandeel in de woning in verband met de onderhavige reconventionele vordering. In verband met verkoop van de woning en levering op 1 april 2010 en de wens dat [gedaagde] mee zou werken aan opheffing van het beslag heeft [eiser] € 30.000,00, zijnde een deel van de opbrengst, in depot gestort bij een notaris.
Uit producties 2 en 25, e-mails van de notaris aan de advocaat van [eiser], blijkt dat de kosten van het depot per (deel van een) halfjaar € 80,00 + BTW bedragen. Daarnaast is voor extra werkzaamheden inzake het depot € 515,00 + BTW in rekening gebracht.
Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat ook de voormalig raadsman van [ex-echtgenote eiser] beslag op de woning had gelegd.
Standpunten van partijen
4.1.2. [eiser] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De bespreking van 18 december 2006 ging over de behandeling van de vier al lopende zaken [ex-echtgenote eiser]. Daarnaast is gesproken over het instellen van een vordering tegen [advocaat 2]. [eiser] heeft [gedaagde] toen ter zake alle vijf de zaken opdracht gegeven zijn belangen te behartigen. De opdrachtbevestigingen zijn begin 2007 getekend afgegeven. Afgesproken is dat [gedaagde] voor alle vijf de zaken een toevoeging zou aanvragen. Door de mail van 27 december 2006 heeft [eiser] [gedaagde] nogmaals gevraagd de toevoegingen voor de vijf procedures aan te vragen.
Door de toevoegingen niet tijdig, namelijk in 2006 aan te vragen is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Hij heeft niet de zorg van een goed opdrachtgever in acht genomen. Hij heeft zijn werkzaamheden niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat uitgevoerd.
[eiser] betwist dat [advocaat 1] of diens collegae op vakantie waren in de laatste week van 2006.
De toevoegingen zouden op grond van een resultaatsbeoordeling niet alsnog zijn ingetrokken omdat de woning niet verkocht had hoeven worden als [gedaagde] conform [eiser]s opdracht een vordering tot meewerking aan een woonlastenfaciliteit had ingesteld dan wel als de omvang van de rekeningen van [gedaagde] [eiser] niet tot verkoop had genoopt. Bovendien zou die resultaatsbeoordeling slechts op de toevoeging ter zake de boedelscheiding hebben gezien en niet op de overige vier toevoegingen omdat die los staan van de verkoop van de woning dan wel al waren afgerond op het moment van verkoop.
[eiser] vordert partiële ontbinding van de overeenkomsten, met dien verstande dat ter zake de genoemde vijf overeenkomsten van opdracht de declaraties moeten worden verminderd tot het bedrag van de eigen bijdrage die [eiser] bij een toevoeging zou hebben moeten betalen. Subsidiair vordert hij schadevergoeding.
[gedaagde] betwist dat zij de diverse toevoegingen te laat heeft aangevraagd. Tijdens de intake heeft [advocaat 1] uitleg gegeven over het systeem van toevoeging. [eiser] gaf uitdrukkelijk aan geen gebruik te willen maken van een toevoeging. Hij kwam daarvoor volgens hem niet in aanmerking. Door hetgeen [advocaat 1] in het gesprek en in zijn brief van 20 december 2006 heeft vermeld heeft hij gedaan wat van een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat mag worden verwacht. [gedaagde] had geen aanleiding alsnog een toevoegingsverzoek van [eiser] te verwachten. Op 27 december 2006 had [eiser] de overeenkomsten al getekend. [gedaagde] weet niet wanneer zij deze heeft terugontvangen. Het verzoek in de e-mail is in strijd met de gemaakte afspraken.
Van [gedaagde] mag niet verwacht worden dat zij hals over kop nog een toevoeging zou aanvragen. Het kantoor van [gedaagde] was tussen kerst en oud en nieuw gesloten. Het kantoor is altijd de laatste week van het jaar gesloten, de telefoonbeantwoorder staat dan aan en geeft aan dat en wanneer het kantoor wel bereikbaar is.
[gedaagde] stelt dat in het intakegesprek alleen opdracht is gegeven ter zake de boedelscheiding en alimentatie.
Door de betalingsregeling na te komen heeft [eiser] blijk gegeven in te stemmen met het afgesproken honorarium.
Inzake de boedelscheiding zou een toevoeging door de Raad zijn ingetrokken op grond van de resultaatsbeoordeling.
De beoordeling
4.1.3. De overeenkomst van opdracht, geregeld in de artikelen 7:400 en volgende BW, houdt, kort weergegeven, in de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt werkzaamheden te verrichten. Volgens artikel 7:401 BW Pro moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Voor een beroepsbeoefenaar geldt dat hij moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.
De aard van de rechtsverhouding tussen de advocaat en de cliënt die zich ter verkrijging van rechtskundige bijstand tot hem wendt, brengt mee dat de advocaat alle rechtmatige belangen van de cliënt met betrekking tot de aan hem toevertrouwde zaken naar behoren heeft te behartigen. In verband met de mogelijkheid van bijstand op basis van een toevoeging brengt die belangenbehartiging mee dat de advocaat verplicht is met de cliënt in elk geval bij het begin van de werkzaamheden waarvoor deze zijn hulp inroept, te overleggen of er termen zijn om te trachten een toevoeging te verkrijgen, tenzij de advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt daarvoor niet in aanmerking komt.
Uit de brief die [gedaagde] op 20 december 2006 aan [eiser] stuurde, blijkt dat in het gesprek van 18 december 2006 is gesproken over 2 zakendossiers. Immers [eiser] heeft wat dat betreft niet gesteld dat de brief van 20 december 2006 onjuist of onvolledig was noch daarover bij [gedaagde] geprotesteerd. Uit de brief blijkt verder dat gesproken is over de vraag of [eiser] in aanmerking kwam voor een toevoeging, dat [eiser] en [advocaat 1] samen op basis van de informatie van [eiser] aan [advocaat 1] tot de conclusie waren gekomen dat [eiser] daarvoor niet in aanmerking kwam en welk peiljaar van toepassing was. Ondanks dat heeft [advocaat 1] [eiser] nog een overzicht van de geldende grensbedragen toegestuurd.
Door zo te handelen heeft [advocaat 1] gehandeld zoals van een goed opdrachtnemer verwacht mag worden.
Vervolgens heeft [eiser] op woensdag 27 december 2006, na kantoortijd, [gedaagde] per mail gevraagd om alsnog toevoegingen aan te vragen. Die aanvraag kon alleen zien op de in de vorige alinea genoemde twee zakendossiers. Ondanks het feit dat dit slechts twee kantoordagen voor het eind van het jaar vrij liet, in de week tussen kerst en oud en nieuw waarin veel mensen vrij zijn, heeft [eiser] niet gecontroleerd of [advocaat 1] zijn bericht had gezien.
Van [eiser] als opdrachtgever mag verwacht worden dat hij er rekening mee hield dat het kantoor gesloten was of dat [advocaat 1] afwezig was. Hij had zich zelf moeten vergewissen van de correcte ontvangst van zijn e-mail en of iemand daarop actie had ondernomen. [eiser] had dit bijvoorbeeld telefonisch kunnen verifiëren. [gedaagde] had immers gezorgd voor een adequate voorziening door op zijn antwoordapparaat te vermelden dat het kantoor gesloten was en wanneer één van de advocaten bereikt kon worden.
Ook had [eiser] een andere advocaat kunnen verzoeken de aanvragen voor hem in te dienen.
Nu [eiser] dit niet heeft gedaan komt het voor zijn risico dat [gedaagde] de nadere opdracht betreffende de aanvraag van een toevoeging niet tijdig heeft gezien.
Aan behandeling van de stellingen van partijen over instemming door betaling en de resultaatsbeoordeling komt de rechtbank niet meer toe.
[gedaagde] is niet tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. Er is geen grond de overeenkomst tussen partijen te ontbinden of een schadeplicht van [gedaagde] aan te nemen.
De vorderingen van [eiser] onder I primair en subsidiair zullen worden afgewezen.
Woonlastenfaciliteit
Standpunten van partijen
4.2. [eiser] legt aan zijn vordering voor recht te verklaren dat [gedaagde] is tekortgeschoten inzake de woonlastenfaciliteit en dat zij aansprakelijk is voor de schade, op te maken bij staat, de navolgende stellingen ten grondslag.
Doordat [eiser] in de WW was terechtgekomen kon hij de woonlasten niet meer betalen. In overleg met de bank heeft hij een woonlastenfaciliteit aangevraagd. Hierdoor kon de woning normaal in de vrije verkoop blijven staan. Wanneer [eiser] weer over een toereikend inkomen mocht beschikken had hij er voor kunnen kiezen [ex-echtgenote eiser] uit te kopen. De faciliteit zou volledig ten laste komen van het deel van de overwaarde van [eiser] en had geen consequenties voor [ex-echtgenote eiser]. Voor de aanvraag moest [ex-echtgenote eiser] aan de bank haar salarisstrook en een kopie van haar paspoort verstrekken. [ex-echtgenote eiser] weigerde dit. Op 20 oktober 2009 diende een kort geding dat [ex-echtgenote eiser] tegen [eiser] had aangespannen. Op onder meer 2 oktober 2009 heeft [eiser] [gedaagde] opdracht gegeven in een reconventionele vordering medewerking van [ex-echtgenote eiser] aan het aanvragen van de woonlastenfaciliteit te vorderen. Op 6 oktober 2009 heeft [gedaagde] [eiser] laten weten hem alleen bij te staan als hij een voorschot zou betalen. Zij heeft hem daarvoor nooit een rekening toegestuurd. Er liep toen al een betalingsregeling. De bijstand in dit kort geding had onder de toevoeging inzake de boedelscheiding moeten vallen. [gedaagde] zou [eiser] vanwege de betalingsregeling in het kort geding met [ex-echtgenote eiser] blijven bijstaan. [advocaat 1] verscheen niet ter zitting. Daardoor kon geen reconventionele vordering worden ingesteld. De vordering zou zijn toegewezen omdat [ex-echtgenote eiser] geen rechtens te respecteren belang had geen medewerking te verlenen.
[eiser] heeft sinds 17 mei 2010 een baan als accountmanager. Op basis van zijn inkomen had hij de achterstallige termijnen bij de bank kunnen aflossen en zijn ex-echtgenote kunnen uitkopen.
[gedaagde] is tekort gekomen in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst inzake het kort geding. Haar kwam geen opschortingsbevoegdheid toe. [eiser] heeft hierdoor schade geleden: De woning zou niet executoriaal verkocht zijn en zou bij onderhandse verkoop meer hebben opgeleverd of [eiser] had de woning helemaal niet hoeven verkopen. Ook zou [eiser] geen BKR registratie hebben gehad.
4.2.1. [gedaagde] betwist onzorgvuldig handelen. Zij heeft met de advocaat van [ex-echtgenote eiser] over de woonlastenfaciliteit gecorrespondeerd. Zij is niet tekort gekomen. [gedaagde] betwist dat er sprake is van schade. De woning is voor een markconforme prijs verkocht. Dit blijkt uit het depot van € 30.000,00.
Beoordeling
4.2.2. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden door nalaten van [gedaagde]. Hij stelt echter niet waarom [ex-echtgenote eiser] gehouden zou zijn geweest mee te werken aan een woonlastenfaciliteit of waarom de kort geding rechter de door [gedaagde] in te stellen reconventionele vordering zou hebben toegewezen. [eiser]s stelling dat [ex-echtgenote eiser] bij meewerken aan de woonlastenfaciliteit geen risico liep, is onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk. De woonlastenfaciliteit betekent immers niet meer dan dat de hypotheekschuld oploopt (en de overwaarde in de woning afneemt) zonder dat de bank direct tot gedwongen verkoop overgaat. Te verwachten is dat dat niet alleen [eiser] maar ook [ex-echtgenote eiser] zou kunnen raken. Dit betekent dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk is dat de vordering zonder meer zou zijn toegewezen. Een en ander leidt tot de conclusie dat evenmin aannemelijk is dat het achterwege laten van het instellen van die vordering door [gedaagde] geleid heeft tot schade bij [eiser].
Nu [eiser] onvoldoende heeft gesteld om de vordering te kunnen dragen zal de rechtbank de vordering ter zake de woonlastenfaciliteit afwijzen.
Niet instellen hoger beroep
De feiten
4.3. [advocaat 3] van [gedaagde] heeft [eiser] bijgestaan in een strafzaak met parketnummer 08/801250-07. In die zaak zijn zittingen geweest op 5 november 2007 en 11 februari 2008. Op 11 februari 2008 is [eiser] veroordeeld tot 2 weken gevangenisstraf en is onder parketnummer 08/750919-06 de tenuitvoerlegging bevolen van een hem bij vonnis van 5 juli 2007 voorwaardelijk opgelegde straf van een maand gevangenisstraf. Tegen de uitspraak van 11 februari 2008 is geen hoger beroep ingesteld.
Bij brief van 6 februari 2008 heeft [advocaat 3] [eiser] onder meer geschreven:
“Reageerde u niet op mijn brief van 19 december jl. Ik maak daaruit op dat u geen begeleiding wenst van ondergetekende ten tijde van de zitting op 11 februari a.s.(…) Ik stel in dit verband vast dat nog bijna € 3.000,-- van mijn nota’s openstaat.(…)
Indien geen vrijspraak volgt, sta ik u graag bij in hoger beroep. (…)
Ik hoor graag hoe het is afgelopen”.
De mededeling voorwaardelijke veroordeling betreffende het vonnis van de politierechter d.d. 5 juli 2007 houdt onder meer in:
“Gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren (…)
Voorts deel ik u mede, dat de hierboven vermelde proeftijd is ingegaan op 20 juli 2007”.
De aantekening van het mondeling vonnis van de politierechter d.d. 11 februari 2008 houdt onder meer in:
“Tegenspraak, na aanhouding verschenen (…)
Gepleegd (…) op 8 juli 2007(…)
Gevangenisstraf voor de duur van 2 weken”.
“Gelast dat de niet tenuitvoergelegde gevangenisstraf die is opgelegd bij het onherroepelijk geworden vonnis d.d. 5 juli 2007 (…) alsnog zal worden tenuitvoergelegd, te weten: Gevangenisstraf voor de duur van 1 maand”.
Bij brief van 17 maart 2008 heeft [advocaat 3] [eiser] onder meer geschreven:
“Hadden wij telefonisch contact op 5 maart jl. (…) U deelde, op mijn verzoek over de afloop van de strafzitting op 11 februari jl., mede dat de uitspraak u onbekend was. Wel had u het vermoeden dat u werd veroordeeld. Ook de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf werd, voor zover u begreep, toegewezen. Omdat u in afwachting was van de schriftelijke uitspraak heeft u geen contact met mij opgenomen. Ook heeft u zelf geen hoger beroep ingesteld binnen 14 dagen na de zitting. Naar mijn verwachting heeft de politierechter inderdaad uitspraak gedaan op 11 februari jl. (…) Indien dit zo is dan is vanaf 11 februari jl. de hoger beroep termijn van 14 dagen gaan lopen. Vanaf 25 februari jl. is de uitspraak definitief.”
Standpunten van partijen
4.3.1. [eiser] legt aan zijn vordering tot schadevergoeding en tot partiële ontbinding (met betrekking tot de declaraties), tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
[eiser] heeft op 11 februari 2008 na de veroordeling telefonisch contact gehad met [advocaat 3] en met hem afgesproken dat hij hoger beroep zou aanteken tegen het vonnis. Door ziekte en het niet overdragen van taken heeft [advocaat 3] dit niet gedaan hetgeen een tekortkoming in de nakoming oplevert. [eiser] heeft daarover tijdig, namelijk in het telefoongesprek van 5 maart 2008 geklaagd. [gedaagde] komt geen beroep toe op artikel 6:89 BW Pro omdat [advocaat 3] [eiser] had moeten adviseren advies bij een andere advocaat in te winnen om te beoordelen of [eiser] [gedaagde] aansprakelijk wilde houden voor de gemaakte fout.
[eiser] vordert partiële ontbinding zodat hij niet hoeft te betalen voor de werkzaamheden die samenhangen met de behandeling van deze strafzaak.
[eiser] vordert schadevergoeding. Door de fout van [gedaagde] heeft [eiser] schade geleden. De kans op vrijspraak in hoger beroep was groot. Hij schetst ter onderbouwing de bewijsmiddelen. Het onterechte bevel tot tenuitvoerlegging zou ongedaan zijn gemaakt. [eiser] motiveert waarom dit bevel onterecht is gegeven. De schade bestaat uit immateriële schade door thuisdetentie, ter hoogte van € 150,00 per dag en materiële schade door het niet gebruik kunnen maken van de leaseauto (€ 750,00 inclusief BTW).
4.3.2. [gedaagde] betwist dat zij onzorgvuldig gehandeld heeft. Uit de zinsnede in de brief van 6 februari 2008 over bijstand in hoger beroep kan geen instemming over dat instellen van beroep worden afgeleid. In het telefoongesprek van 11 februari 2008 heeft [advocaat 3] niet toegezegd om namens [eiser] hoger beroep in te stellen. Zij betwist de schade. Vrijspraak in hoger beroep was niet zeker. Zij geeft daartoe haar visie op de bewijsmiddelen. [gedaagde] betwist dat de immateriële schade bij thuisdetentie € 150,00 zou bedragen.
Beoordeling
4.3.3. De rechtbank is van oordeel dat de algemene zinsnede in de brief van 6 februari 2008 dat [advocaat 3] bereid was [eiser] in een eventueel hoger beroep bij te staan niet maakt dat [advocaat 3] gehouden was hoger beroep in te stellen.
De rechtbank constateert dat, wat er ook zij van het gestelde in de brief van 17 maart 2008, [gedaagde] erkent dat er een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [advocaat 3] en [eiser] op 11 februari 2008 na de strafzitting. [eiser] stelt dat hij [advocaat 3] toen opdracht heeft gegeven hoger beroep in te stellen. [gedaagde] betwist dat.
De rechtbank is van oordeel dat gezien de zorgplicht van artikel 7:401 BW Pro het op de weg van een advocaat ligt om zijn cliënt voor te lichten over de mogelijkheden van hoger beroep en om daarover gemaakte afspraken schriftelijk te bevestigen. Nu dit niet is gebeurd is het niet instellen van hoger beroep een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde] komt. Aan de beoordeling van hetgeen er die dag tussen partijen is besproken en afgesproken komt de rechtbank derhalve niet toe.
Met betrekking tot de vordering tot partiële ontbinding overweegt de rechtbank dat de tekortkoming van [gedaagde] niet rechtvaardigt dat geen betaling meer verschuldigd is voor de werkzaamheden die [advocaat 3] heeft verricht voorafgaand aan 11 februari 2008, derhalve voor het moment van tekortkoming. [eiser] spitst zijn vordering toe op een drietal rekeningen met de nummers 07.0500, 07.3334 en 10.3851. De facturen 07.0500 en 07.3334 dateren uit 2007 en zien dus op werkzaamheden die zijn verricht voor 11 februari 2008. [eiser] is betaling daarvan verschuldigd. De factuur met nummer 10.3851 heeft [eiser] niet in het geding gebracht zodat de rechtbank de vordering wat die rekening betreft als onvoldoende onderbouwd afwijst.
Derhalve zal de ontbindingsvordering in zijn geheel worden afgewezen.
Met betrekking tot de begroting van de schade sluit de rechtbank aan bij de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2008 (LJN: BC7407): “Indien een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door te verzuimen namens zijn cliënt tijdig het juiste rechtsmiddel in te stellen dient in de daarop volgende (…) procedure van de cliënt tegen de advocaat in beginsel mede tot uitgangspunt te worden genomen dat de rechter (…) het recht juist zou hebben toegepast, behoudens indien er specifieke aanwijzingen bestaan dat deze tot een andere beslissing zou zijn gekomen”.
Dergelijke specifieke aanwijzingen zijn niet gesteld.
Met betrekking tot de vordering tot tenuitvoerlegging constateert de rechtbank dat de uitspraak van de politierechter onjuist is. Het vonnis van 5 juli 2007 werd pas op 20 juli 2007 onherroepelijk zodat op 8 juli 2007 de proeftijd nog niet liep en de vordering tot tenuitvoerlegging had moeten worden afgewezen. Er mag van uitgegaan worden dat deze fout in hoger beroep hersteld zou zijn. Het deel van de vordering tot schadevergoeding dat ziet op de 30 tenuitvoergelegde dagen gevangenisstraf zal worden toegewezen.
De rechtbank heeft ter beoordeling van het strafdossier de stellingen van partijen en de overgelegde stukken uit het strafdossier bekeken. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat [eiser] in hoger beroep zou zijn vrijgesproken. Uit het dossier blijkt dat de rechter-commissaris in strafzaken (RC) al diverse getuigen had gehoord. Dat maakt het minder waarschijnlijk dat het Hof nog getuigen zou laten horen. Verder heeft [eiser] van de verklaring van [getuige A], afgelegd ten overstaan van de RC slechts één bladzijde overgelegd en zijn de verklaringen die de overige getuigen die door de RC gehoord zijn, zoals aangever [naam 1], de getuigen [getuige B] en de zuster van [eiser] niet overgelegd terwijl deze verklaringen het alibi van [eiser] zouden moeten aantonen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat dat alibi ook in hoger beroep niet zou blijken en dat [eiser] ook in hoger beroep veroordeeld zou zijn.
Bij de inschatting van de straf die het Hof bij een veroordeling in hoger beroep zou hebben opgelegd acht de rechtbank aannemelijk dat een lagere straf zou zijn opgelegd dan de straf die de politierechter op 11 februari 2008 heeft opgelegd. Immers is de politierechter er ten onrechte van uitgegaan dat [eiser] zeer kort voor het feit waarop deze strafzaak zag onherroepelijk was veroordeeld ter zake een soortgelijk delict tot onder meer een voorwaardelijke straf van 30 dagen gevangenisstraf. Die uitspraak was toen echter nog niet onherroepelijk. Dat betekent dat de strafverhogende omstandigheid die de politierechter in aanmerking heeft genomen in hoger beroep niet als zodanig zou zijn aangemerkt. De rechtbank schat in dat het Hof voor de onderhavige overtreding van artikel 350 van Pro het wetboek van strafrecht een straf van 7 tot 10 dagen gevangenisstraf zou hebben opgelegd, een en ander ook afhankelijk van de verdere justitiële documentatie van [eiser]. De rechtbank zal uitgaan van een straf van 7 dagen gevangenisstraf, hetgeen 7 dagen minder is dan de politierechter heeft opgelegd.
Doordat [gedaagde] heeft nagelaten hoger beroep in te stellen heeft [eiser] derhalve 7 + 30 = 37 dagen langer thuisdetentie gehad. Hij heeft hierdoor schade geleden.
De rechtbank constateert dat [gedaagde] de schade die ziet op het niet gebruik van de leaseauto niet maar de schade die ziet op de detentie wel heeft betwist.
Voor de begroting van de schade is relevant de overweging van het gerechtshof 's-Gravenhage inzake van Mechelen c.s. (05 juni 2003, LJN AF9801, r.o. 21):
“De hoogte van de genoegdoening in geld die de gedurende de tijd van gevangenisschap gemiste levensvreugde moet goedmaken, valt niet nauwkeurig vast te stellen. Het gemis aan vrijheid zal voor de één zwaarder vallen dan voor de ander, de plaats waar de vrijheidsstraf wordt ondergaan is verschillend van karakter en leidt voor de één tot een zwaardere belasting dan voor de ander. Dat soort omstandigheden brengt mee dat de werkelijk geleden immateriële schade voor ieder individu anders is en ook dat die werkelijke schade niet echt valt te meten. De rechtspraak heeft daarom globale uitgangspunten voor de vaststelling van die schade ontwikkeld, waarvan in bijzondere gevallen kan worden afgeweken. Die uitgangspunten gelden voor de immateriële schade wegens ondergane voorlopige hechtenis. Het Hof neemt ze ook voor de vaststelling van schade wegens ondergane gevangenisstraf als richtlijn, maar neemt daarbij in aanmerking dat ze daarvoor niet automatisch toepasbaar zijn, bijvoorbeeld al niet omdat (doorgaans) het regiem van de detentie na een onherroepelijke veroordeling lichter is en de onzekerheid over de duur van de (nog te ondergane) detentie ontbreekt, terwijl aan de andere kant de diffamerende werking van een detentie na onherroepelijke veroordeling zwaarder zal wegen dan die van een detentie waarna een vrijspraak is gevolgd. Ook de duur van de uiteindelijk doorgebrachte gevangenisstraf speelt een rol.”
De zaak Van Mechelen c.s. betrof een veroordeling tot gevangenisstraf van 14 jaren voor een gewapende bankoverval en poging tot moord op meer personen. Van Mechelen c.s. zaten ruim 700 dagen vast in de periode 1989-1991 en er werd door het hof een bedrag van fl. 150,00 per dag ondergane gevangenisstraf toegekend.
De standaardbedragen die de strafsectoren van de rechtbanken tegenwoordig hanteren zijn: voor voorlopige hechtenis op een politiebureau € 95,00 per dag, in een huis van bewaring € 70,00 per dag en bij beperking van de vrijheden van de gedetineerde een additioneel bedrag van € 25,00 per dag.
In deze zaak gaat het om vernieling en voor wat betreft de voorwaardelijke straf om bedreiging en vernieling, een totale detentie van 44 dagen en thuisdetentie. In het algemeen wordt gevangenisstraf in een gevangenis als minder belastend beschouwd dan voorlopige hechtenis in een huis van bewaring. Naar de inschatting van de rechtbank is detentie die thuis ondergaan wordt een minder zware variant dan gevangenisstraf in een gevangenis. De rechtbank schat gezien ook de overige genoemde omstandigheden in goede justitie dat de schade € 40,00 per dag bedraagt.
De schade bedraagt derhalve 7+ 30 = 37 dagen à € 40,00 = € 1.480,00 in verband met thuisdetentie en in verband met de leaseauto 37/44 x € 750,00 = 630,68. In totaal derhalve
€ 2.110,68.
Wettelijke rente
4.4. [eiser] vordert de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, 18 augustus 2010. Hiertegen is geen verweer gevoerd en ook overigens is dit toewijsbaar zodat de rechtbank de gevorderde wettelijke rente zal toewijzen.
Het depot
4.5. [gedaagde] heeft beslag gelegd op de voormalige echtelijke woning van [eiser] om betaling van haar rekeningen veilig te stellen. In verband met verkoop van de woning heeft [gedaagde] meegewerkt aan opheffing van het beslag, waarna een deel van de opbrengst in depot geplaatst is. [eiser] vordert te bepalen dat dit depot hem toekomt en dat [gedaagde] de kosten van het depot moet betalen. Nu [eiser] in het ongelijk gesteld wordt ten aanzien van zijn vorderingen die zien op de door hem aan [gedaagde] te betalen rekeningen en [eiser] zijn vordering niet anders heeft onderbouwd dient de vordering met betrekking tot het depot te worden afgewezen.
Reconventie
Standpunten van partijen
4.6. [gedaagde] vordert in reconventie betaling van de openstaande rekeningen, met wettelijke rente en kosten.
[gedaagde] legt aan zijn reconventionele vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en het in conventie gevoerde verweer, de navolgende stellingen ten grondslag.
Er is geen sprake van tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten van [eiser] met [gedaagde] zodat [eiser] gehouden is te betalen. Tegen het aantal gedeclareerde uren is door [eiser] geen verweer gevoerd
[eiser] verweert zich tegen de reconventionele vordering door te persisteren in zijn (conventionele) stellingen.
Beoordeling
4.6.1. Nu de rechtbank [eiser] in conventie in het ongelijk gesteld heeft gaan zijn verweren ook niet op in reconventie. De rechtbank zal de reconventionele vordering dan ook toewijzen zoals hierna te melden.
Buitengerechtelijke incasso kosten
4.7. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal grotendeels worden afgewezen. [gedaagde] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dit is enkel anders voor zover het de beslagkosten betreft. Deze zijn voor toewijzing vatbaar gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro. De beslagkosten worden begroot op € 443,23 voor verschotten (zie productie III bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) en € 99,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 99,00).
Proceskosten in conventie en in reconventie
4.8. Voor de beslissing inzake de proceskosten hanteert de rechtbank het volgende als uitgangspunt: De basis van het onderhavige geding ligt in de reconventionele vordering.
[eiser] wilde het depot vrijmaken en is derhalve de procedure gestart.
[gedaagde] is in conventie op een belangrijk punt in het ongelijk gesteld. Daarvoor draagt zij de kosten, met dien verstande dat deze, gezien de samenhang met de vordering in reconventie, zullen worden gehalveerd.
[eiser] zal als de in reconventie hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Ook in conventie is [eiser] grotendeels in het ongelijk gesteld maar de kosten die daarmee samenhangen zitten al verdisconteerd in de reconventionele proceskostenveroordeling.
Zowel in conventie als in reconventie zal de rechtbank uitgaan van de kosten die samenhangen met het toegewezen deel van de vordering (zowel vast recht als tarief salaris advocaat).
4.8.1. Dit leidt tot het volgende:
In conventie. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,91
- vast recht 255,00
- salaris advocaat 384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00)
Totaal € 729,91
In reconventie. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- salaris advocaat € 1.158,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 579,00)
Totaal € 1.158,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.110,86 (tweeduizendéénhonderdtien euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 18 augustus 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 729,91,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 23.817,70 (drieëntwintig duizendachthonderdzeventien euro en zeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag telkens vanaf 14 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [eiser] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 542,23,
5.7. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.158,00,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.