Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 114682 / HA ZA 10-1530
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
[curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam B.V.],
kantoor houdende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
tegen
de naamloze vennootschap
[notariskantoor N.V.],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2011
- de akte overlegging producties van de curator van 1 juni 2011
- de antwoordakte na comparitie van [gedaagde] van 29 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap [naam B.V.], hierna te noemen [naam B.V.], was een bedrijf gespecialiseerd in de ontwikkeling, fabricage en installatie van moderne ventilatie- en klimaattechnieken voor diverse agrarische sectoren.
[gedaagde] is een advocaten- en notarissenkantoor met onder meer een vestiging in [plaats ].
2.2. Bij verzoekschrift van 25 februari 2004 hebben vijf schuldeisers uit de bedrijfstak voor metaal en techniek, die alle werden vertegenwoordigd door MN Services, de Rechtbank Alkmaar verzocht om [naam B.V.] in staat van faillissement te verklaren. Naar aanleiding van dit verzoek heeft [naam B.V.] [gedaagde] opdracht gegeven haar rechtsbijstand te verlenen.
2.3. In de dagen voor de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek, hebben advocaten van [gedaagde] MN Services aangeschreven, waarbij zij haar onder meer hebben verzocht te bevestigen akkoord te gaan met een aanhouding van de mondelinge behandeling. MN Services heeft de gevraagde bevestiging niet gegeven.
2.4. Op 10 maart 2004 heeft mr. [naam 1] van [gedaagde] aan de directeur van [naam B.V.] meegedeeld dat de mondelinge behandeling op 11 maart 2004 bij de Rechtbank Alkmaar niet door zou gaan.
2.5. Op 11 maart 2004 heeft de Rechtbank Alkmaar [naam B.V.] bij verstek in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [curator] tot curator.
[naam B.V.] heeft geen verzet ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.
2.6. Een week nadat [naam B.V.] in staat van faillissement is verklaard, heeft de curator een koopovereenkomst gesloten met [naam B.V.] Techniek B.V., waarbij de bedrijfsinventaris, de vervoermiddelen, de voorraden, het onderhanden werk, de debiteuren en de handelsnaam zijn verkocht.
2.7. Het Gerechtshof Arnhem heeft – in hoger beroep – bij arrest van 8 januari 2008 geoordeeld dat [naam B.V.] als gevolg van een beroepsfout van [gedaagde] in staat van faillissement is verklaard en heeft [gedaagde] veroordeeld tot onder meer betaling van de door [naam B.V.] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3. De vordering
3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van € 402.904,69, zijnde het totale bedrag van de door [gedaagde] geleden schade zoals gespecificeerd omschreven in de schadestaat, althans het bedrag van de afzonderlijke posten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over elk bedrag zodra dat bedrag is komen vast te staan en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2. De curator heeft aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag gelegd.
[naam B.V.] heeft schade geleden als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde]. Ten tijde van het faillissementsverzoek verkeerde [naam B.V.] nog niet in een faillissementssituatie. [naam B.V.] bevond zich niet in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De faillissementsaanvraag van MN Services was louter een incassomiddel. Zonder de beroepsfout van [gedaagde] zou [naam B.V.] haar onderneming derhalve hebben kunnen continueren.
[naam B.V.] heeft schade geleden, bestaande uit:
Waarde Opbrengst Kosten ex BTW Schade
Voorraden € 200.000,00 € 110.000,00 € 90.000,-
Onderhanden werk € 49.707,73 € 48.750,00 € 957,78
Debiteuren € 478.858,00 € 220.605,00 € 258.253,00
Faillissementskosten:
Curator € 50.433,41
Lentink € 2.987,50
Griffierecht € 273,00
Kosten totaal € 53.693,91
Totaal € 402.904,69
De schadeposten voorraden en onderhanden werk zijn gebaseerd op het rapport van
[naam 2] van 4 juni 2009. [naam 2] heeft geen onderzoek gedaan naar de schade ten aanzien van de debiteurenportefeuille. De curator begroot deze schade op een bedrag van
€ 258.253,-. Daarnaast bestaat de schade uit de faillissementskosten.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] concludeert dat vordering dient te worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
4.2. [gedaagde] voert – samengevat weergegeven – de volgende verweren aan.
[naam B.V.] heeft geen eigen schade geleden en de curator kan niet namens deze vennootschap schadevergoeding vorderen. De vordering tot schadevergoeding komt hooguit toe aan de boedel. Daarnaast lijdt [naam B.V.] geen schade, omdat zij op de datum van het faillissement, materieel gezien al failliet was. Van een vermogensvermindering na het faillissement was derhalve geen sprake. Bovendien heeft [naam B.V.], door geen verzet in te stellen tegen het vonnis waarin het faillissement is uitgesproken, in strijd gehandeld met haar schadebeperkingsplicht.
Als er al sprake is van (eigen) schade, dan ontbreekt het causaal verband tussen de beroepsfout van [gedaagde] en de door de curator gevorderde schade, althans is sprake van eigen schuld die voor rekening komt van de curator, nu hij de gestelde schade zelf heeft veroorzaakt. De curator heeft gewerkt in één transactie met één koper en heeft uiteindelijk een te lage verkoopopbrengst gerealiseerd. [gedaagde] heeft geen invloed op deze transactie gehad.
De verschillende schadeposten zijn ten slotte niet consistent berekend. De curator heeft ten onrechte de (beperkte) wel gerealiseerde opbrengst onvermeld gelaten en heeft nagelaten alle activa als door [naam 2] genoemd daadwerkelijk te gelde te maken. De faillissementskosten komen niet ten laste van de vennootschap maar komen ten laste van de boedel c.q. de gezamenlijke crediteuren en de curator kan hiervoor dan ook geen schadevergoeding vorderen.
5. De beoordeling
5.1. Bij arrest van 8 januari 2008 heeft het hof geoordeeld dat [gedaagde] vanwege een beroepsfout aansprakelijk is jegens [naam B.V.] en [gedaagde] veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Onderhavige zaak betreft de schadestaatprocedure. Een schadestaatprocedure strekt ertoe de omvang van de te vergoeden schade te bepalen. Nu een schadestaatprocedure processueel moet worden beschouwd als een voortgezette procedure, is de rechter die oordeelt over de schadestaat gebonden aan het aansprakelijkheidsoordeel. Datzelfde geldt voor de overige bindende eindbeslissingen die in de hoofdprocedure zijn gegeven (HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256).
Eigen schade vennootschap?
5.2. Het verweer van [gedaagde] betreft allereerst de vraag of sprake is van eigen schade van [naam B.V.].
[gedaagde] stelt dat de curator niet namens [naam B.V.] schadevergoeding kan vorderen, omdat [naam B.V.] pas schade kan lijden indien en zodra alle crediteuren van [naam B.V.] volledig kunnen worden voldaan en dit is niet het geval. De vordering van [naam B.V.] kan hooguit toekomen aan de boedel, aldus [gedaagde].
Volgens de curator is dit verweer een gepasseerd station, nu het hof reeds heeft geoordeeld dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens [naam B.V.].
5.3. Voorop moet worden gesteld dat volgens vaste rechtspraak aan de beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Voor wat betreft het element schade is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft overeenkomstig overwogen:
“(…)
4.13 Vaststaat dat [naam B.V.] als gevolg van de beroepsfout in staat van faillissement is verklaard en voldoende aannemelijk is dat zij daardoor mogelijk schade heeft geleden. In de nu volgende schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of dat laatste daadwerkelijk het geval is geweest. [onderstreping Rb.](…)”
Uit de door het hof gekozen formulering kan niet worden afgeleid dat het hof bindend heeft beslist dat sprake is van eigen schade van [naam B.V.].
Toch kan het verweer van [gedaagde] niet slagen. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht als gevolg van het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen, is het de vennootschap die het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. In geval van faillissement is vervolgens de curator op grond van artikel 68 Faillissementswet Pro (Fw) bevoegd om in rechte schadevergoeding te vorderen. De curator kan de vordering als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel in diens hoedanigheid geldend maken. Dit geldt ook voor een situatie als deze, waarin het maken van de beroepsfout tot een faillissement heeft geleid. Dat een geïncasseerde schadevergoeding vervolgens in de boedel en derhalve uiteindelijk bij de crediteuren terechtkomt en, in geval van onvoldoende boedelactief niet bij de gefailleerde vennootschap zelf, vloeit rechtstreeks voort uit het systeem van de Faillissementswet en betekent niet dat in een faillissementssituatie als deze de vennootschap nooit zelf schade kan leiden. Nu [gedaagde] niet nader heeft onderbouwd dat de gestelde schade geen eigen schade van [naam B.V.] betreft, wordt het verweer van [gedaagde] derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen.
Vermogensverslechtering?
5.4. [gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat [naam B.V.] ten tijde van het faillissementsverzoek al in een faillissementssituatie verkeerde en dat het uitgesproken faillissement de financiële situatie van de vennootschap niet verder heeft verslechterd. Er is derhalve geen sprake van schade.
De curator wijst er allereerst op dat het hof al heeft geoordeeld dat dit verweer van [gedaagde] niet kan slagen. Hij betwist dat [naam B.V.] ten tijde van het faillissementsverzoek al in een faillissementssituatie verkeerde. In tegendeel, aldus de curator, zonder de beroepsfout van [gedaagde] zou [naam B.V.] haar onderneming hebben kunnen continueren. Zij zou haar debiteuren hebben kunnen betalen, haar voorraden tegen verkoopwaarde te gelde kunnen maken, de liquide middelen samen met de bestaande kredietruimte kunnen aanwenden voor de exploitatie van de onderneming en in 2004 mogelijk winst hebben kunnen realiseren. [naam B.V.] had geen problemen met haar huisbankier SNS-Bank over haar liquiditeitspositie.
5.5. Het verweer van [gedaagde] kan niet slagen. Voorzover zij betoogt dat de financiële situatie van [naam B.V.] hoe dan ook tot een faillissement zou hebben geleid, ziet dit op de aansprakelijkheidsvraag, die het hof al heeft beantwoord. Voor zover zij betoogt dat [naam B.V.] gelet op deze financiële situatie geen schade lijdt, geldt het volgende.
De curator heeft onbetwist gesteld dat na het faillissement activa zijn verkocht tegen een lagere waarde dan de going concernwaarde. Dat er daarnaast faillissementskosten zijn gemaakt is evenmin in discussie. Hiermee staat voldoende vast dat er een vermogensverslechtering is opgetreden en er derhalve sprake is van schade. Dat [naam B.V.] voor het faillissement al een negatief eigen vermogen had, doet hieraan niet af. Niet valt in te zien dat een negatief eigen vermogen door het uitspreken van een faillissement niet verder negatief kan worden.
Of de gerealiseerde vermogensverslechtering al dan aan [gedaagde] kan worden toegerekend zal worden beoordeeld in het kader van het causaliteitsverweer.
Schadebeperkingsplicht
5.6. [gedaagde] voert vervolgens aan dat [naam B.V.], daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder, de plicht had om schadebeperkend te handelen en dat zij door geen poging te doen om het faillissement ongedaan te maken door middel van het instellen van verzet, niet in overeenstemming met deze plicht heeft gehandeld.
De curator stelt dat het verweer niet kan slagen, omdat het hof op dit onderdeel al heeft beslist.
5.7. Het hof heeft het volgende overwogen:
“(…)
4.3 (…)
Wanneer de schuldenaar tegen een eenmaal uitgesproken faillietverklaring een rechtsmiddel (verzet of hoger beroep) heeft ingesteld, zal als regel ook de curator worden gehoord en zal deze verslag doen van zijn/haar eerste indrukken van de boedel (…). Vanwege het door de curator ingebrachte feitenmateriaal zal de schuldenaar (…) in een dergelijk geval aanmerkelijk minder eenvoudig kunnen betwisten dat hij verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dan zijn de mogelijkheden voor een schuldenaar om die toestand te verhullen vrijwel niet meer aanwezig.
Daarnaast is nog van belang dat een schuldenaar, voordat zijn faillissement is uitgesproken, dit nog kan afweren door de aanvragers en/of de schuldeisers van de steunvorderingen te betalen dan wel met hen een regeling te treffen. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken, is een regeling alleen nog mogelijk met alle op dat moment bekende schuldeisers en dat zijn er doorgaans meer dan de aanvragers en hun steunvorderingen. (…)”
4.4
(…) Partijen zijn het er over eens dat [naam B.V.] na eenmaal in staat van faillissement te zijn verklaard, daartegen wegens haar vermogenstoestand niet meer met succes zou kunnen opkomen. (…)
4.11 Het beroep van [gedaagde] op de verplichting tot schadebeperking (door het instellen van verzet) kan al niet slagen omdat dit het hiervoor beschreven, wezenlijke onderscheid tussen de fasen vóór en na faillietverklaring miskent. (…)
4.13 Daarbij [in de schadestaatprocedure; Rb.] kunnen, afgezien van de normschending zelf en voormeld beroep van [gedaagde] op schadebeperking, wel alle andere verweren van [gedaagde] tegen de schade alsnog aan de orde komen. (…)”
Aldus heeft het hof bindend beslist dat het beroep van [gedaagde] op schadebeperking door het instellen van een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring niet meer aan de orde kan komen in onderhavige procedure. Het verweer wordt derhalve verworpen. In het door [gedaagde] gestelde ziet de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen dan het hof heeft gedaan.
Causaal verband
5.8. Voorts moet beoordeeld worden of de door de curator gestelde schade in causaal verband staat met de vastgestelde beroepsfout.
5.9. De curator stelt dat een faillissement noodzaakt tot vereffening als gevolg waarvan moet worden uitgegaan van een lagere waarde van de activa dan de going concernwaarde. De transactie met [naam Techniek B.V]. was het maximaal haalbare, maar leverde minder op dan wanneer het faillissement zich niet zou hebben voorgedaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator zijn brief aan de rechter-commissaris van 19 maart 2004 (productie F bij akte overlegging producties van 1 juni 2011) overgelegd, waarin is opgenomen:
“(…) Met dit bod wordt voor de activa onder a. tot en met d. op een bedrag van € 30.000,-- na de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde betaald, hetgeen derhalve als maximale verkoopopbrengst kan worden aangemerkt. (…)”
Volgens [gedaagde] ontbreekt het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door de curator gevorderde schade, omdat de gestelde schade niet het gevolg is van de beroepsfout maar het directe gevolg van de wijze waarop de curator de activa van de vennootschap heeft verkocht. De curator heeft een te lage verkoopopbrengst gerealiseerd. Door een faillissement verandert de waarde van de activa niet. Of de activa van de gefailleerde vennootschap voor of na faillissementsdatum hetzelfde opleveren bij verkoop hangt niet af van het uitspreken van het faillissement, maar van de waarde van de betreffende activa (los van een eventueel faillissement) in de ogen van potentiële kopers. Of de maximale waarde ook wordt gerealiseerd hangt af van de wijze van verkopen. Het is echter de curator zelf die de verkooponderhandelingen heeft gedaan en niet [gedaagde].
5.10. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat binnen een week na faillissementsdatum de zittende aandeelhouder samen met het zittende managementteam en een van de zittende verstrekkers van de achtergestelde geldlening, bereid waren de onderneming voort te zetten.
Uit de brief van de curator van 19 maart 2004 volgt dat de curator grote voortvarendheid heeft betracht om alle activa van [naam B.V.] aan de ‘huidige directeur/aandeelhouders’ te verkopen. Nog diezelfde dag heeft hij – onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris – de overeenkomst ondertekend waarbij de activa werden verkocht, zo blijkt uit productie G bij akte overlegging producties van 1 juni 2011. [gedaagde] stelt dat de curator de activa tegen boekwaarde had kunnen verkopen, temeer omdat de bedrijfsactiviteiten onmiddellijk en ongewijzigd konden worden voortgezet met dezelfde activa en dezelfde klantenkring.
De curator heeft volstaan met de algemene stelling dat het in een faillissementssituatie vaak zo is dat activa tegen een lagere prijs moet worden verkocht en dat in dit faillissement het maximaal haalbare resultaat is gerealiseerd. Het had gelet op het uitgebreide verweer van [gedaagde] evenwel op zijn weg gelegen om zijn algemene stelling nader te concretiseren. Zonder nadere motivering – die ontbreekt – valt immers niet in te zien dat, ondanks bijvoorbeeld langer en/of met andere partijen te onderhandelen, dit niet kon leiden tot de door [gedaagde] gestelde mogelijkheid om de activa tegen de boekwaarde te verkopen.
De omstandigheid dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor de transactie doet hieraan niet af, omdat het hier slechts een marginale toets betreft, op basis van de door de curator beschreven feiten en omstandigheden en zonder zelfstandig onderzoek.
5.11. Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering met betrekking tot de voorraden, het onderhanden werk en de debiteuren wordt afgewezen, nu onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en deze schadeposten.
5.12. Voor wat betreft de gevorderde faillissementskosten (€ 53.693,91) geldt het volgende. Het hof heeft in rov. 4.13 als vaststaand aangenomen dat [naam B.V.] als gevolg van de beroepsfout in staat van faillissement is verklaard. Dit betekent dat zonder de beroepsfout geen sprake zou zijn geweest van een faillissement en er ook geen faillissementskosten zouden zijn gemaakt. De faillissementskosten kunnen [gedaagde] derhalve worden toegerekend.
5.13. Het verweer van [gedaagde] dat de faillissementskosten niet als eigen schade van de vennnootschap te beschouwen is, wordt verworpen. Zoals in rov. 5.3 is overwogen volgt uit het systeem van de Faillissementswet dat, ook al komt een geïncasseerde schadevergoeding in de boedel en derhalve uiteindelijk bij de crediteuren terecht, een vennootschap in een faillissementssituatie eigen schade kan leiden. Zonder nadere motivering – die ontbreekt – valt niet in te zien dat voor faillissementskosten in dit opzicht een uitzondering moet worden gemaakt. Het enkele feit dat faillissementskosten bij voorrang worden betaald uit de opbrengst van de activa, is voor een andersluidend oordeel in elk geval onvoldoende.
5.14. De algemeen geformuleerde stelling van [gedaagde] dat de schade bestaande uit de faillissementskosten lager zou zijn geweest indien de curator meer voortvarendheid zou hebben betracht, is onvoldoende onderbouwd en treft geen doel. Met de stelling in punt 79 van de conclusie van antwoord dat de curator [naam B.V.] om vergoeding van de kosten moet vragen, miskent [gedaagde] het systeem van de Faillissementswet waarin uitgangspunt is dat de boedel niet meer of minder is dan het afgescheiden vermogen van de vennootschap en dat, zoals in casu, de normschending jegens [naam B.V.] als gefailleerde vaststaat de curator de gemaakte faillissementskosten van [gedaagde] kan vorderen.
Gelet op het voorgaande wordt de vordering van de curator tot vergoeding van de faillissementskosten toegewezen.
Proceskosten
5.15. [gedaagde] zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 73,89
- griffierecht € 4.951,00
- salaris advocaat € 1.788,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 6.812,89.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 53.693,91, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag over het toegewezen bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.812,89,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms, mr. M.J. Vos en mr. S. Kropman en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.