Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 12/1967
Uitspraakdatum: 29 januari 2013
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [plaats],
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Roosendaal,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbendes werkgever [Holding P] (hierna: [H.P.]) heeft voor het loontijdvak juli 2011 een bedrag ad € 94.249,67 aan loonheffingen ingehouden op het aan belanghebbende over deze maand uitbetaalde loon.
1.2. Bij brief van 5 september 2011 heeft belanghebbende daartegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 16 september 2011, bij de inspecteur ingekomen op 19 september 2011, heeft belanghebbende zijn bezwaarschrift nader gemotiveerd.
1.3. Bij uitspraak op bezwaar van 4 april 2012 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 27 april 2012, ingekomen bij de rechtbank op 1 mei 2012, beroep ingesteld. Bij brief van 30 mei 2012, ingekomen bij de rechtbank op 1 juni 2012, heeft belanghebbende zijn beroepschrift nader gemotiveerd. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42.
1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2012 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn gemachtigde mr. [gemachtigde], verbonden aan [belastingadviseurs] te Breda, en namens de inspecteur mr. [gemachtigde], tot bijstand vergezeld van [gemachtigde]. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en een mondelinge uitspraak aangekondigd.
1.7. Bij brieven van 6 december 2012 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat zij niet mondeling maar schriftelijk uitspraak zal doen.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is tot 30 juni 2011 als manager werkzaam geweest voor [H.P.] bij de afdeling [afdeling]. [H.P.] behoort tot de internationaal werkzame [P. Groep] waarvan de beursgenoteerde Franse vennootschap [Vennootschap P] (hierna: [V.P.] ) de moedervennootschap is. Op 12 april 2007 heeft het private equity fonds [fonds] door middel van de vennootschap [V.F.] een meerderheidsbelang van ruim 85% verworven in [V.P.]. De aandelen in [V.F.] werden gehouden door de Luxemburgse vennootschap [vennootschap N] (hierna: [V.N.]). De aandelen van [V.N.] werden voor 84,4% gehouden door [fonds] en voor 13,6% door een Nederlandse Stichting Administratiekantoor (hierna: de Stichting).
2.2. Leden van het management van [H.P.], waaronder belanghebbende, zijn in de gelegenheid gesteld te participeren in de nieuwe structuur door uitreiking door de Stichting van certificaten van aandelen [V.N.].
2.3. [H.P.] en de deelnemers aan de in 2.2 vermelde participatie hebben op 4 maart 2009 met de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam een vaststellingsovereenkomst gesloten teneinde de onzekerheid over de fiscale kwalificatie van de participatie weg te nemen (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende overeengekomen:
4.1 Voor de Wet op de loonbelasting 1964 heeft zich op het tijdstip van de verwerving van de participatie bij de participanten geen genieting voorgedaan. (…)
4.2 De participatie in [V.N.] zal niet worden aangemerkt als een met een werkzaamheid verband houdend lucratief belang in de zin van artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001. Een eventueel resultaat uit de participatie zal bij realisatie niet als resultaat uit overige werkzaamheden worden belast.
4.3 Op het tijdstip van realisatie van de participatie zal zich voor de Wet op de loonbelasting 1964 een belastbaar feit voordoen. [H.P.] zal als inhoudingsplichtige de over de in punt 4.4 genoemde grondslag (de Grondslag) verschuldigde loonbelasting inhouden en afdragen. (…)
4.4 De Grondslag wordt als volgt bepaald:
Uitbetaling (pay-out) bij realisatie door verkoop van de aandelen [V.N.] door [fonds] c.q. liquidatie van de participatie
Verminderd met:
- De door de participanten voor de participatie betaalde verkrijgingsprijs
- De eventuele rentekosten op de ABN AMRO lening ter financiering van de participatie
= Netto inkomsten
Netto inkomsten x 50% = Grondslag voor de loon- en inkomstenbelasting(…)
4.6 De participatie, noch de eventuele schuld die verband houdt met de verwerving van de participatie zal in de periode tussen de verwerving en realisatie tot de grondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (Box 3) behoren.
4.7 [H.P.] zal op basis van punt 4.4 en 4.6 verschuldigde loonbelasting inhouden op de aan de participanten ter zake toekomende beloning. (…)
2.4. Bij brief van 23 december 2010 is belanghebbende door [H.P.] geïnformeerd over het voornemen van [H.P.] om het onderdeel [afdeling] (hierna: [afd.]) te verkopen aan derden. Zakelijk weergegeven is medegedeeld dat de kopende partij het bestaande management van [afd.] niet wil overnemen en dat [H.P.] voornemens is de arbeidsovereenkomst met belanghebbende te ontbinden. Gelet op de onderliggende voorwaarden van de participatie kon aan belanghebbende bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht worden om de participatie te verkopen. [H.P.] deed belanghebbende in dit kader het volgende voorstel:
Proposal for Dutch participants
a) In the event of a sale of the [afd.] business you will receive your Investment multiplied by the Pay Out Multiple. This calculation will result in a gross amount before tax (“Pay Out”).
b) From the calculated Pay Out the Trust will pay to the Holder an amount equal to the Good Leaver Amount. The net capital gain on this payment will be taxed according to the agreement made with the Dutch tax authorities. The rate will be the standard rate applicable to the holder on 50% of the capital gain.
c) The delta between the Pay Out and the Good Leaver Amount will be paid by [Holding P.] as a bonus. The full gross amount will be taxed.
Alterative Proposal
As an alternative to the proposal set out above, you may elect to remain participant in the [H.P.] Management Participation Program after disposal of the [afd.] business until a sale of the whole [P. Groep]. The Administratievoorwaarden will in that event remain fully applicable.
2.5. [H.P.] en belanghebbende zijn bij overeenkomst van 30 mei 2011 (hierna: [overeenkomst]) overeengekomen dat de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd per 30 juni 2011. Verder zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
2. As compensation for all damages arising from the termination of the contract of employment per the termination date [H.P.] will award Mr. [belanghebbende] a gross severance payment of € 143.941. This gross payment incudes payment in lieu of three months notice at € 43.350 gross and a severance payment in accordance with the neutral Cantonal Court Formula including average bonus at € 100.591gross.
(...)
9. Mr. [belanghebbende] has opted to terminate his participation in the management participation program …..which leads to a good leaver payout at € 48.938 and a ´bonus” payout at € 160.075 gross, therefore a total gross payout of € 209.013. Mr. [belanghebbende] is not entitled to any other payment in relation to the (termination of the) management participation program.
2.6. Het met de vervreemding van de participatie behaalde voordeel bedraagt € 209.013 -/- € 47.503 (verkrijgingsprijs) = € 161.510. Ter zake van dit voordeel heeft [H.P.] op een bedrag van € 1.435 (€ 48.938 -/- € 47.503) ten titel van “good leaver payout” loonheffing ingehouden tegen een tarief van 26% en op een bedrag van € 160.075 ten titel van “bonus“ loonheffing ingehouden tegen een tarief van 52%. Een en ander is verwerkt in de salarisopgave van belanghebbende van juli 2011.
2.7. Op [datum] 2011 is de [P. Groep] verkocht aan [X]. Het op dat moment door de overige medewerkers van [H.P.] genoten voordeel ter zake van de vervreemding van de participatie bedraagt € 171.010 (bruto-opbrengst € 218.513 -/- inleg € 47.503). [H.P.] heeft op dit voordeel van € 171.010 ten titel van “good leaver payout” loonheffing ingehouden tegen een tarief van 26%.
3. Geschil
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
- primair of de participatie dient te worden gerekend tot de grondslag sparen en beleggen van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen;
- subsidiair of ter zake van de inhouding van loonheffing ten name van belanghebbende over het tijdvak juli 2011 op het ten titel van “bonus” betaalde bedrag van € 160.075 loonheffing had moeten worden ingehouden tegen een tarief van 26%, hetgeen belanghebbende verdedigt, dan wel tegen een tarief van 52%, hetgeen de inspecteur bepleit, en
- meer subsidiair of belanghebbende een in rechte te honoreren beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt. Belanghebbende beantwoordt de vraag onder primair en meer subsidiair bevestigend; de inspecteur is de tegenover gestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot teruggaaf van te veel ingehouden loonheffing over het tijdvak juli 2011, primair uitgaande van een tarief van 0% en (meer) subsidiair uitgaande van een tarief van 26% over het ten titel van “bonus” aan belanghebbende betaalde bedrag van € 160.075.
De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Vooraf en ambtshalve
4.1. Ter zitting hebben partijen als tussen hen niet in geschil aangevoerd dat de loonheffing met betrekking tot het tijdvak juli 2011 op 25 juli 2011 door [H.P.] is ingehouden en afgezonderd en vervolgens op aangifte is afgedragen en dat het bezwaarschrift tegen de inhouding op 5 september 2011 is binnengekomen. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Het bezwaar van belanghebbende tegen de inhouding loonheffing over genoemd tijdvak is derhalve tijdig ingediend.
Met betrekking tot het geschil
Primair
4.2. Belanghebbende stelt dat de participatie gerekend dient te worden tot de grondslag sparen en beleggen van het op de voet van artikel 5.1 e.v. van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 te bepalen belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Uit dien hoofde dient het voordeel bij vervreemding van de participatie niet in de voormelde inhouding van loonheffing te worden betrokken. De rechtbank vermag niet in te zien dat de gronden waarop belanghebbende zich thans beroept ertoe zouden kunnen leiden dat hij niet gehouden zou zijn aan de vaststellingsovereenkomst en meer in het bijzonder aan het hiervoor onder 2.3 vermelde punt 4.6 daarvan. De vaststellingsovereenkomst beoogde juist een onzekerheid over de kwalificatie van de participatie weg te nemen. Voor zover belanghebbende zich beroept op dwaling in de zin van artikel 6:228 BW Pro dient dit beroep in de omstandigheden van het geval te worden verworpen (vgl. HR 15 december 1985, nr. 12528, NJ 1986, 228). Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur met het beroep op de vaststellingsovereenkomst in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur, dient de stelling eveneens te worden verworpen. Enige schending in de hiervoor bedoelde zin is niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank merkt daarbij op dat de vaststellingsovereenkomst niet zozeer in strijd met wet en jurisprudentie is dat belanghebbende in redelijkheid niet op nakoming ervan hoefde te vertrouwen.
Subsidiair
4.3. Belanghebbende heeft gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de in 2.5 vermelde overeenkomst reeds onderhandelingen gaande waren met [X] over de verkoop van de [P. Groep]. En voorts dat de waarde van de participatie om die reden en op dat moment al veel hoger moet zijn geweest dan de € 48.938 waarvan [H.P.] en de inspecteur zijn uitgegaan.
4.4. Belanghebbende stelt dat inzake de in 2.5 vermelde overeenkomst onder punt 9 overeengekomen tegenprestatie ter zake van de afwikkeling van de participatie dient te worden gekwalificeerd als de “Uitbetaling (pay-out)” zoals geformuleerd in punt 4.4 van de in 2.3 vermelde vaststellingsovereenkomst. Deze stelling treft doel. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.5. Gelet op artikel 4.3 van de in 2.3 vermelde vaststellingsovereenkomst hebben partijen de onzekerheid over de fiscale kwalificatie van de participatie en de fiscale gevolgen over de belastbaarheid van het voordeel ingeval van vervreemding van de participatie willen wegnemen. In artikel 4.3 en 4.4 van die overeenkomst is opgenomen dat heffing zal plaatsvinden over de Grondslag en dat de Grondslag wordt bepaald door de uitbetaling (pay out) bij realisatie van de participaties te verminderen met, voor zover hier van belang, de verkrijgingsprijs ervan en die uitkomst te vermenigvuldigen met 50%. In de [overeenkomst] worden door belanghebbende en [H.P.] de financiële gevolgen geregeld van de uitdiensttreding van belanghebbende. In punt 9 is vastgelegd dat belanghebbende ter zake van de beëindiging van de participatie twee bedragen ontvangt te weten een good leaver payout van € 48.938 en een bonus van € 160.075. Nu beide bedragen een vergoeding voor (de beëindiging van) de participatie vormen behoren deze naar het oordeel van de rechtbank ook beide tot de “pay out” zoals omschreven in punt 4.4. van de vaststellingsovereenkomst. Dat [H.P.] een deel van het bedrag, groot € 160.075, ten titel van “bonus” heeft betaald leidt niet tot het oordeel dat die betaling niet ziet op de tegenprestatie ter zake van de beëindiging van de participatie. Dit klemt te meer nu belanghebbende in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst naast een betaling van 3 maanden salaris een afkoopsom heeft ontvangen overeenkomende met de kantonrechtersformule. Bij de berekening van deze afkoopsom is rekening gehouden met zijn salaris inclusief de gemiddelde bonus. De rechtbank neemt tevens in aanmerking dat de totale bruto-opbrengst van de participatie van belanghebbende, inclusief de bonus, overeenkomt met een “good leaver factor” van de inleg van 4,4. Bij de kort nadien – in augustus 2011 - plaats hebbende realisatie van de participaties van de overige leden van het management is rekening gehouden met een factor van 4,6. Gelet op het tijdsverloop is dit verschil in factoren verklaarbaar. Niet valt in te zien waarom belanghebbende bij vervreemding een ”good leaver factor” van slechts 1,0302 ten deel zou vallen met daarnaast een “bonus”, die niet zou zien op de participatie en bij de andere deelnemers een factor van 4,6 zonder een “bonus” in aanmerking is genomen.
4.6. Het gelijk ten aanzien van de subsidiair in geschil zijnde vraag is aan belanghebbende. De meer subsidiair in geschil zijnde vraag behoeft derhalve geen behandeling meer. Voor dat geval zijn partijen het eens dat over het voordeel ter zake van de vervreemding van de participatie tot een bedrag van € 161.510 een inhouding loonheffing tegen een tarief van 26% van toepassing is. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
5.2. Voor een vergoeding van de kosten van de bezwaarfase acht de rechtbank geen termen aanwezig, nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht voordat, zoals is vereist op grond van artikel 7:15, derde lid, van de Awb, uitspraak op bezwaar is gedaan.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- verleent teruggaaf aan belanghebbende van door [H.P.] ingehouden loonheffing over het tijdvak juli 2011 tot een bedrag van € 41.619,50;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 874;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 29 januari 2013 door mr.drs. J.W.J. Huige, voorzitter, mr. W. Brouwer en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 11 februari 2013
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.