Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351
Vonnis van 4 mei 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KADATA B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
gevestigd te Apeldoorn,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. H. Post te Helmond,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V.,
gevestigd te Epe,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden. Kadata en het Kadaster worden samen aangeduid als het Kadaster c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2009
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 28 september 2009
- de akte tot inbreng producties van HLA
- de conclusie van repliek in conventie en reconventie tevens vermeerdering van eis
- de conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens eiswijziging in reconventie
- de brief van HLA aan de rechtbank van 24 februari 2010
- de brief van het Kadaster c.s. aan de rechtbank van 11 maart 2010
- de brief van HLA aan de rechtbank van 7 april 2010
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte uitlatingen producties van HLA
- de akte uitlating producties van het Kadaster c.s.
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade.
2.2. HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en LKI-bestanden van het Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier KLIC’s (Kabel en Leiding Informatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden.
In 2005/2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van aanvullende software binnen Geoversum, waaronder het toegankelijk maken op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. Nav4All diende tevens Geoversum binnen de systemen van Nav4All te integreren. Het ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten). Bij deze pilots was onder meer Essent Netwerk B.V. betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten, gedateerd 4 februari 2008 respectievelijk 26 november 2008.
2.3. Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten (WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders betreffende ondergrondse netten.
Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren. De gebundelde levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet goed op de werklocatie te gebruiken.
2.4. Bij factuur van 30 juni 2008 met als kenmerk: “Contr. ACNPAP”, heeft Kadata een bedrag van € 68.067,00 aan HLA in rekening gebracht. Bij factuur van 2 juni 2008 met als kenmerk: “Gebruik kadastr. kaart”, heeft het Kadaster aan HLA een bedrag van € 23.000,00 in rekening gebracht. HLA heeft deze facturen niet betaald.
2.5. In een memo van 5 november 2008 van de heer [naam], in dienst van het Kadaster, gericht aan: “Werkgroep i.o.”, is het volgende vermeld:
“(…) Betreft: Showcase Klic-online mobile.
(…)
MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele telefoons. (…) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een dateset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (…) Het experiment MOL is inmiddels afgesloten.
Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering [KLO staat voor: Kabel- en Leidingoverleg, in welk overleg netbeheerders, grondroerders en overheidsopdrachtgevers samenwerken aan graafschadepreventie; rb] gevraagd of Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken. Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Klic-online.
Klic-online-mobile
(…) Specifiek in geval van calamiteiten en/of leveringsonderbrekingen is de voorbereidingstijd voor het doen van een Klic-melding zeer beperkt. Om die reden kunnen de volgende eisen worden gesteld aan liggingsgegevens ten behoeve van het herstel van calamiteiten: volledig, actueel, vrijwel direct, 24*7, op locatie en geogerefereerd.
Daar ligt een potentieel toepassingsgebied voor Klic-online-mobile: het op locatie melden een calamiteit en het ontsluiten van lokatiegegevens die verkregen is op basis die calamiteitenmelding. Daarmee wordt tegemoet aan belangrijke bezwaren op het MOL-experiment:
. Geen centrale registratie van beheerdergegevens. Deze blijven bij de bron en worden per melding opgevraagd.
. Geen monopoliepositie van één commerciële partij. Kadaster levert als onafhankelijke partij de service. Commerciële aanbieders kunnen in concurrentie verwerkingspakketten in de markt zetten.
Een experiment in deze opzet past binnen het stramien van Klic-online en de WION.
Showcase
Alvorens Klic-online-mobile te ontwikkelen is het verstandig om dit in een laboratoriumomgeving neer te zetten en aan de omgeving te presenteren, vandaar de term showcase. Ter voorbereiding zou een beknopt projectplan opgesteld moeten worden samen met een (externe) ontwikkelaar. In de ontwikkelgroep zou een beperkt aantal netbeheerders zitting moeten hebben en zo mogelijk grondroerders. (…)
Financiering
(…) Het verdient aanbeveling het experiment transparant neer te zetten, bij voorkeur onder aansturing van het KLO. Daar ligt dan ook de budgethouder. (…)”
2.6. Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam “Uitvraag grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data” uitgeschreven. Bedoeling was de ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-melding kan worden ontsloten en geprint/geplot.
Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnemen). Op deze lijst, die is overgelegd bij productie 23 van de zijde van het Kadaster c.s., komt HLA niet voor.
De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer. Arcadis heeft de applicatie aan het Kadaster verkocht. Het Kadaster biedt de viewer gratis aan via een link op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl. Op die website verschijnt het logo van Arcadis.
2.7. In opdracht van het KLO heeft een projectgroep een Programma van Eisen, gedateerd 22 januari 2010, opgesteld voor het ontwikkelen van een mobiele applicatie, waarmee in het veld een melding kan worden gedaan en leidinginformatie snel kan worden bekeken, passend binnen de wet- en regelgeving rond KLIC-online. Het programma van eisen moet dienen als basis voor potentiële leveranciers die dit product willen realiseren en is te downloaden van de internetsite van het KLO.
3. De vordering in conventie
3.1. Het Kadaster vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis HLA zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 236.778,61, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente voor handelstransacties over een bedrag van € 91.067,00 vanaf 1 maart 2009 en over een bedrag van € 136.364,00 vanaf 11 november 2009, dit tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van HLA in de proceskosten.
3.2. Het Kadaster legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
Na de contractsovername door het Kadaster is ook de vordering op grond van de overeenkomst met betrekking tot ACN- en PAP-gegevens een vordering van het Kadaster.
Vanwege het niet betalen van de facturen is HLA op grond van de toepasselijke voorwaarden althans op grond van artikel 6:96 BW Pro een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van het tarief van het rapport Voorwerk II verschuldigd. Het betreft een bedrag van € 2.127,72 vanwege het gebruik van de ACN- en PAP-gegevens en een bedrag van € 1.378,02 vanwege het gebruik van de digitale kaart.
Op grond van de toepasselijke voorwaarden is HLA tevens de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 30 dagen respectievelijk 21 dagen na de factuurdatum.
Het Kadaster maakt daarnaast aanspraak op betaling van de contactuele boete omdat HLA, in strijd met de overeenkomst, in het kader van het MOL-experiment gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4all B.V. De boete in de overeenkomst voor de levering van de ACN/PAP-gegevens bedraagt € 90.909,00, de boete voor de kadastrale kaart bedraagt € 45.455,00.
3.3. HLA concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure.
4. De vordering in reconventie
4.1. HLA vordert - samengevat - dat rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
a. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld dan wel in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en aansprakelijk is voor
de schade die HLA daardoor heeft geleden;
b. het Kadaster c.s. zal veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat;
subsidiair:
d. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk gewijzigd wordt, namelijk zo dat 20% van de factuurbedragen verschuldigd is, wegens onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW Pro dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro en aan de gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging terugwerkende kracht zal toekennen;
e. voor recht zal verklaren dat de in conventie gevorderde factuurbedragen niet verschuldigd zijn en het Kadaster c.s. zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de betaalde factuurbedragen over de jaren 2004 tot en met 2008 ad € 299.014,40 aan HLA te voldoen;
primair en subsidiair:
f. voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en daarmee nietig zijn dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet gelden en HLA een beroep kan doen op haar bevoegdheid tot opschorting en verrekening.
g. met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure.
4.2. HLA legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
Het Kadaster heeft onrechtmatig jegens HLA gehandeld door de memo van 5 november 2008 aan alle marktpartijen te versturen. Het Kadaster heeft in die memo vermeld dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is, terwijl zij wist dan wel had kunnen weten dat dit niet klopt. Hierdoor heeft zij de positie van HLA in de markt onmogelijk gemaakt.
Er is bovendien sprake van onrechtmatige marktverstoring omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten haar wettelijke bevoegdheden is getreden. Zij is hierdoor in concurrentie getreden met onder meer HLA. De taakopdracht van het Kadaster houdt op bij het aanbieden van pdf-bestanden/tekeningen op het portaal van Kadaster Online. Het bewerken van deze data, het ontwikkelen van software om het gebruik van de verstrekte digitale informatie te optimaliseren, behoort niet tot de wettelijke taak van het Kadaster. Het was de bedoeling dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten.
HLA mocht er voorts op grond van uitlatingen van het Kadaster gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers.
Het Kadaster heeft in ieder geval in strijd gehandeld met de gedragsregels Markt & Overheid. De Minister heeft aangegeven dat het Kadaster bij de uitoefening van marktactiviteiten reeds thans aan deze regels is gebonden. Daarbij heeft hij duidelijk gemaakt dat het Kadaster in het algemeen geen commerciële activiteiten uitvoert en dat hij hiervoor alleen toestemming zal verlenen indien het level playing field is gewaarborgd. Het gratis aanbieden van een KLIC-viewer is in strijd met de verplichting van het Kadaster tot doorberekening van integrale kosten. Hierdoor heeft het Kadaster niet alleen het level playing field verstoord, maar de hele markt om zeep geholpen. Deze handelwijze is onrechtmatig jegens HLA.
Daarnaast is de onrechtmatigheid gelegen in het niet uitnodigen voor een onderhandse aanbesteding, het onrechtmatig opsplitsen en het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die volkomen indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend. Door het verzwijgen van de aanbesteding en HLA hiervoor niet uit te nodigen, terwijl zij wist dat HLA over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank had liggen”, heeft het Kadaster in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen (beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit).
De CableGuard voldoet aan alle maatstaven en is enthousiast ontvangen door de markt. De data van het Kadaster kunnen hiermee op eenvoudige wijze worden geraadpleegd op alle soorten computerbeeldschermen, waaronder laptops en mobiele telefoons. HLA was de eerste aanbieder van een viewer. De schade die HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster heeft geleden bestaat uit de kosten van de licentieovereenkomst, reputatie- en ontwikkelingsschade. Deze schade bedraagt in totaal € 3.589.807,60. Daarnaast lijdt HLA door het onrechtmatig handelen omzetschade.
Er is sprake van onvoorziene omstandigheden omdat het Kadaster, in strijd met de toezegging van de Minister, de keuze voor het product niet aan de vrije markt heeft overgelaten. Door bovendien de naam van HLA te schaden is het voor HLA onmogelijk geworden het ontwikkelde product in de markt af te zetten. De licentieovereenkomst heeft haar zin verloren doordat het doel dat partijen ermee hadden, onbereikbaar is geworden. Het Kadaster mag onder deze omstandigheden geen ongewijzigde instandhouding van de licentieovereenkomst verwachten. Zij wist dat de overeenkomst in de huidige omvang alleen werd verlengd in het kader van de productontwikkeling voor Kadaster-online.
4.3. Het Kadaster c.s. concludeert dat de rechtbank HLA niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. Het Kadaster c.s. vordert betaling van twee facturen. Eén factuur is afkomstig van Kadata en heeft betrekking op een overeenkomst ter zake van het gebruik van ACN- en PAP-gegevens. De andere factuur is van het Kadaster en betreft de overeenkomst ter zake van het gebruik van de digitale kadastrale kaart van het Kadaster.
Partijen zijn het er over eens dat het Kadaster het contract met betrekking tot het gebruik van ACN- en PAP-gegevens van Kadata heeft overgenomen. Het Kadaster heeft in dit verband haar eis gewijzigd en betaling van de desbetreffende factuur aan haar gevorderd. De eis is ook in die zin gewijzigd dat het Kadaster thans betaling van beide contractuele boetes vordert.
Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van Kadata zullen worden afgewezen.
5.2. Het verweer dat geen sprake is van overeenkomsten waarop de vordering tot betaling kan worden gebaseerd, kan HLA niet baten. Het Kadaster heeft bij conclusie van dupliek in reconventie kopieën van de door beide partijen ondertekende overeenkomsten overgelegd. De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van PAP- en ACN-gegevens was overigens al eerder door HLA overgelegd. HLA heeft niet betwist dat zij de overeenkomsten daadwerkelijk heeft ondertekend.
Aan het betoog van HLA dat de overeenkomst inzake het gebruik van de digitale kadastrale kaart na 2002 niet verlengd is, wordt eveneens voorbijgegaan. Terecht heeft het Kadaster erop gewezen dat HLA in haar brief aan het Kadaster van 21 januari 2009 heeft vermeld dat de licentieovereenkomsten jaarlijks zijn verlengd. HLA heeft tijdens het pleidooi ook zelf verklaard dat de contracten na de WION jaarlijks zijn verlengd. Het Kadaster heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist aangevoerd dat partijen tot medio 2008 uitvoering aan beide overeenkomsten hebben gegeven, waarbij HLA de facturen telkens heeft betaald. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat beide overeenkomsten steeds zijn verlengd.
HLA heeft voorts aangevoerd dat zij niet tot betaling gehouden is omdat zij alleen data bekijkt en het Kadaster sinds 2000 het beleid voert dat voor het louter bekijken van data niet betaald hoeft te worden. Bovendien worden de data gratis verstrekt in geval van gebruik in de ontwikkelingsfase van producten, waarvan in haar geval sprake is geweest, aldus HLA. Ook dit betoog strandt, nu het door HLA beschreven beleid van het Kadaster onverlet laat hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen, aan welke afspraken zij ook uitvoering hebben gegeven. Het had op de weg van HLA gelegen om te stellen dat de met het Kadaster gesloten overeenkomsten zijn gewijzigd in die zin, zoals HLA thans voorstaat.
5.3. Ook het beroep op opschorting van haar betalingsverplichting kan HLA niet baten. Indien de tegenvordering die HLA op het Kadaster stelt te hebben al zou komen vast te staan, dan geldt dat deze vordering pas is ontstaan nadat de vorderingen van het Kadaster op HLA opeisbaar zijn geworden. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd dienden immers volgens de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 2 juli 2008 respectievelijk 30 juli 2008 betaald te worden, terwijl het vermeende onrechtmatig handelen van het Kadaster pas op of na 5 november 2008 heeft plaatsgevonden. De memo die HLA aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dateert immers van 5 november 2008 en de aanbesteding met betrekking tot het ontwikkelen van de KLIC-viewer heeft medio 2009 plaatsgevonden. HLA kan zich dus niet met succes op een opschortingsrecht beroepen.
5.4. HLA wenst de door haar gestelde tegenvordering te verrekenen met de vorderingen van het Kadaster. Het Kadaster heeft in dit verband een beroep gedaan op een bepaling die voorkomt in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op beide overeenkomsten. In die bepaling is vermeld:
“Betaling vindt plaats zonder verrekening of opschorting uit welke hoofde dan ook, behoudens voor zover bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat HLA een verrekenbare tegenvordering of een grond tot opschorting heeft.”
Kennelijk is het Kadaster de mening toegedaan dat deze bepaling slechts ruimte biedt voor verrekening of opschorting indien op het moment dat hierop een beroep wordt gedaan sprake is van een rechterlijke uitspraak die vaststelt dat een bevoegdheid tot verrekening of opschorting bestaat. Deze opvatting is te beperkt en kan daarom niet worden gevolgd. Een redelijke uitleg brengt met zich dat de bepaling aldus moet worden gelezen, dat verrekening dan wel opschorting ook mogelijk is indien hierop een beroep wordt gedaan in een procedure en de rechter dit beroep vervolgens honoreert.
Of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster, zal hierna in reconventie worden beoordeeld.
5.5. HLA heeft niet gemotiveerd betwist dat in het onderhavige geval de wettelijke rente van artikel 6:119a BW geldt. Zij heeft een beroep op matiging gedaan. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het Kadaster de procedure ten onrechte heeft gerekt door niet (tijdig) te reageren op WOB-verzoeken en door het doen van onjuiste mededelingen. HLA heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het Kadaster bewust niet (tijdig) op de WOB-verzoeken heeft gereageerd. Zij heeft ook niet geconcretiseerd welke onjuiste mededelingen van het Kadaster tot een vertraging van de procedure zouden hebben geleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verplichting tot betaling van de wettelijke handelsrente te matigen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW ligt daarom voor toewijzing gereed.
5.6. Het Kadaster vordert tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van het Kadaster werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Aldus ligt voor toewijzing gereed een bedrag van € 1.788,00 (2 punten x tarief IV, dit is € 894,00).
5.7. Naast betaling van de facturen vordert het Kadaster twee contractuele boetes. Zij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat HLA in strijd met de overeenkomsten gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4All in het kader van het MOL-project. Nadat HLA gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij op grond van de overeenkomst met het Kadaster gerechtigd was om het beheerssysteem Geoversum (met daarin geïntegreerd ACN/PAP-bestanden) aan Nav4All te leveren in het kader van haar opdracht aan Nav4All om extra functionaliteiten binnen Geoversum te ontwikkelen en het systeem in de systemen van Nav4All te integreren, is het Kadaster niet teruggekomen op haar stellingen. De vordering tot betaling van de contractuele boetes is daarom onvoldoende onderbouwd en zal op grond hiervan worden afgewezen.
in reconventie
5.8. Ter onderbouwing van haar stelling dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft HLA allereerst gewezen op de memo van het Kadaster van 5 november 2008. In deze memo zouden onjuistheden zijn vermeld die de goede naam van HLA hebben aangetast. Volgens HLA heeft het Kadaster de memo aan alle marktpartijen verzonden, waardoor zij haar product niet meer heeft kunnen afzetten. De stellingen van HLA zijn door het Kadaster gemotiveerd betwist.
Uit het door het Kadaster overgelegde e-mailbericht waarbij de memo is verzonden (productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) moet worden afgeleid dat er slechts sprake is van een beperkt aantal geadresseerden. Het gaat om zeven personen, waaronder in elk geval twee van het Kadaster. Gelet op het beperkte aantal geadresseerden valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.
5.9. Vervolgens dient beoordeeld te worden het betoog van HLA dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met het (laten) ontwikkelen en het (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
5.10. De wettelijke bevoegdheden van het Kadaster zijn neergelegd in diverse wetten. In artikel 3 lid 1 van Pro de Kadasterwet worden onder meer de volgende taken van het Kadaster genoemd:
“h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen; (…)
k. het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van gegevens als bedoeld in de onderdelen a tot en met f; (…)”
In artikel 5 van Pro de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) is het Kadaster belast met het beheer van het elektronisch systeem waarmee informatie over ondergrondse kabels en leidingen wordt uitgewisseld (genaamd KLIC-online).
5.11. Tussen partijen staat vast dat de in opdracht van het Kadaster ontwikkelde KLIC-viewer een applicatie is waarmee de bij een KLIC-melding uitgewisselde data over ondergrondse kabels en leidingen grafisch kunnen worden gepresenteerd, geplot en geprint. Het gaat om een desktop-toepassing. De KLIC-viewer wordt, zoals HLA heeft aangevoerd, op de website www.klicviewer.nl als volgt omschreven:
“ De Klic-viewer presenteert op een grafische wijze de ligginggegevens van de beheerderinformatie van alle netbeheerders behorende bij de betreffende Klic-melding van de aanvrager. (…) De aanvrager kan kosteloos van dit gebouwde product gebruik gaan maken om de verkregen informatie voor hem te ontsluiten.”
Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat met de KLIC-viewer op een verbeterde wijze kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Het (laten) ontwikkelen van de KLIC-viewer valt daarmee binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in onderdeel h van artikel 3 lid 1 van Pro de Kadasterwet.
5.12. HLA heeft nog gesteld dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt en dat de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) heeft gezegd dat activiteiten gericht op het bewerken van de data zou worden overgelaten aan de vrije markt. Deze stelling is van de zijde van het Kadaster gemotiveerd betwist. Daarbij is door het Kadaster uiteengezet dat de KLIC-viewer een basale applicatie is om de bestanden te openen, te printen en te plotten en geen extra’s biedt zoals bijvoorbeeld terugmeldfaciliteiten. Het had op de weg van HLA gelegen om haar stelling dat sprake is van bewerking van gegevens vervolgens nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan haar stelling als onvoldoende onderbouwd wordt voorbijgegaan.
5.13. De stelling van HLA dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten kan haar evenmin baten, dit reeds omdat de KLIC-viewer geen mobiele toepassing betreft. Het Kadaster heeft overigens uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij niet voornemens is een mobiele toepassing te gaan ontwikkelen. HLA heeft nog gewezen op de stelling van het Kadaster bij conclusie van antwoord in reconventie dat het aan de markt is om applicaties te ontwikkelen en die aan de netbeheerders en grondroerders aan te bieden, maar deze stelling heeft - gelet op de context waarin de stelling is ingenomen - betrekking op de ontwikkeling van een mobiele applicatie.
5.14. Ook het gratis aanbieden van de KLIC-viewer valt binnen de wettelijke taakopdracht van onderdeel h van artikel 3 lid 1 van Pro de Kadasterwet. Door het kosteloos aanbieden van de applicatie bestaat immers geen financieel beletsel om kennis te verkrijgen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Daarmee wordt de kenbaarheid van deze gegevens bevorderd.
5.15. Aan het voorgaande doet niet af dat de in onderdeel k van artikel 3 lid 1 van Pro de Kadasterwet genoemde taak niet ziet op onderdeel h. Hiervoor is van belang dat in de bewoordingen van onderdeel h reeds besloten ligt dat deze taak ook behelst het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de daar genoemde gegevens. Dat is bij de onderdelen a tot en met f van artikel 3 lid 1 van Pro de Kadasterwet, waarnaar onderdeel k verwijst, niet het geval.
5.16. Conclusie is dan ook dat het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer behoort tot de wettelijke taakopdracht van het Kadaster. Het Kadaster is dus niet buiten zijn wettelijke bevoegdheden getreden.
5.17. HLA kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedragsregels Markt & Overheid te handelen. De bedoelde gedragsregels zijn immers regels die gevolgd zouden moeten worden bij het verrichten van marktactiviteiten, terwijl hiervoor reeds is overwogen dat het Kadaster bij het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen zijn wettelijke taakopdracht is gebleven. Hier komt bij dat de wet waarin de betreffende gedragsregels zijn vastgelegd nog niet in werking is getreden en dat in die wet is bepaald dat de door HLA genoemde verplichting tot doorberekening van kosten aan de afnemer gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet niet geldt voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht.
5.18. Het betoog van HLA dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers, gaat niet op. HLA heeft dit betoog onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij, onder verwijzing naar een e-mailbericht van KPN van 29 februari 2008, gesteld dat het Kadaster in het kader van de MOL-projecten te kennen heeft gegeven niet mee te willen doen en (mobiele) online toepassingen graag aan de markt te willen overlaten, maar niet valt in te zien hoe het Kadaster door dit aan Essent gerichte e-mailbericht bij HLA verwachtingen heeft kunnen wekken. Ook de verwijzing naar uitlatingen die het Kadaster in deze procedure heeft gedaan kan HLA niet baten, omdat deze uitlatingen niet de basis kunnen zijn geweest voor de veronderstelling van HLA dat zij CableGuard kon gaan ontwikkelen omdat het Kadaster zich niet op deze markt zou begeven.
5.19. HLA heeft tevens aangevoerd dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay- beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Zij heeft hierbij met name gewezen op het feit dat het Kadaster haar niet heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor de KLIC-viewer, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
5.20. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. Nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich daarbij te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
5.21. Het Kadaster heeft ter gelegenheid van de gehouden pleidooien erkend dat hij wist dat HLA met een mobiele toepassing bezig was. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de applicatie voor mobiele toepassingen die in de MOL-projecten werd getest, in opdracht van HLA was ontwikkeld. Het Kadaster was er dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA. Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.
Niet relevant is dat het Kadaster, zoals hij heeft gesteld, de aanbesteding heeft gedaan op verzoek van het BAO. Het Kadaster draagt immers een eigen verantwoordelijkheid bij het aanbesteden van werkzaamheden. Hij had ook niet blind mogen afgaan op de lijst van potentiële bedrijven die het BAO op zijn verzoek had aangeleverd, ook als het zo is dat, zoals het Kadaster heeft gesteld, het BAO weet wie in aanmerking zou kunnen komen omdat de deelnemers van dit overleg de relevante marktpartijen zijn. Het Kadaster wist immers dat in dit concrete geval ook HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking had. Gelet op de niet betwiste stelling dat met “de monopoliepositie van één commerciële partij” in de memo van 5 november 2008 (zie 2.5) wordt gedoeld op HLA, is minst genomen de schijn gewekt dat het Kadaster HLA bewust buiten de aanbesteding heeft gehouden.
5.22. Door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld.
5.23. Vraag is vervolgens of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of HLA aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze. Voor zover HLA zich op het standpunt stelt dat de schade meer bedraagt dan het bedrag dat het Kadaster voor de KLIC-viewer aan Arcadis heeft betaald (volgens conclusie van dupliek in reconventie € 67.000,00, volgens het proces-verbaal van de pleidooien € 76.000,00), dient HLA deze schade gemotiveerd te onderbouwen.
Het Kadaster zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
in conventie en in reconventie
5.24. Op de voet van artikel 337 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
5.25. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. wijst de vorderingen van Kadata af;
reconventie
6.2. draagt HLA op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.23;
6.3. verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 8 juni 2011, ambtshalve peremptoir;
6.4. bepaalt dat het Kadaster hierna in de gelegenheid zal worden gesteld om op de akte van HLA te reageren;
in conventie en in reconventie
6.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak;
6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.M. Strens-Meulemeester, M. Engelbert-Clarenbeek en M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.