Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 112486 / HA ZA 10-1173
Vonnis van 18 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VICOMA BEHEER B.V.,
gevestigd te Hoogvliet Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. H.J. Tulp te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THOMA PENSIOENADVISEURS B.V.,
gevestigd te Lochem,
gedaagde,
advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Vicoma en Thoma genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 augustus 2010
- de akte overlegging producties van Vicoma
- het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2010
- de conclusie van repliek, tevens houdende akte tot deels onvoorwaardelijke en deels voorwaardelijke wijziging van eis
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vicoma en haar dochtermaatschappijen bieden werk aan enkele honderden werknemers, merendeels ingenieurs. Sinds 1971 heeft Vicoma een bedrijfspensioenregeling ten behoeve van haar werknemers. De regeling, zoals die heeft gegolden tot 1 januari 2002, was een middelloonregeling, uitgevoerd via een renteverzekering met pensioenclausule (hierna: de Oude Regeling). De Oude Regeling was ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V. (hierna: Aegon).
2.2. Thoma houdt zich onder meer bezig met advisering en bemiddeling op het gebied van pensioenen en levensverzekeringen.
2.3. Naar aanleiding van een aankondiging van Aegon tegen het einde van het jaar 2000 dat de premies onder de Oude Regeling zouden worden verhoogd, heeft Vicoma aan Thoma opdracht gegeven om haar te adviseren over een nieuwe pensioenregeling. Naast Thoma werd Aecum Pensioenraadgevers (hierna: Aecum) en [Naam en Partners Pensioen Juristen] (hierna: [Naam en Partners Pensioen Juristen]) door Vicoma betrokken bij de advisering.
2.4. De Oude Regeling voorzag niet in de bevoegdheid van Vicoma de regeling eenzijdig te wijzigen. Vicoma had geen ondernemersraad en moest in beginsel per verzekerd personeelslid afzonderlijk tot overeenstemming komen met betrekking tot een nieuwe pensioenregeling.
2.5. Thoma heeft in haar -ongedateerd- advies (productie 1 van Thoma) aan Vicoma op bladzijde 10 onder het hoofdstuk “Doelstelling” het volgende opgenomen:
“Uit de beschouwing van de huidige pensioenregeling van Vicoma kunnen we de volgende doelstelling afleiden:
De doelstelling is te komen tot uitvoering van een beheersbaar pensioensysteem op middellange- en lange termijn, waarbij Vicoma de pensioentoezegging financieel, inhoudelijk en fiscaal kan blijven nakomen.
De werknemers moeten in de toekomst hun pensioenrechten kunnen afstemmen op individuele wensen en persoonlijke omstandigheden.
De huidige toezegging met betrekking tot de pensioenregeling dient zo veel als mogelijk gerespecteerd te worden.
Daarnaast dient een zo hoog mogelijk rendement en een zo gunstig mogelijke tariefstelling te worden bereikt met de assuradeur.”
2.6. Thoma heeft Vicoma geadviseerd om over te stappen op een pensioenplan onder de naam FlexSys (hierna: de Nieuwe regeling), onder te brengen bij Aegon.
De Nieuwe Regeling is ontwikkeld volgens het “Universal Life” (cafetaria) principe. Dit is een flexibele vorm van levensverzekering, zowel voor wat betreft de dekking, de hoogte van de te betalen premie, het moment van de premiebetaling en het moment van uitkering. In de Nieuwe Regeling is -evenals in de Oude Regeling- sprake van een middelloonregeling, waarbij de aanspraken van de individuele werknemers worden bepaald aan de hand van salaris en toekomstige diensttijd. De Nieuwe regeling wordt niet uitgevoerd door een renteverzekering (met pensioenclausule), maar door een kapitaalverzekering (met pensioenclausule, af te sluiten door de werknemers). De omvang van het kapitaal is daarbij -behoudens gegarandeerde rendementen- afhankelijk van het rendement dat daadwerkelijk met de ingelegde premie zal worden behaald. Bij het ingaan van het pensioen dient met het -volgens het middelloonsysteem- opgebouwde kapitaal een pensioen te worden aangekocht. De hoogte van de pensioenuitkering hangt mede af van de tarieven en voorwaarden van de verzekeraar op de pensioendatum.
In het kader van de Nieuwe Regeling is sprake van individuele verzekeringsovereenkomsten tussen werknemers en Aegon (C-polis), waarbij door Aegon een collectieve groepskorting wordt verleend.
2.7. In het advies van Thoma wordt (op bladzijde 13 en volgende) de volgende uitleg over de Nieuwe Regeling gegeven:
“Binnen het pensioenplan wordt de totale premie - afhankelijk van de persoonlijke wensen - separaat aangewend voor de volgende drie onderdelen:
I. SPAARDEEL (=spaarpremie)
Jaarlijks zal een spaarpremie in een spaarpot (een of meer fondsen) worden gestort om een kapitaal op te bouwen.
Naast een mogelijk gegarandeerd rendement op de spaarpremie, zal in de fondsen koerswinst worden gemaakt.
Het bereikte kapitaal wordt op de pensioendatum uitgekeerd en dient te worden aangewend voor de aankoop van pensioenaanspraken.
Bij de eindkapitalen voor aankoop van het ouderdomspensioen hebben we de te verwachten prognoses gerekend op basis van het standaard rendement en het historisch rendement (…)
Beleggingsfondsen
De door de werkgever in te leggen premie kan naar persoonlijke voorkeur van de deelnemer in een beleggingsfonds worden belegd.
Bij het beleggen dient men rekening te houden met het zogeheten “risico-profiel” van een fonds. Bij een hoog risico-profiel behoort een kans op een hoger rendement.
Een fonds met een hoog risicoprofiel is bijvoorbeeld een fonds waarin uitsluitend wordt belegd in hoogstaande aandelen.
Een fonds met een lager risicoprofiel biedt meer zekerheid ten aanzien van het rendement, maar zal over het algemeen ook een lager gemiddeld rendement te zien geven.
Gelukkig is een eenmaal gemaakte keuze niet definitief. Eens per jaar mag u switchen binnen de door de assuradeur beheerde fondsen zonder dat door [daar, rb] kosten tegenover staan.
Wij noemen de volgende fondsen: (…)
II. VERZORGINGSDEEL (= risicopremie)
Het partner- en wezenpensioen wordt eveneens verzekerd op basis van het kapitaalstelsel.
Bij overlijden voor de pensioendatum zal de waarde uit de spaarpot worden uitgekeerd aan de partner.
Aanvullend wordt een extra risico-kapitaal verzekerd, zodat de partner te allen tijde een goed en adequaat pensioen ontvangt. De overlijdensdekking wordt verzekerd op basis van eenjarige netto koopsommen waar verder geen extra kosten worden ingerekend.
Op deze wijze wordt tegen een uiterst geringe premie het partnerpensioen en wezenpensioen verzekerd.
III. ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSDEEL
De dekking van premievrijstelling is mee verzekerd (…)
Algemeen
De pensioenen worden verzekerd op basis van een C-polis per werknemer met een hoge collectieve groepskorting (…)
Wanneer de dienstbetrekking ophoudt te bestaan, zal de werknemer zijn polis “onder de arm kunnen meenemen” en voortzetting elders realiseren (…).
Bij dienstverlating zal de deelname aan de collectieve regeling worden beëindigd.
De verzekeraar biedt, indien gewenst, een voortzettingsvoorstel aan de verzekerde.
Bij een C-polis is er feitelijk altijd sprake van een kapitaaluitkering.
Het kapitaal dient te worden aangewend ter financiering van een maandelijkse of jaarlijkse pensioenuitkering.
Het uit te keren kapitaal is in een aantal fondsen gegarandeerd. De overrente tot de pensioendatum wordt verstrekt in de vorm van een extra kapitaaluitkering.
Verzekerde kiest zelf het moment van uit keren en de hoogte van de pensioentermijnen.
Tijdsevenredige waarden bij dienstverlating
Een van de unieke aspecten van ons FlexSys product is dat bij individuele dienstverlating voor pensionering, minimaal de tijdsevenredige verzekerde kapitalen aan de deelnemer worden meegegeven. Deze kapitalen zullen nog worden verhoogd met de winstdeling in het fonds.
Eveneens kan de werknemer bij dienstverlating de spaarpolis individueel voortzetten met behoud van dezelfde collectieve korting (…)
Nog even de voordelen op een rij:
zeer lage kostenopslag op de te betalen premie voor het spaardeel, dus meer rendement daardoor hogere pensioenen(….)
REKENKUNDIGE UITWERKINGEN
Er zijn voor de basisregeling twee voorstellen uitgewerkt, te weten:
1. Middelloonregeling gebaseerd op gegarandeerde kapitalen op de pensioendatum.
2. Middelloonregeling gebaseerd op 5,5% voor opbouw van het doelvermogen op pensioendatum.
In de bijlage is voor ieder voorstel een totaal-overzicht gevoegd waarin de verzekerde kapitalen, pensioenen en premies staan vermeld. Hierbij zijn eveneens de persoonlijke overzichten per werknemer gevoegd.
De verzekerde- en voorbeeldkapitalen zijn berekend uitgaande van belegging in het mixfonds (…). “
2.8. Aecum heeft aan Vicoma een kostenoverzicht verstrekt van diverse pensioenvoorstellen (waaronder de Nieuwe Regeling) d.d. 1 februari 2001.
2.9. Tijdens een voorlichtingssessie d.d. 16 november 2001 hebben de vestigingsleiders en de personeelvertegenwoordiging van Vicoma ingestemd met het voorstel van Vicoma om de Oude Regeling te vervangen door de Nieuwe Regeling.
2.10. Thoma heeft in diverse presentaties aan de werknemers van Vicoma uitleg gegeven over de Nieuwe Regeling. Ook heeft Thoma over de inhoud van de Nieuwe Regeling individuele gesprekken met werknemers van Vicoma gevoerd. Thoma heeft (mede) ten behoeve van de werknemers van Vicoma een “Toelichting Flex-sys” (hierna: de Toelichting) opgesteld (productie 8 van Vicoma) en deze aan de werknemers van Vicoma ter beschikking gesteld.
2.11. Thoma heeft bij brief van 20 december 2001 (productie 21 van Thoma) alle deelnemers aan de pensioenregeling van Vicoma aanvullend geïnformeerd over de Nieuwe Regeling.
2.12. De Nieuwe Regeling is door Vicoma per 1 januari 2002 ingevoerd. Vicoma heeft daarbij haar personeel de keuze gelaten om de Oude Regeling te continueren. Ongeveer de helft van het personeel van Vicoma heeft gekozen voor de Nieuwe Regeling (in de vorm van een beschikbare premieregeling, waarbij de werknemers van Vicoma verplicht waren om 50% van de beschikbare premie te beleggen in het Mixfonds en zij de overige 50% naar hun persoonlijke voorkeur konden beleggen), de overige personeelsleden hebben er voor gekozen om hun pensioenaanspraken onder de Oude Regeling te continueren.
Voor werknemers die na 1 januari 2002 bij Vicoma in dienst zijn getreden geldt die keuzemogelijkheid niet; zij zijn gebonden aan de Nieuwe Regeling.
2.13. Op verzoek van Vicoma heeft ABN AMRO Verzekeringen B.V. (hierna; ABN AMRO) een analyse gemaakt van de Nieuwe Regeling. In haar rapport van 28 juli 2006 (productie 25 van Thoma) komen op bladzijde 22 de navolgende conclusies naar voren:
“Op grond van de berekeningen blijkt dat de eigen bijdrage de afgelopen jaren iets hoger dan gewenste 50% is geweest. Voor een aantal deelnemers was de eigen bijdrage hoger dan de beschikbare premie. In die gevallen adviseren wij u om de teveel ingehouden eigen bijdrage terug te betalen aan de werknemer.
Over de afgelopen jaren betreft het de volgende bedragen (totalen):
* 2002: EUR 24,61
* 2003: EUR 1.532,68
* 2004: EUR 4.934,69
* 2005: EUR 5.094,23”
De beschikbare premiestaffel, alsmede de wijze waarop de eigen bijdrage wordt vastgesteld dient te worden gewijzigd. Uit de berekeningen blijkt dat een 3% staffel het beste aansluit bij de huidige staffel. Bijkomend voordeel is dat er bij een 3% staffel een hogere procentuele eigen bijdrage (als percentage van de pensioengrondslag) kan worden gevraagd als bij een 4% staffel.
De gewenste verhouding in de premieverdeling van 50% werkgever/50% werknemers kan niet helemaal bereikt worden. In het jaar 2006 is de werknemersbijdrage bij de 3% staffel 44% en loopt in de jaren 2011 en 2012 terug naar 40%. Dit wordt mede veroorzaakt door de vrij hoge gemiddelde leeftijd van de werknemers van Vicoma B.V.
Voor de werknemers vanaf 45 jaar is de beschikbare premie in de voorgestelde 3% staffel 14%, terwijl de eigen bijdrage in dat geval maximaal 6,6% kan bedragen.
Als Vicoma B.V. de kosten van het werkgeversdeel wil drukken, dan kan overwogen worden de staffel te verlagen, de eigen bijdrage zal dan naar evenredigheid verlaagd moeten worden. Als gevolg van de verlaging van de staffel ontstaat extra bijspaarruimte die de deelnemer voor eigen rekening kan invullen.
Gezien de omvang van het contract zijn de door Aegon gehanteerde kostenopslagen te duur. Dit gaat ten koste van de pensioenopbouw van de werknemers.
Daarnaast wordt vanwege de individuele tariefstelling bij premievrijmaking of afkoop rekening gehouden met de nog niet terugverdiende eerste kosten. Dit is bij een collectiviteit niet het geval. Wij adviseren u met Aegon in overleg te treden in hoeverre men bereid is deze kostenopslagen bij te stellen.”
2.14. Vicoma heeft bij brief van 6 november 2008 (productie 23A van Vicoma) aan Thoma te kennen gegeven dat Thoma haar destijds onjuist heeft geadviseerd en Thoma aansprakelijk gesteld voor daardoor door Vicoma geleden schade.
3. De vordering
3.1. Vicoma vordert -na wijziging van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat Thoma jegens Vicoma wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld;
II. Thoma zal veroordelen tot vergoeding van schade:
a. voor zover het betreft de posten genoemd in alinea 79 sub (i) tot en met (iii):
tot een bedrag van:
(i) € 359.864 + P.M.;
(ii) € 117.231 exclusief BTW; en
(iii) € 50.000 + P.M., althans enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
welk bedrag ex het bepaalde in alinea 86 (conclusie van repliek, tevens houdende akte tot deels onvoorwaardelijke en deels voorwaardelijke wijziging van eis) moet worden gecorrigeerd door aftrek van een bedrag ad nihil, althans maximaal € 25.000, althans enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2008, althans 17 juni 2009, althans enige andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
b. voor zover het betreft de post genoemd in alinea 79 sub (iv) (conclusie van repliek, tevens houdende akte tot deels onvoorwaardelijke en deels voorwaardelijke wijziging van eis): nader op te maken bij staat;
III. Thoma zal veroordelen tot overlegging van overeenkomsten of andere documenten in relatie tot Aegon waaruit de kostenstructuur van de Nieuwe Regeling, althans de door Thoma ter zake van Aegon ontvangen provisie (dan wel een notarieel verleden verklaring waaruit blijkt dat zij de gevraagde stukken niet heeft), in de procedure te brengen door overlegging van afschriften of uittreksels daarvan, althans door middel van het bieden van de mogelijkheid tot inzage door depot bij de griffie van de rechtbank, op straffe van een dwangsom van € 25.000, althans enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
IV. een en ander onder veroordeling van Thoma:
(a) in de proceskosten, te voldoen binnen tien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en -zo zij die kosten niet binnen die termijn voldoet- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten gerekend vanaf de laatste dag van de voldoeningstermijn;
(b) tot betaling van nakosten van € 131 zonder betekening of € 199 indien sprake is van betekening, te voldoen binnen tien dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en -zo zij die proceskosten niet binnen die termijn voldoet- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten gerekend vanaf de laatste dag van de voldoeningstermijn.
3.2. Vicoma legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Vicoma wenste een pensioenregeling die enerzijds voor haarzelf de zekerheid bood van inzicht in de kosten en anderzijds voor de werknemers een basisregeling inhield met een reële pensioenopbouw tegen een redelijke premie. De directie van Vicoma heeft als voorwaarde voor het aangaan van de Nieuwe Regeling gesteld dat de kapitaalsopbouw onder de Nieuwe Regeling gelijk(waardig) moest zijn aan die onder de Oude Regeling. In het andere geval zou het personeel niet overgaan tot acceptatie van de Nieuwe Regeling, nu het werknemersdeel van de premie ten opzichte van de Oude Regeling significant zou stijgen. Thoma heeft zich niet afdoende verdiept in de wensen en doelstellingen van Vicoma. Thoma heeft Vicoma en haar werknemers onjuist, want onvolledig geadviseerd over de Nieuwe Regeling.
In de door Thoma gegeven schriftelijke informatie wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat de polishouder zou sparen (hetgeen -met uitzondering van een belegging in een depositofonds- niet het geval is) terwijl anderzijds wordt gesteld dat in de fondsen koerswinst zal worden gemaakt. Daarbij worden forse rekenrentes gebruikt, terwijl in de periode waarin het Voorstel klaarblijkelijk is gedrukt, de aandelenkoersen wereldwijd in een neerwaartse trend terecht waren gekomen en inmiddels al significant waren gedaald. Uitsluitend de voordelen van de nieuwe regeling werden vermeld. Over de aan de nieuwe regeling verbonden risico’s werd in de (individuele) voorlichting aan het personeel door Thoma niet gesproken. In de Toelichting noemt Thoma uitsluitend de nadelen van de Oude Regeling, terwijl zij van de Nieuwe Regeling slechts de voordelen vermeldt.
Het grootste risico van de Nieuwe Regeling (een beschikbare premieregeling) is dat de waarde van de polis niet alleen kan stijgen, maar ook kan dalen en dat, zou zo’n daling zich voordoen, zulks voor rekening en risico van de verzekerde is. De Toelichting zwijgt daarover. Veeleer wordt daarin de suggestie gewekt dat dit risico niet bestaat (bladzijde 7, rechterkolom).
Thoma heeft aan Vicoma en haar werknemers geen openheid gegeven over alle kosten en premies, alsmede de hoogte daarvan, die door Aegon aan haar verzekeringsnemers in rekening zouden worden gebracht. Een waarschijnlijk aanzienlijk deel van die kosten wordt veroorzaakt door de provisie die Thoma al die jaren heeft ontvangen. Thoma heeft over de hoogte van de door haar ontvangen provisie nimmer klaarheid willen geven.
Ten tijde van de advisering beweerde Thoma dat de kostenlading laag was, maar dat Aegon geen inzicht wilde geven in de kosten. Ondanks dat heeft Thoma de Nieuwe Regeling toen toch gewoon geadviseerd.
Een onderzoek door Sprenkels & Verschuren Actuarissen en Pensioenadviseurs heeft laten zien dat in sommige gevallen slechts een klein deel van de bruto-premie daadwerkelijk werd belegd. In die gevallen is de basis om rendement te genereren uiterst smal.
Een van de grote risico’s waarvan Thoma zich als geen ander van bewust was, maar waarover Thoma Vicoma noch haar werknemers heeft ingelicht, is dat bij premievrijmaking van de polissen (in geval van ontslag) heel veel geld verdampt als gevolg van de -sinds
1 januari 2007 expliciet verboden- kostenverrekeningen, waarbij een groot deel van de kostenverrekening op conto komt van de provisie ten behoeve van Thoma.
De werknemers verwijten Vicoma dat zij hen onvolledig en onjuist heeft voorgelicht en dat is één-op-één terug te herleiden naar de op haar beurt van Thoma verkregen informatie.
Als gevolg van de slechte advisering door Thoma is een regeling tot stand gekomen die niet paste bij de wensen en doelstellingen van Vicoma.
De Nieuwe Regeling is een semi-collectieve regeling, waarbij Thoma voor iedere individuele polis provisie ontvangt van Aegon. Bij een collectieve polis zou Thoma slechts eenmaal provisie hebben ontvangen. Dit zou voor de werknemers tot een hoger rendement hebben geleid.
Thoma is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, althans heeft Thoma jegens Vicoma onrechtmatig gehandeld.
Indien Thoma Vicoma zou hebben geadviseerd om de pensioenregeling in te richten overeenkomstig het (door Vicoma als productie 25 overgelegde) PensioenBeleggingsplan van Aegon (dat dateert van december 2001 en een collectieve regeling was) zou dat volgens de berekening van de Hay Group (productie 24 van Vicoma) voor Vicoma als werkgever een bedrag van € 369.864,-- minder hebben gekost (als verschil tussen de betaalde premie en de daadwerkelijk in de polis geïnvesteerde bedrag) dan het bedrag dat is betaald op grond van de Nieuwe Regeling. Dit is directe schade die door Thoma vergoed dient te worden.
Vicoma heeft veel extra advieskosten moeten maken in verband met de reparatie van de werknemerspensioenen, waartoe zij zich genoodzaakt achtte. De schade uit hoofde van rekeningen van adviseurs bedraagt tot en met mei 2011 € 117.231,-- (exclusief BTW en uitgezonderd de advocaatkosten).
Voorts is er sprake van directe schade in de vorm van productieverlies doordat medewerkers van Vicoma veel tijd in dit dossier hebben moeten stoppen, bijeenkomsten voor het personeel moesten worden verzorgd en de pensioenkwestie lange tijd voor onrust op de werkvloer en een negatieve atmosfeer heeft gezorgd (met als gevolg motivatie- en dus productieverlies). Vicoma schat deze schadepost tot op heden op € 50.000,--.
Tot slot is er sprake van indirecte schade doordat werknemers Vicoma hebben aangesproken uit hoofde van de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van de achterblijvende opbouw, die weer het gevolg is van de hoge kostenlading die aan de Nieuwe Regeling inherent is, en de schade als gevolg van tegenvallende pensioenuitkomsten. Dit is terug te voeren op de volledig tekortschietende informatieverstrekking van Thoma. Thoma heeft een regeling geadviseerd met een te hoge kostenlading, zodat met een te hoge premie een te lage pensioenopbouw is gegenereerd. De omvang van deze door Thoma te vergoeden schade zal in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.
Van het aldus berekende schadebedrag moeten worden afgetrokken de redelijke
(advies-)kosten die bij een ingrijpende herziening van de pensioenregeling zonder meer zouden zijn gemaakt. Die kosten liggen tussen de € 25.000,-- en € 50.000,--.
Vicoma verzoekt, voor zoveel nodig op grond van artikel 843a Rv, Thoma te veroordelen tot overlegging van stukken waaruit de kostenstructuur van de Nieuwe Regeling, althans de door Thoma van Aegon ontvangen provisie, blijkt.
4. Het verweer
4.1. Thoma concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. Vicoma niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Vicoma in de kosten van het geding;
b. Vicoma zal veroordelen om de proceskosten te voldoen binnen 14 dagen nadat het vonnis is gewezen, en -voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
c. Vicoma zal veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen nadat het vonnis is gewezen en -voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2. Thoma voert de navolgende verweren aan.
De Oude Regeling was goed, maar leende zich niet voor flexibilisering en individualisering. De Oude Regeling zou in de toekomst onbetaalbaar worden door fors stijgende kosten. Thoma had ontdekt dat Vicoma in het verleden te weinig premie had ingehouden bij haar werknemers. Mede om die reden wilde Vicoma haar pensioenregeling graag wijzigen. Om de door Vicoma gewenste flexibiliteit te bieden, dienden de werknemers te beschikken over een eigen polis. De werknemers konden deze polis desgewenst meenemen naar een andere werkgever.
Vicoma was met de ontvangst van het rapport van ABN AMRO van 28 juli 2006 bekend met het beweerdelijk gebrek in de prestatie van Thoma met betrekking tot de kostenlading en het semi-collectieve karakter van de Nieuwe Regeling, althans had Vicoma dat gebrek redelijkerwijze moeten ontdekken. Met de (bijzondere) risico’s van de Nieuwe Regeling, inhoudende dat de premievrije/afkoopwaarde van polissen van (ex)werknemers te laag zouden zijn in vergelijking tot de betaalde premies was Vicoma in ieder geval al voor 1 augustus 2007 bekend, althans had Thoma het beweerde gebrek in de prestatie van Thoma redelijkerwijze moeten ontdekken. Door Thoma eerst op 6 november 2008 aansprakelijk te stellen, heeft Vicoma op grond van artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) haar recht verwerkt om op deze beweerde gebreken een beroep te doen.
Thoma heeft wel voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. De voor- en nadelen van de Oude en de Nieuwe Regeling zijn uitgelegd aan Vicoma en aan alle werknemers in de individuele adviesgesprekken die Thoma met hen heeft gevoerd. Daarbij is ook het beleggingsrisico, dat ook al in 2001/2002 een feit van algemene bekendheid was en waarvoor Thoma niet behoefde te waarschuwen, ter sprake gekomen. Thoma heeft nooit gesuggereerd dat van een beleggingsrisico geen sprake zou zijn. Met Vicoma is uitdrukkelijk besproken dat met het uiteindelijke kapitaal het pensioen dient te worden aangekocht en dat de hoogte van het pensioen afhankelijk is van (onder meer) de rekenrente op de pensioendatum. Dit maakte dat de Nieuwe Regeling voor Vicoma betaalbaarder is dan de Oude Regeling. Dit is ook verwoord in onder meer de toelichting aan de werknemers van Vicoma van eind november/ begin december 2001. Vicoma en haar werknemers waren er van op de hoogte dat bij de Nieuwe Regeling geen recht bestaat op een bepaalde pensioenuitkomst. Dat de kosten een drukkende werking hebben op het rendement spreekt voor zich, maar is ook uitgelegd in de voorlichting door Thoma. Dat bij uitdiensttreding het tijdsevenredige kapitaal op de pensioendatum wordt meegegeven, is ook verschillende malen uitgelegd en dat daarbij beleggingsrisico speelt is een uitvloeisel van het algemene beleggingsrisico van de Nieuwe Regeling en spreekt dusdanig vanzelf dat Vicoma en haar werknemers hiermee bekend moeten worden geacht. In zoverre heeft Thoma haar zorgplicht niet geschonden.
Met betrekking tot de kostenlading van de Nieuwe Regeling zijn door Vicoma en haar werknemers verschillende keren vragen gesteld, maar die kon Thoma niet beantwoorden omdat Aegon (evenals andere verzekeraars) geen gedetailleerde informatie gaf over de precieze opbouw van de pensioenpremie (en meer in het bijzonder het kostendeel daarvan) en dat Aegon (en andere verzekeraars) die informatie ook niet gaven aan de tussenpersoon, zoals Thoma. Voor dit gebrek aan informatie dient Vicoma Aegon aan te spreken. Aegon was op grond van de in 2001/2002 geldende regelgeving tot het geven van dergelijke informatie niet verplicht.
Voor Vicoma en haar werknemers was die informatie ook niet van belang. De kosten waren wel verwerkt in de voorbeeldkapitalen en deze kapitalen zullen, afgewogen tegen de prijs die betaald moet worden (de bruto premie) en de risico’s die worden gelopen, bepalend zijn geweest voor de keuze van Vicoma en haar werknemers voor de Nieuwe Regeling dan wel voor continuering van de Oude Regeling. Aegon kwam bij een vergelijking met de tarieven van andere verzekeraars, steeds als beste uit de bus, zodat Aegon ten opzichte van andere marktpartijen wel een betere kostenstructuur moest hebben.
Indien de Nieuwe Regeling een zuiver collectieve regeling zou zijn geweest (in plaats van een semi-collectieve regeling), zouden vele werknemers van Vicoma deze flexibiliteit niet hebben gehad. De Nieuwe Regeling sloot het beste aan op de doelstellingen van Vicoma. Qua kostprijs verschilt de Nieuwe Regeling niet met een zuiver collectieve pensioenregeling. De beschikbare premie is in beide gevallen gebaseerd op dezelfde staffels. In beide gevallen is aard en omvang van de dienstverlening ten behoeve van de individuele werknemers hetzelfde. De kosten daarvan worden in beide gevallen in mindering gebracht op de beschikbare premie. De Nieuwe Regeling kwam in vergelijking met producten van andere verzekeraars steeds als beste uit de bus (zodat de regeling van Aegon dan ook wel een lagere kostenlading moet hebben). Het verwijt dat Thoma aan Vicoma geen semi-collectieve regeling had mogen adviseren is ongegrond. De kosten die in het rapport van de Hay Group worden genoemd, zijn niet met verificatoire gegevens onderbouwd, zodat die kosten niet kunnen worden gecontroleerd. Uit de stukken die de Hay Group van de collectieve regeling van Aegon heeft bijgevoegd, blijkt niet dat deze regeling dezelfde flexibiliteit voor de werknemers bood als de Nieuwe Regeling. De Hay Group heeft de Nieuwe Regeling dus vergeleken met een pensioenregeling die niet zou hebben voldaan aan de wensen en doelstelling van Vicoma zoals zij deze destijds aan Thoma heeft kenbaar gemaakt. Het rapport van de Hay Group geeft bovendien een vertekend beeld van de marktconforme kosten. In de Nieuwe Regeling worden -anders dan waarvan de Hay Group uitgaat- (afgezien van het percentage over de premie, dat in de loop der tijd door Aegon is verlaagd van 5% tot 2% ) gedurende de looptijd van de verzekering geen aan- en verkoopkosten in rekening gebracht aan de individuele werknemer. Ook niet bij de aankoop van het pensioen op de einddatum. De Hay Group heeft ten onrechte de (doorlopende) provisie buiten beschouwing gelaten. Advisering is niet gratis. Voor zover Vicoma meent dat de provisie niet ten laste van de premie had mogen worden gebracht, ligt het op de weg van Vicoma om het bedrag van de provisie in de polissen van de deelnemers te storten. Voor zover Vicoma al jegens de werknemers met keuze een verplichting zou hebben om hen te compenseren, geldt dit niet jegens werknemers die na 1 januari 2002 bij Vicoma in dienst zijn getreden. De Hay Group heeft daarmee geen rekening gehouden bij haar kostenberekening.
Vicoma heeft door de kosten van de Nieuwe Regeling geen schade geleden, nu deze kosten niet door Vicoma zijn gedragen, maar in mindering zijn gebracht op de premie die Vicoma aan haar werknemers ter beschikking heeft gesteld. De beschikbare premie is vastgesteld conform de afgesproken premiestaffels en de hoogte van de premie is niet afhankelijk van de kosten van de pensioenregeling. Het werkgeversdeel van de premies zou ook bij een lagere kostenlading gelijk zijn gebleven. Het argument van Vicoma dat met een lagere beschikbare premie hetzelfde pensioen had kunnen worden opgebouwd indien sprake zou zijn geweest van lagere kosten gaat niet op. Tegenover de afsluitprovisie stond een omvangskorting die meer dan marktconform was alsmede een sterftetafel waarmee een garantiekapitaal op de pensioendatum kon worden aangeboden dat door geen enkele andere verzekeraar werd aangeboden. De Hay Group heeft daarmee geen rekening gehouden. Het enkele feit dat er wellicht mogelijkheden waren om de pensioenregeling van Vicoma goedkoper uit te voeren, betekent niet dat deze goedkopere uitvoering ook even goed was en dat Thoma een beroepsfout zou hebben gemaakt door de Nieuwe Regeling te adviseren.
Aanvankelijk wenste Vicoma in het kader van de Nieuwe Regeling een streefregeling. De Belastingdienst bleek die regeling niet meer te accepteren. Vicoma heeft -nadat Thoma bij brief van 8 november 2001 (productie 13 van Thoma) vragen van Vicoma had beantwoord en Vicoma zich ook heeft laten adviseren door Aegon, Aecum en [lid pensioencommissie Vicoma]- uiteindelijk bewust gekozen om binnen de Nieuwe Regeling uit te gaan van een beschikbare premieregeling zoals voorgesteld door Aecum (met Aegon als verzekeraar). Thoma heeft Vicoma geadviseerd om werknemers die minder dan 10 jaar in het nieuwe contract zouden zitten, te verplichten om in de Oude Regeling te blijven zitten. Deelnemers met een langere looptijd dan 10 jaar zouden bij belegging in het daarvoor in aanmerking komende Mixfonds en het Rentefonds altijd aanspraak kunnen maken op een gegarandeerd rendement van 3% en op deze manier minimaal een gelijkwaardig pensioen hebben als in de Oude Regeling. De werknemers van Vicoma waren verplicht om 50% van de beschikbare premie te beleggen in het Mixfonds van Aegon, in welk fonds sprake is van een garantierendement. De werknemers van Vicoma hebben, nadat zij over de consequenties van de keuze voor continuering van de bestaande pensioenregeling en de deelname aan de Nieuwe Regeling waren voorgelicht middels schriftelijke informatie van en persoonlijke adviesgesprekken met Thoma (en in voorkomend gevallen hun privé-adviseurs), een weloverwogen keuze gemaakt voor deelname aan de Nieuwe Regeling dan wel continuering van de Oude Regeling.
Zou de kostenlading inderdaad te hoog zijn geweest, hetgeen Vicoma dient aan te tonen, dan geldt dat Aegon dat naar aanleiding van de woekerpolis-affaire heeft gecorrigeerd, voor zover haar kosteninhoudingen uitkwamen boven de aanbevolen kostennorm. Voor zover de kosteninhoudingen van Aegon onder bedoelde norm lagen, waren die inhoudingen niet te hoog.
Voor zover de kostenlading van de Nieuwe Regeling te hoog zou zijn vanwege de provisie van Thoma, is van belang dat Vicoma zich ook al voorafgaande aan het sluiten van de Nieuwe Regeling bewust was van de hoogte van de provisie van Thoma. Thoma heeft aan Vicoma voorgerekend dat 8% recht doet aan de dienstverlening van Thoma. Thoma heeft aangeboden om op feebasis te werken, maar dat heeft Vicoma niet geaccepteerd. Op 4 juli 2001 heeft Thoma expliciet aangegeven dat de kosten op dat moment ongeveer NLG 150.000,--
(€ 68.067,--) bedroegen (productie 33 van Thoma). Betwist wordt dat de gebruikelijke advieskosten bij een ingrijpende wijziging van de pensioenregeling tussen de € 25.000,-- en
€ 50.000,-- zouden liggen.
Thoma betwist dat indien zij de (bijzondere) risico’s van de Nieuwe Regeling nog uitdrukkelijker onder de aandacht van Vicoma en haar werknemers zou hebben gebracht en betrokkenen wel inzicht zouden hebben gehad in de diverse kostensoorten als onderdeel van de bruto premie, dat Vicoma en haar werknemers van de Nieuwe Regeling zouden hebben afgezien. Vicoma heeft niet onderbouwd waarom zij en/of haar werknemers bij een gelijke prognose omtrent het eindkapitaal zou/zouden hebben afgezien van de Nieuwe Regeling.
Van directe schade van Vicoma is geen sprake. Vicoma is niet aansprakelijk jegens haar werknemers, in ieder geval niet jegens werknemers die na 1 januari 2002 in dienst zijn getreden. De gevorderde adviseurskosten zijn niet, dan wel onvoldoende gespecificeerd. Deze kosten zijn ook in belangrijke mate kosten ter voorbereiding van gedingstukken, zodat deze kosten onder de proceskostenveroordeling vallen. Deze kosten zijn buitenproportioneel en voldoen daarmee niet aan de dubbele redelijkheidstoets.
Thoma betwist dat Vicoma productieverlies heeft geleden. Het ter zake gevorderde bedrag van € 50.000,-- is niet onderbouwd. Deze schade kan Thoma niet worden toegerekend als gevolg van de beweerde beroepsfouten. Naast vergoeding van directe schade kan Vicoma geen vergoeding van indirecte schade vorderen. Wettelijke rente is eerst verschuldigd voor zover Vicoma met betaling van de betreffende geldsbedragen in verzuim zou zijn. Daarvoor dienen deze bedragen wel opeisbaar te zijn. Daarvan is geen sprake voor wat betreft de kosten die na
6 november 2008 respectievelijk 17 juni 2009 zijn gemaakt.
[lid pensioencommissie Vicoma] heeft, mede in haar hoedanigheid van lid van de pensioencommissie van Vicoma, zowel Vicoma als haar werknemers geadviseerd over onder meer de keuze voor een beschikbare premieregeling (in plaats van een streefregeling). Voor zover al sprake zou zijn geweest van een pensioenregeling met zodanig grote risico’s en een zodanig grote dan wel onduidelijke kostenlading dat de Nieuwe Regeling niet had mogen worden geadviseerd, zou [lid pensioencommissie Vicoma] Vicoma en haar werknemers hebben moeten adviseren daarvoor niet te kiezen. [lid pensioencommissie Vicoma] heeft dit niet gedaan, hetgeen, nu [lid pensioencommissie Vicoma] als hulppersoon van Vicoma dient te worden aangemerkt, aan Vicoma kan worden toegerekend. Een eventuele vergoedingsplicht van Thoma dient daarom te worden verminderd uit hoofde van artikel 6:101 BW Pro. Het verschil in deskundigheid tussen Vicoma en Thoma wordt door de betrokkenheid van [lid pensioencommissie Vicoma] gecompenseerd, terwijl Vicoma in de persoon van de heer [naam] ook voldoende pensioendeskundigheid in huis had. Mede gelet op de ernst van de wederzijds gemaakte fouten alsmede de overige omstandigheden van het geval, dient de beweerde schade van Vicoma geheel voor haar eigen rekening te blijven.
Indien Vicoma de Oude Regeling zou hebben gecontinueerd zou Vicoma meer pensioenkosten hebben gemaakt dan nu het geval is onder de Nieuwe Regeling. Met de Nieuwe Regeling heeft Vicoma kosten bespaard, wat als een voordeel dient te worden aangemerkt dat krachtens artikel 6:100 BW Pro in mindering strekt op de schade. Aangezien de compensatie die Vicoma haar werknemers kennelijk heeft beloofd, per saldo zal neerkomen op een continuatie van de Oude Regeling, valt de beweerde vordering van Vicoma jegens Thoma tegen dit voordeel weg.
De gevorderde overlegging van /inzage in overeenkomsten of andere documenten in relatie tot Aegon waaruit de kostenstructuur van de Nieuwe Regeling blijkt, althans de door Thoma van Aegon ontvangen provisie kunnen niet worden beschouwd als bepaalde gegevens in de zin van artikel 843a Rv. De stukken waarvan Vicoma inzage vordert bestaan niet, voor zover het de kostenstructuur betreft. Bovendien is deze kostenstructuur en de door Thoma ontvangen provisie Vicoma inmiddels duidelijk, zodat Vicoma ook geen belang heeft bij dit onderdeel van de vordering. De gevorderde dwangsom is buitenproportioneel.
5. De beoordeling
5.1. In deze procedure staat de vraag centraal of Thoma in het kader van haar advisering aan Vicoma over een nieuwe pensioenregeling heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Hoever de zorgplicht van de opdrachtnemer reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het licht van deze toetsnorm is in deze niet maatgevend welk advies in 2001/2002 het best mogelijke advies zou zijn geweest.
5.2. Vicoma heeft gesteld dat Thoma haar en/of haar werknemers niet gewezen heeft op de bijzondere risico’s die aan de Nieuwe Regeling verbonden zouden zijn. Het eerste verwijt dat Vicoma in dit verband aan Thoma maakt is dat Thoma ten onrechte de indruk heeft gewekt dat met de premies voor een pensioen wordt gespaard, in plaats van er op te wijzen dat de premies werden belegd, met alle risico’s van dien.
5.3. Dit betoog treft geen doel. Immers, zowel in het aan Vicoma verstrekte advies (productie 1 van Thoma) als in de door Thoma (mede) ten behoeve van de werknemers van Vicoma vervaardigde Toelichting (productie 8 van Vicoma), wordt op niet mis te verstane wijze op meerdere plaatsen aangegeven dat de premies worden belegd in een of meer ter keuze van de individuele werknemers staande fondsen en dat de werknemers indien zij met pensioen wensen te gaan, met het opgebouwde kapitaal pensioenrechten dienen aan te kopen. Thoma heeft van al de aangeboden beleggingsfondsen een omschrijving gegeven en daarbij op voldoende duidelijke wijze de aandacht gevestigd op het feit dat de fondsen verschillende risicoprofielen kenden en dat het aan de individuele werknemer is om uit de fondsen een keuze te maken. Tot de in het advies aan Vicoma omschreven vijf beleggingsfondsen behoren twee fondsen (Rentefonds en Mixfonds) waarbij sprake is van een garantierendement indien minimaal een aaneengesloten periode van tien jaar voorafgaand aan de einddatum, de waarde van de verzekering in dit fonds wordt belegd.
Thoma heeft in haar advies aan Vicoma het Mixfonds als een uniek garantieproduct onder de aandacht gebracht en dit fonds ook als rekenvoorbeeld gebruikt voor de te verwachten kapitalen. Ten aanzien van de overige door Thoma in haar advies vermelde fondsen was geen sprake van gegarandeerde kapitalen aan het einde van de looptijd. Dit is door Thoma in haar brief van 20 december 2001 (productie 21 van Thoma) nog eens duidelijk onder de aandacht van de werknemers van Vicoma gebracht. Ook in 2001/2002 moet het voor Vicoma en haar werknemers duidelijk zijn geweest dat beleggen (met name in aandelen) het risico inhoudt dat de uitkomst van de belegging op het moment dat met het opgebouwde kapitaal pensioenrechten moeten worden aangekocht (aanzienlijk) kan tegenvallen. De sterk negatieve invloed die “11 september 2001” heeft gehad op de aandelenkoersen, kan in redelijkheid niet aan Vicoma en haar werknemers zijn ontgaan. Nu het ook in 2001/2002 een feit van algemene bekendheid is dat aandelen niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen, rustte op Thoma niet de verplichting om nog eens expliciet te wijzen op het risico dat bij het toetreden tot de Nieuwe Regeling de pensioenuitkomsten zouden kunnen tegenvallen. Dat in de door Thoma gegeven schriftelijke informatie wordt gesproken over “spaarpot”, “sparen” en “spaarpremie”, wil niet zeggen dat Vicoma en haar werknemers er in weerwil van de overige schriftelijke informatie in redelijkheid vanuit mochten gaan dat aan deelname aan de Nieuwe Regeling voor de werknemers van Vicoma geen enkel financieel risico zou zijn verbonden. Het woord “spaarpot” is door Thoma dan ook veeleer in overdrachtelijke zin gebruikt. Onjuist is het gebruik van het woord “spaarpot” overigens niet, omdat het op zichzelf juist is dat door middel van premie-inleg en beleggingen wordt gespaard voor een pensioen. Voor de stelling van Vicoma dat Thoma in haar schriftelijke informatie de suggestie heeft gewekt dat deelname aan de Nieuwe Regeling voor de werknemers van Vicoma geen risico zou (kunnen) inhouden, is dan ook geen steun te vinden in het feitenmateriaal.
Opgemerkt wordt nog dat de in het advies van Thoma en in de Toelichting voorkomende passage: “Naast een mogelijk gegarandeerd rendement op de spaarpremie, zal in de fondsen koerswinst worden gemaakt.”, niet los kan worden gezien van de overige schriftelijke informatie. In geen geval kunnen Vicoma en haar werknemers daaraan in redelijkheid de gevolgtrekking verbinden dat de koersen van de beleggingen altijd zouden stijgen. Meer dan een -reële- mogelijkheid dat op de lange termijn koerswinst zou kunnen worden behaald mochten Vicoma en haar werknemers dan ook niet verwachten.
5.4. Ook is in de door Thoma aan Vicoma en haar werknemers verstrekte informatie voldoende duidelijk verwoord dat met het opgebouwde kapitaal een pensioen moet worden aangekocht en dat de hoogte daarvan afhankelijk is van de door de verzekeraar op dat moment gehanteerde rentepercentages. Uit deze informatie hadden Vicoma en haar werknemers kunnen en moeten afleiden dat mede daardoor een garantie over de hoogte van de individuele pensioenuitkeringen niet kon worden gegeven.
5.5. In het licht van het vorenstaande is ongegrond het verwijt dat Thoma destijds eenzijdige voorlichting heeft gegeven en alleen de voordelen van de Nieuwe Regeling onder de aandacht van Vicoma en haar werknemers heeft gebracht en niet de nadelen. Thoma mocht -mede naar aanleiding van de door haar verstrekte informatie- er van uit gaan dat Vicoma en haar werknemers zich bewust waren van het belangrijkste nadeel, te weten het risico dat bij belegging in aandelen het eindkapitaal (aanzienlijk) lager zou kunnen uitvallen.
5.6. Bij dit alles mag niet onvermeld blijven dat Vicoma niet heeft weersproken de stelling van Thoma dat deelnemers met een langere looptijd dan 10 jaar bij belegging in het daarvoor in aanmerking komende Mixfonds en het Rentefonds altijd aanspraak zouden kunnen maken op een gegarandeerd rendement van 3% (hetgeen ook in het advies van Thoma en in de Toelichting wordt vermeld) en op deze manier minimaal een gelijkwaardig pensioen hebben als in de Oude Regeling. In zoverre voldeed de Nieuwe Regeling (naast de flexibiliteit voor de individuele werknemers) derhalve aan de wens van de directie van Vicoma. Vicoma heeft evenmin weersproken dat Thoma aan haar heeft geadviseerd om werknemers die naar verwachting nog maar minder dan 10 jaar zouden deelnemen aan de pensioenregeling niet onder de Nieuwe Regeling te laten vallen, maar voor hen de Oude Regeling te laten gelden. Dat kan met het oog op de belangen van de individuele werknemers niet anders dan als een prudent advies worden beschouwd.
5.7. Het verwijt dat Thoma aan Vicoma en haar werknemers geen informatie heeft gegeven over de kostenlading van de Nieuwe Regeling, veronderstelt dat Thoma op dit punt méér wist, dan wel behoorde te weten, dan dat zij aan Vicoma en haar werknemers heeft medegedeeld.
Hierbij dient voorop te worden gesteld dat het daarbij gaat om de kennis die Thoma ten tijde van het uitbrengen van het advies had of op grond van de door haar gepretendeerde deskundigheid behoorde te hebben. In 2001/2002 speelde de problematiek van de “woekerpolis” nog niet. Eerst met de “woekerpolisaffaire” werd voor iedereen duidelijk dat de kosten die door veel verzekeraars werden doorberekend (door met de premie aangekochte waarden te verkopen om daarop de kosten van de verzekeraar te verhalen) zo hoog waren dat dit zeer negatieve gevolgen had voor het beleggingsresultaat.
5.8. In 2001/2002 bestond er nog geen wetgeving die op aanbieders van financiële producten als de onderhavige (veelal een verzekeraar) de verplichting legde om de afnemer van dergelijke producten volledig inzicht te verschaffen in de kosten die door de aanbieder werden ingehouden op de te beleggen premie.
Ten tijde van het advies van Thoma was ter zake voor verzekeraars als Aegon richtinggevend de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1998 (Riav 1998), inwerking getreden op 1 januari 1999.
Op grond van artikel 2, lid 2 sub q van de Riav 1998 moest de verzekeringnemer schriftelijk
in kennis worden gesteld van de invloed van kosten en risicopremies(s) ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst. In artikel 2, lid 2 sub r was de verplichting opgenomen om kosten die naast de bruto premie in rekening werden gebracht en die dus niet waren verwerkt in het netto voorbeeldkapitaal -als zodanig en in kwantitatieve zin- te vermelden. Uit de toelichting op de Riav 1998 blijkt dat bedoelde kwantitatieve weergave uitdrukkelijk was beperkt tot de kostensoorten die niet al in de bruto premie en het netto voorbeeldkapitaal waren verwerkt, zoals bijvoorbeeld de switchkosten bij beleggingsverzekeringen. De wel in het voorbeeldkapitaal verwerkte kosten behoefden derhalve niet afzonderlijk te worden vermeld (Staatscourant 1998,134, bladzijde 9).
De wetgever heeft tot 2008 (toen het Besluit van 10 december 2007 tot wijziging van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft in werking trad) op het punt van de transparantie van kosten bewust er voor gekozen om deze vorm te geven door verzekeraars te verplichten in hun pre-contractuele informatie het effect van kosten op de bij bepaalde voorbeeld fondsrendementen behorende eindkapitalen te laten zien. Daarbij is door de wetgever bewust niet gekozen voor informatieplichten over de nominale of procentuele hoogte van de individuele of de totale kosten en ook niet voor een informatieplicht met betrekking tot de berekenings- en verrekeningswijze van de kosten. Het verstrekken van bedoelde gedetailleerde informatie zou volgens de indertijd vigerende inzichten en opvattingen afbreuk doen aan de noodzakelijk geachte vergelijkbaarheid van de verschillende producten van verschillende aanbieders. Dit laatste hangt mede samen met het feit dat de kostenstructuur van de producten van verzekeraars en andere financiële instellingen onderling sterk kunnen verschillen. Voor de consument werd uitsluitend van belang geacht wat de hoogte van de te betalen eindprijs is.
5.9. Het verweer van Thoma dat Aegon haar in 2001/2002 geen (voldoende) inzicht wenste te verschaffen in de kostenstructuur (kostenlading) van het betreffende product FlexSys, zodat Thoma die informatie ook niet aan Vicoma kon doorgeven, komt daarmee voldoende overtuigend voor. Voorts heeft Vicoma niet gesteld dat Thoma destijds wel op de hoogte was of had moeten zijn van het percentage van de bruto premie dat door Aegon werd ingehouden voor de voldoening van de kosten van Aegon. Meer in het bijzonder heeft Vicoma niet gesteld dat Thoma destijds wist dan wel behoorde te weten dat Aegon naast de overige kosten de door haar aan Thoma betaalde provisie op zodanige wijze ten laste van de inleg van de individuele werknemers van Vicoma zou brengen, dat de opbrengst die de individuele werknemers verwachtten te kunnen behalen met hun beleggingen daardoor zodanig ongunstig zou worden beïnvloed, dat eigenlijk op voorhand al vast stond dat de door Thoma als reëel geprognostiseerde eindkapitalen bij lange na niet zouden kunnen worden behaald.
Bij dit alles komt dat niet weersproken is dat Thoma onderzoek heeft gedaan, waarbij de tarieven van andere verzekeraars zijn vergeleken, waaruit voor Thoma volgde dat Aegon een betere kostenstructuur had.
5.10. Het feit dat Aegon aan Thoma geen (voldoende) inzicht wenste te verschaffen in de kostenstructuur van het betreffende product FlexSys, komt in de relatie tussen Vicoma en Thoma dan ook voor rekening en risico van Vicoma. Thoma kan in haar relatie tot Vicoma niet verweten worden dat in 2001/2002 bij Thoma het inzicht ontbrak in de kostenstructuur van de Nieuwe Regeling en met name de uitwerking daarvan op het uiteindelijke eindkapitaal, dat de grondslag vormt voor de pensioenuitkeringen aan de individuele werknemers.
Die onduidelijkheid behoefde voor Thoma geen beletsel te zijn om Vicoma te adviseren om de Nieuwe Regeling in te voeren. Bij dit alles mag ook niet onvermeld blijven dat Vicoma zelf heeft ervaren dat Thoma over de kostenlading van de Nieuwe Regeling desgevraagd geen voor Vicoma bevredigende informatie kon geven en Vicoma ondanks dit gemis aan de door Vicoma als essentieel beschouwde informatie, toch heeft gekozen voor de Nieuwe Regeling. Aan de stelling van Vicoma dat Thoma ten tijde van de advisering heeft beweerd dat de kostenlading laag was, komt in het licht van het vorenstaande geen zelfstandige betekenis toe. Vicoma mocht die uitlating immers niet beschouwen als een garantie, nu Thoma aan haar geen duidelijkheid kon verstrekken over de kostenlading van de Nieuwe Regeling.
5.11. In het verlengde daarvan ligt dat de stelling van Vicoma, dat zonder de gewraakte handelwijze van Aegon sprake zou zijn geweest van lagere productiekosten, zodat in dat geval met een lagere premie zou hebben kunnen worden volstaan om hetzelfde pensioen te bereiken, waardoor ook het werkgeversdeel van Vicoma (haar kosten van de pensioenregeling) lager zouden zijn, Vicoma in haar relatie tot Thoma niet kan baten. Die stelling van Vicoma, indien juist, is immers het gevolg van de weinig transparante houding van Aegon met betrekking tot de kosten, waarvoor Thoma in haar relatie tot Vicoma rechtens geen verwijt treft.
5.12. Vicoma heeft Thoma voorts verweten dat zij heeft nagelaten te waarschuwen voor het feit dat werknemers van Vicoma bij ontslag nadeel zouden kunnen ondervinden, indien zij deelname aan de Nieuwe Regeling beëindigden en sprake was van waarde-overdracht naar een nieuwe pensioenregeling (van de opvolgend werkgever). Dit nadeel zou hierin bestaan dat bij waarde-overdracht kostenverrekening plaats vindt, waardoor een substantieel gedeelte van de opgebouwde waarde als het ware verdampt. Thoma heeft niet betwist dat zij op de hoogte was van dit negatieve aspect van de Nieuwe Regeling.
Vicoma heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat zij van invoering van de Nieuwe Regeling zou hebben afgezien, indien Thoma die waarschuwing wel zou hebben gegeven. Het is eveneens de vraag of individuele werknemers die wel voor de Nieuwe Regeling hebben gekozen -ongeveer de helft van alle werknemers- daarvan zouden hebben afgezien indien zij nadrukkelijk op het hier bedoelde risico zouden zijn gewezen. Daarbij komt dat Thoma in haar schriftelijke voorlichting met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat uittredende werknemers ook er voor konden kiezen om onder dezelfde voorwaarden als voordien hun deelname aan de Nieuwe Regeling te continueren. Vicoma heeft niet gesteld dat die mogelijkheid in werkelijkheid niet heeft bestaan. Dit betekent dat het nadeel van de kostenverrekening dat door Vicoma hier wordt bedoeld, zich niet behoefde voor te doen. Het advies van Thoma om de Nieuwe Regeling in te voeren, ondanks dat niet is gewaarschuwd voor de kostenverrekening bij ontslag, wordt daardoor niet een advies dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder de gegeven omstandigheden niet zou hebben gegeven.
5.13. Vicoma heeft er nog op gewezen dat het voor Thoma in 2001/2002 mogelijk zou zijn geweest om een ander product, te weten het PensioenBeleggingsplan van Aegon, aan te bevelen, wat tot een bedrag van € 369.864,-- minder aan kosten (als verschil tussen de betaalde premie en het daadwerkelijk in de polis geïnvesteerde bedrag) zou hebben geleid dan onder de Nieuwe Regeling. Afgezien van het feit dat het door Vicoma als productie 24 overgelegde rapport van de HayGroup d.d. 25 november 2010 die stelling bepaald niet overtuigend heeft onderbouwd, omdat telkens met verder niet onderbouwde totaalbedragen wordt gewerkt, heeft Thoma bij conclusie van dupliek aangevoerd dat beide producten niet onderling zijn te vergelijken, omdat het PensioenBeleggingsplan, een collectieve regeling, voor individuele werknemers niet de mogelijkheid inhield om hun pensioenrechten af te stemmen op hun individuele wensen en persoonlijke omstandigheden. Dit laatste was wel één van de doelstellingen van Vicoma. Vicoma heeft op dit verweer van Thoma niet kunnen responderen. Vicoma zal die gelegenheid ook niet behoeven te worden geboden. Uit de door Aegon gegeven informatie met betrekking tot het PensioenBeleggingsplan (productie 25 van Vicoma, bijlage II) wordt immers over de hoogte van de provisie en de invloed daarvan op het beleggingsresultaat uitdrukkelijk geen informatie verstrekt. Mede gelet op deze onduidelijkheid is met het rapport van de HayGroup niet aangetoond dat het PensioenBeleggingsplan tot een aanzienlijk lagere kostenlading en daarmee een aanzienlijk hoger rendement zou hebben geleid dan de Nieuwe Regeling. Dit betekent dat Vicoma niet voldoende heeft gesteld, laat staan heeft aangetoond dat Vicoma en/of haar werknemers met een keuze voor het PensioenBeleggingsplan aanzienlijk “beter af” zouden zijn geweest dan met de Nieuwe Regeling, laat staat dat dat voor Thoma in 2001/2002 duidelijk was geweest, dan wel had moeten zijn.
Bij deze stand van zaken komt geen zelfstandige betekenis toe aan de door Vicoma opgeworpen stelling dat Thoma bewust en slechts met het oog op haar eigen belangen heeft gekozen voor de Nieuwe Regeling omdat zij daarbij voor iedere individuele polis provisie ontving, terwijl Thoma bij een collectieve regeling, zoals het PensioenBeleggingsplan, maar éénmaal provisie zou hebben gekregen.
5.14. Niet gezegd kan worden dat het advies van Thoma om voor een semi-collectieve regeling te kiezen kan worden gekwalificeerd als een advies dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden niet zou hebben mogen geven. Immers, Vicoma heeft niet aangetoond dat Thoma met de kennis van 2001/2002 (of beter gezegd: het ontbreken van die kennis, omdat verzekeraars zoals Aegon geen volledige informatie gaven over de kostenlading) had moeten begrijpen dat de Nieuwe Regeling, zowel voor Vicoma als haar werknemers beduidend onvoordeliger was, dan het geval zou zijn geweest indien voor een collectieve polis zou zijn gekozen. Overigens heeft Thoma betwist dat een regeling op basis van semi-collectieve polissen zonder meer nadeliger is dan een collectieve regeling.
5.15. Het enkele feit dat Vicoma heeft gesteld dat zij inmiddels er in is geslaagd een
-overigens niet overgelegde- pensioenregeling voor haar werknemers te treffen die sterk overeen zou komen met de Oude Regeling, wil nog niet zeggen dat Thoma Vicoma destijds verkeerd heeft geadviseerd. Vicoma heeft immers met het door haar als productie 23 overgelegde rapport van ABN AMRO d.d. 28 juli 2006, het rapport van de Hay Group van 19 november 2010 (productie 24 van Vicoma) en het door Vicoma als productie 27 overgelegde memorandum van Sprenkels & Verschuren d.d. 19 mei 2011 niet aangetoond dat er in 2001/2002 voor haar beter passende alternatieven voorhanden waren dan de Nieuwe Regeling. Meer in het bijzonder heeft Vicoma met bedoelde rapporten niet aangetoond dat er in 2001/2002 een andere pensioenregeling/andere pensioenregelingen had(den) kunnen worden getroffen die enerzijds voldeed (voldeden) aan haar doelstellingen (waaronder de flexibiliteit voor haar werknemers) en anderzijds niet behept was (waren) met de nadelen (waaronder het beleggingsrisico indien in aandelen zou worden belegd en de hoge kostenlading) die zijn verbonden aan de Nieuwe Regeling en voorts dat die alternatieve regeling(en) aanzienlijk goedkoper voor Vicoma en haar werknemers zou(den) zijn uitgevallen en/of tot aanzienlijk hogere eindkapitalen zou(den) hebben geleid dan het geval is in de Nieuwe Regeling.
5.16. Op grond van het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat Thoma toerekenbaar tekortgeschoten is, dan wel dat Thoma jegens Vicoma onrechtmatig heeft gehandeld. Tot schadevergoeding is Thoma dan ook niet jegens Vicoma gehouden.
5.17. Bij deze stand van zaken heeft Vicoma geen belang meer bij veroordeling van Thoma om de door Vicoma verlangde informatie over te leggen. Bij dit alles komt dat Thoma heeft gesteld dat de door Vicoma verlangde informatie over de door Aegon (in 2001) gehanteerde kostenlading niet voorhanden is en dat Vicoma haar stelling dat zij geen inzicht had in de hoogte van de door Thoma van Aegon ontvangen provisie -na de gemotiveerde betwisting door Thoma- bij haar conclusie van repliek niet langer heeft gehandhaafd, zodat ook om die reden het belang bij dit onderdeel van de vordering ontbreekt.
5.18. De vorderingen van Vicoma worden alle afgewezen, zonder dat nog op de overige stellingen en weren behoeft te worden ingegaan.
5.19. Vicoma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Thoma worden begroot op:
- griffierecht € 4.951,00
- salaris advocaat € 7.740,00 (3,0 punten × tarief VII € 2.580,00, per punt)
Totaal € 12.691,00
5.20. De door Thoma gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
5.21. Daar waar Vicoma met betaling van de proceskosten en de nakosten niet eerder in verzuim kan zijn, indien zij met betaling in gebreke blijft nadat het vonnis aan haar is betekend, zal ten aanzien van de vordering tot betaling van wettelijke rente over deze kosten als na te melden worden beslist.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Vicoma in de proceskosten, aan de zijde van Thoma tot op heden begroot op € 12.691,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, indien betaling niet binnen voormelde termijn plaatsvindt,
6.3. veroordeelt Vicoma in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vicoma niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, indien betaling niet binnen voormelde termijn plaatsvindt,
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling (met inbegrip van de nakosten) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.