Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/303909 / KG ZA 15-542
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VITALAIRE NEDERLAND BV,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres,
advocaat mr. E. Verweij te Amsterdam,
tegen
1.de onderlinge waarborgmaatschappijONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A.,tevens handelend onder de naam CZ Groep zorgverzekeraar,
gevestigd te Tilburg,
2. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD ZORGVERZEKERING NV,
gevestigd te Tilburg,
3. de naamloze vennootschap
OHRA ZORGVERZEKERINGEN NV,
gevestigd te Tilburg,
4. de naamloze vennootschap
OHRA ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN NV,
gevestigd te Tilburg.
gedaagden,
advocaat mr. A.J.W.H.M. Versteeg te Amsterdam.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LINDE HOMECARE BENELUX BV,
gevestigd te Nuland,
gevoegde partij,
advocaten: mrs. C.H. van Hulsteijn en C.M.C. Wagemakers te Utrecht.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als VitalAire, gedaagden gezamenlijk als CZ in enkelvoud en de gevoegde partij als Linde.
1.De procedure
1.1.
Het verzoek van Linde om zich te mogen voegen aan de zijde van CZ wordt toegestaan. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar.
1.2.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 augustus 2015,
- de brief van VitalAire van 21 september 2015 met een set gereviseerde producties 1 tot en met 12,
- de brief van CZ van 17 september 2015 met een conclusie van antwoord en 2 producties,
- de brief van Linde van 15 september 2015 met een incidentele conclusie tot voeging,
- de mondelinge behandeling op 21 september 2015,
- de pleitnota van VitalAire,
- de pleitnota van CZ,
- de pleitnota van Linde.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
VitalAire vordert –kort samengevat– dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad CZ verbiedt de opdracht “levering van zuurstofvoorzieningen inclusief toebehoren en bijbehorende dienstverlening in de thuissituatie aan verzekerden met een actieve ademhaling” te gunnen aan een of twee andere leveranciers dan VitalAire en CZ gebiedt, indien zij alsnog tot gunning wil overgaan, deze opdracht te gunnen aan VitalAire, met veroordeling van CZ in de kosten van deze procedure.
2.2.
CZ voert verweer. Het verweer van Linde sluit daar bij aan.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De feiten
3.1.
CZ is een zorgverzekeraar in de in van artikel 1, aanhef en onderdeel b van de Zorgverzekeringswet. Bij vonnis van 19 juni 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat CZ als zorgverzekeraar moet worden gekwalificeerd als aanbestedende dienst. Dit vonnis is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 mei 2015 vernietigd (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697).
3.2.
Op 12 mei 2015 heeft CZ op TenderNed een opdracht aangekondigd voor de levering van zuurstofvoorzieningen inclusief toebehoren en bijbehorende dienstverlening in de thuissituatie aan verzekerden met een actieve ademhaling. Het gaat hierbij om een openbare aanbestedingsprocedure. Van de aanbestedingsstukken maakt onder andere deel uit het Inkoopdocument.
3.3.
Het Inkoopdocument bepaalt ten aanzien van de te offreren prijzen in paragraaf 5.2.1 op pagina 29:
“ (…)7) De te offreren dagprijzen en stuksprijzen moeten realistisch zijn en dekking geven voor de inkoopprijzen, vermeerderd met de kosten voor dienstverlening, logistiek (inclusief afdekken logistieke risico’s), distributie, aflevering aan en begeleiding van de verzekerde, zorg die geleverd wordt, opslag, invoer, orderverwerking, cliëntenservice, facturatie, onderhoud en service en alle andere mogelijke kosten.8) De prijs dient realistisch te zijn in relatie tot het verwachte afzetvolume en de te maken kosten, zodat de inschrijver aan wie de opdracht gegund wordt gedurende looptijd van de overeenkomst die prijs zonder risico voor het voortbestaan van de onderneming en/of de continuïteit van de zorgverlening kan blijven hanteren. De prijs dient voor alle onderdelen realistisch te zijn. De inschrijver dient hiervoor een accountantsverklaring in te dienen. De verklaring dient duidelijk te maken waarom de inschrijver meent dat van realistische prijzen sprake is; bij de waardering van het realiteitsgehalte mag alleen gekeken worden naar de uitvoering van een eventueel door CZ te geven opdracht zodat kruissubsidiëring is uitgesloten. (…) “
3.4.
CZ heeft VitalAire en Westfalen Medical BV, de twee partijen die voorlopig voor de overeenkomsten in aanmerking waren gebracht, uitgenodigd om stukken, waaronder de accountantsverklaring genoemd in paragraaf 5.2.1. van het Inkoopdocument te overleggen.
3.5.
VitalAire heeft ter voldoening aan deze uitnodiging een brief van haar accountant Mazars Paardekooper Hoffman NV (Mazars) van 20 juli 2015 overgelegd. In die brief schrijft Mazars ten aanzien van onderdeel 2 (dat betrekking heeft op de accountantsverklaring als beschreven in paragraaf 5.2.1 van het Inkoopdocument) dat het voor haar als accountant niet mogelijk is om “assurance” te verstrekken waarin wordt aangetoond dat sprake is van een realistische prijsvorming, omdat in het Inkoopdocument geen normenkader is opgenomen. Mazars heeft vervolgens een beschrijving gegeven van “de van toepassing zijnde interne procedures binnen VitalAire alsmede de elementen welke zijn meegenomen bij de totstandkoming van de prijs.”
3.6.
CZ heeft bij bericht van 30 juli 2015 aan VitalAire medegedeeld:
“In onderdeel 2 is vooral beschreven op welke wijze de besluitvorming binnen Air Liquide heeft plaatsgevonden t.a.v. het goedkeuren van het aanbod dat ingediend is bij inschrijving. Er is niet aangegeven op welke wijze de accountant getoetst heeft of de geoffreerde prijs realistisch is, er is enkel zeer algemeen en zeer beknopt aangegeven hoe VitalAire tot de prijsstelling gekomen is. Er is niet aangegeven op welke wijze de accountant zelf onderzocht heeft of de geoffreerde prijs realistisch is. Ook is niet duidelijk met welke veronderstellingen VitalAire gewerkt heeft om uit te komen bij een winstgevend bod.
In onderdeel 2 is dus vooral beschreven wat VitalAire gedaan heeft. CZ heeft gevraagd om een verslag van een onderzoek door een accountant naar het realiteitsgehalte van de geoffreerde prijs. En dat verslag dient tenminste aan te geven op welke wijze de accountant dat zelf onderzocht heeft, welke concrete gegevens hij daarbij betrokken heeft en waarom die gegevens daarvoor van beoordeling. Een beschrijving door een accountant van wat VitalAire gedaan heeft is niet het gevraagde eigen onderzoek van een accountant naar het realiteitsgehalte van de geoffreerde prijs.”
3.7.
VitalAire heeft vervolgens een op 31 juli 2015 gedagtekende brief van Mazars bij CZ ingediend, waarin in aanvulling op de eerdere brief van 20 juli 2015 is medegedeeld:
“(…)Het interne proces inzake totstandkoming van het prijsvoorstel (onderdeel 2) is uitvoerig uiteengezet in het eerdergenoemde schrijven. Hieruit blijkt dat het proces tot het doen van een aanbod voor totstandkoming van de meerjarige verbintenissen, binnen de Air Liquide groep wordt beoordeeld op meerdere aspecten waarbij o.a. winstgevendheid en return on capital employed belangrijke indicatoren zijn. Alvorens tot een voorstel te komen heeft het prijsvoorstel wat is gedaan dan ook een uitvoerig validatieproces doorlopen, een beschrijving hiervan is opgenomen onder onderdeel 2 van desbetreffende brief. Het validatieproces binnen Air Liquide is een belangrijke waarborg om te voorkomen dat de Air Liquide groep zich verbind aan meerjarige contracten welke geen bijdrage aan de groep leveren.
Met betrekking tot de prijsvorming is er een uitgebreide calculatie opgesteld welke eveneens bovenstaand proces heeft doorlopen. De verschillende elementen en veronderstellingen welke zijn gehanteerd zijn opgenomen onder het kopje “prijsvorming” op pagina 3 van ons eerdergenoemde schrijven. In de prijsberekening is rekening gehouden met het aantal theoretische zuurstofpatiënten verdeeld naar verschillende therapieën en productgroepen, theoretische groei voor de volgende jaren, de winstgevendheid, volumes, voorwaarden, kwaliteit, huidige marktsituatie. Verder is bij de CZ aanbesteding in overweging genomen; de duur van de overeenkomst, de noodzakelijke investeringen (CAPEX) en organisatorische impact (OPEX). Hierbij is uitgegaan vaan een positieve winstgevendheid van het aanbod in geval van een meest negatief scenario, waarbij maximale investeringen noodzakelijk zijn omdat alle apparatuur als nieuw geïnvesteerd moet worden. Daarnaast is rekening gehouden met kostenverhogingen op product en arbeid in de jaren van de contractduur.
Wij hebben volledige inzage gekregen in de gedetailleerde prijsberekening. De opgestelde calculatie is door [man X] (General Manager VitalAire Nederland) en [man Y] (Managing Director Air Liquide Medical Benelux) aan ons in detail toegelicht, hierbij heeft er een kritische discussie plaatsgevonden omtrent de verschillende veronderstellingen welke in de prijsberekening zijn gehanteerd. Op basis van de grondig en kritisch doorlopen van het prijsmodel en de discussies omtrent de gebruikte veronderstellingen hebben wij geen indicaties aangetroffen welke mogelijk duiden op onrealistische prijsvorming.
Wij zijn van mening dat het niet mogelijk is om “assurance” te verstrekken waarin wordt aangetoond dat er sprake is van realistische prijsvorming dit daar inkoopdocument met kenmerk 2016.01.76.011 geen normenkader bevat. Om een oordeel omtrent realistische prijsvorming te hebben zijn wij van mening dat onze brief een bijdrage levert aan de hand waarvan CZ kan vaststellen dat er een zorgvuldige prijsberekening en validatieproces binnen VitalAire Nederland BV / Air Liquide heeft plaatsgevonden. Zoals reeds eerder vastgesteld hebben wij niet vastgesteld dat het prijsmodel indicaties bevat welke duiden op onrealistische prijsvorming.
(…..)”
3.8.
CZ deelde bij bericht van 3 augustus 2015 aan VitalAire mede:
“(…..)
Ten aanzien van de accountantsverklaring kan CZ niet akkoord gaan en leidt dit tot de
vatstelling dat geen verklaring zoals gevraagd in het inkoopdocument aangeleverd is. CZ heeft expliciet gevraagd om bevindingen van een eigen, zelfstandig onderzoek door de accountant naar het realiteitsgehalte van de geoffreerde prijzen. De aanvullende verklaring is geen verklaring van een eigen onderzoek maar nogmaals de weergave van wat VitalAire gedaan heeft om tot de prijsstelling te komen.
Algemeen kan CZ aangeven dat verklaringen die in diverse aanbestedingen van CZ
geaccordeerd zijn een aantal aspecten bevatten. Volledigheidshalve geven wij die nu weer,
daarmee uitdrukkelijk niet aangevend dat dit de enige manier zou zijn om aan de gevraagde inlichting te voldoen, maar om een handreiking te geven. Dergelijke verklaringen bevatten in ieder geval de opdracht die aan de accountant gegeven is, waarna een rapportage wordt
gegeven van de uitkomst van de werkzaamheden die naar aanleiding van die opdracht
uitgevoerd zijn. Daarbij wordt aangegeven wat de aard en de reikwijdte van de verrichte
werkzaamheden zijn, wordt een concrete beschrijving gegeven van de specifieke uitgevoerde werkzaamheden (zoals al eerder aangegeven: welke gegevens zijn betrokken bij de opdracht, wat is de relevantie van die gegevens etc.), tot welke conclusie dit leidt, en wordt aangegeven wat de overige relevante aspecten zijn die van belang zijn voor deze opdracht. Met deze handreiking moet de accountant in staat worden geacht een verklaring op te stellen die inhoudelijk wel aan de vereisten voldoet.
(..…)”
3.9.
VitalAire deelde hierop bij ongedateerd bericht aan CZ mede:
“(……)
Veel dank voor uw nadere e-mails (…..)
Hieruit blijkt dat CZ verzoekt om “een accountantsverklaring [...], die duidelijk [dient] te maken waarom de inschrijver [VitalAire] meent dat van realistische prijzen sprake is”. Deze onderbouwing moet vervolgens gebruikt kunnen worden door CZ, mochten derden bij een procedure het feit dat de prijs realistisch is ter discussie stellen.
Om u van deze informatie te voorzien, verschaffen wij u bij deze de volgende twee brieven:
Een brief van ons aan Mazars, waarin we uitgebreid ingaan op de verwachte afzetvolume (met inachtneming van zowel de dagprijzen als stuksprijzen) en de te maken kosten. Vervolgens gaan we na of deze dagprijzen en stuksprijzen dekking geven voor de inkoopprijzen (vermeerderd met de genoemde kosten), rekening houdend met de eerder genoemde afzetvolume en kosten. We sluiten daarbij kruissubsidiëring uit, door alleen te kijken naar de uitvoering van de opdracht van CZ. Uiteindelijk concluderen we dat de te offreren prijs realistisch is, en of wij, gedurende looptijd van de overeenkomst, zonder risico voor het voorbestaan van onze onderneming en/of de continuïteit van de zorgverlening deze prijs kunnen blijven hanteren; en
Een accountantsverklaring van onze accountant Mazars aan ons, waarin duidelijk wordt waarom de inschrijver [VitalAire] meent dat van realistische prijzen sprake is. Ook benadrukt Mazars daarin dat zij geen indicaties heeft dat het gestelde in onze brief en die van haar incorrect zou zijn of dat er sprake zou zijn van onrealistische prijsvorming.
Hiermee voldoen we aan de in artikel 5.2.1 sub (7) en (8) van het inkoopdocument gestelde eisen.
Volledigheidshalve: uit onze nadere bestudering van het inkoopdocument is geen grondslag gebleken om dat de accountant ‘eigen zelfstandig onderzoek naar het realiteitsgehalte van de geoffreerde prijzen’ zou moeten uitvoeren. Wij vertrouwen erop dat het stellen van deze aanvullende eis berust op een misverstand, aangezien er geen nieuwe eisen gesteld mogen worden na de fase waar we nu in zitten, te weten na voorlopige gunning.
(…..)”
De hiervoor onder 2 genoemde accountantsverklaring luidt:
“(…...)
3. Concreet verzoekt CZ daarbij “een controleverklaring, die duidelijk dient te maken waarom de inschrijver (VitalAire) meent dat van realistische prijzen sprake is”. CZ definieert echter niet waar een realistische prijs aan moet voldoen.
4. Wegens het ontbreken van een normenkader over een realistische prijs is het ons niet mogelijk daar zekerheid over te verstrekken, wij zijn daarom niet in staat om de gevraagde controleverklaring te verstrekken.
5. Mede op basis van deze bijlage constateren wij dat VitalAire van mening is dat haar prijzen zorgvuldig zijn berekend en dat daarbij een zorgvuldig validatieproces binnen VitalAire heeft plaatsgevonden. Zij heeft aangegeven dat zij ervan overtuigd is dat zij op basis van de in haar brief genoemde verwachte afzetvolume, en te maken kosten, winst zal maken. Op basis daarvan concludeert VitalAire dat zij gedurende looptijd van de overeenkomst, zonder risico voor het voorbestaan van haar onderneming en/of de continuïteit van de zorgverlening deze prijs kan blijven hanteren. Wij constateren dan ook dat VitalAire van mening is/concludeert dat de door haar gehanteerde prijzen realistisch zijn, en zij daarmee aan de gestelde eis uit artikel 5.2.1 sub (7) en (8) van het inkoopdocument voldoet.
6. Met inachtneming van hetgeen u aan ons heeft medegedeeld, en de inhoud van onze brieven van 20 juli 2015 en 31 juli 2015, waarin wij uitvoerig de organisatorische totstandkoming van uw prijzen bij de genoemde aanbesteding hebben beschreven, hebben wij geen indicaties dat het in uw brief (als aangehecht) en deze brief genoemde incorrect zou zijn of dat er sprake zou zijn van onrealistische prijsvorming.
7. Aanvullend op het voorgaande hebben wij beoordeeld op welke wijze VitalAire haar leveringen tegen de geoffreerde prijs heeft gewaarborgd. In dit kader hebben wij de volgende bevestiging van de moeder van VitalAire (Air Liquide) ontvangen. In geval VitalAire niet aan haar contractuele verplichtingen kan voldoen, zal Air Liquide VitalAire zodanig ondersteunen dat VitalAire aan haar contractuele verplichtingen kan blijven voldoen gedurende de looptijd van het contract. Mede op basis van deze bevestiging zijn wij van mening dat de geoffreerde leveringen voldoende zijn gewaarborgd.”
3.10.
CZ deelde bij brief van 6 augustus 2015 aan VitalAire mede:
“(…..)
VitalAire heeft vervolgens op 4 augustus 2015 een derde brief van Mazars ingediend waarin zij ten onrechte aangeeft dat wij een “controleverklaring” zouden verlangen om vervolgens andermaal tot uitdrukking te brengen geen verklaring te kunnen geven. Mazars verwijst opnieuw naar haar eerdere brieven van 20 juli en 31 juli 2015 waarvan wij al hebben vastgesteld dat die onvoldoende waren. Mazars verwijst vervolgens naar een niet nader genoemde bijlage bij haar brief en wij hebben aangenomen dat Mazars bedoeld heeft te verwijzen naar de brief van VitalAire aan Mazars van eveneens 4 augustus 2015. Ook die brief bevat niet de informatie die Mazars zelfstandig bijeen had moeten brengen en had moeten verifiëren omdat uitgegaan wordt van schattingen en aannames maar geen verificatoire bescheiden worden genoemd en niet duidelijk wordt gemaakt waarop schattingen en aannames zijn gebaseerd. Wij hebben met verwondering kennis genomen van de mededeling van Mazars dat de moedermaatschappij van VitalAire bereid is verliezen te compenseren omdat (1) Mazars daarmee te kennen geeft zich onvoldoende bewust te zijn van relevantie en betekenis van de van haar gevraagde verklaring en (ii) de mededeling onaanvaardbaar is omdat met die
ondersteuning de regel van het verbod op kruissubsidiëring wordt geschonden.
Wij moeten vaststellen dat VitalAire na tweemaal de gelegenheid te hebben gekregen een verklaring in te dienen die uiterlijk op 23 juli voorhanden had dienen te zijn, niet heeft voldaan aan een van de vereisten die gesteld waren en die VitalAire door deelname aan de inkoopprocedure heeft aanvaard. Wij hebben geen andere mogelijkheid dan terug te komen op onze voorlopige gunningsbeslissing voor zover die het voornemen bevatte met VitalAire een overeenkomst te sluiten. Vanwege het ontbreken van een verklaring van Mazars die voldoet aan wat gevraagd is, leggen wij de inschrijving van VitalAire ter zijde. (…..)”
4.De beoordeling
4.1.
Bij de beoordeling van beslissingen van CZ op basis van door haar vastgestelde Inkoopdocumenten neemt de voorzieningenrechter het volgende tot uitgangspunt. Op de datum waarop de opdracht is aangekondigd heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat CZ niet is aan te merken als aanbestedende dienst. Door het arrest van hof herleeft de vaste jurisprudentie dat een inkoopprocedure in beginsel civielrechtelijk van karakter is maar zodanige trekken vertoont van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedure dient aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Dat neemt niet weg dat waar de inkoopprocedure duidelijk en eenduidig is, strikt vastgehouden dient te worden aan de betreffende voorschriften. Voor de vraag of bepalingen duidelijk en eenduidig zijn is van belang op welke wijze een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver die bepalingen dient te begrijpen. Dit toetsingskader is ook in dit kort geding van toepassing.
4.2.
VitalAire legt aan haar vordering ten grondslag dat CZ onrechtmatig jegens haar handelt door terug te komen op haar gunningsbeslissing omdat de door VitalAire overgelegde accountantsverklaring niet zou voldoen aan de eisen van het Inkoopdocument.
VitalAire stelt zich op het standpunt dat de door haar ingediende accountantsverklaring wel voldoet aan de eisen van paragraaf 5.2.1. sub 8 van het Inkoopdocument. Zij stelt hiertoe dat CZ erkent dat geen voorwaarden zijn gesteld aan de aard of het karakter van deze verklaring en het er derhalve slechts om gaat of de verklaring duidelijk maakt “waarom de inschrijver meent dat van realistische prijzen sprake is.” VitalAire stelt dat uit de verklaring van Mazars blijkt dat VitalAire realistische prijzen heeft geboden en Mazars dat heeft onderzocht. Volgens VitalAire heeft CZ in haar berichten van 30 juli en 6 augustus 2013 een nieuwe voorwaarde toegevoegd door een accountantsverklaring te verlangen op basis van eigen onderzoek van de accountant. Deze voorwaarde is door CZ echter niet gesteld in paragraaf 5.2.1. sub 8 van het Inkoopdocument en het staat CZ niet vrij om af te wijken van de voorschriften in het Inkoopdocument, aldus VitalAire.
4.3.
CZ stelt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen en dus moeten begrijpen dat de verklaring van de accountant mede gebaseerd diende te zijn op een door die accountant verricht onderzoek naar kostprijzen en kostprijssamenstellingen. CZ stelt in dit verband dat zij de bewoordingen van paragraaf 5.2.1. met betrekking tot een verklaring over realistische prijzen zowel vorig jaar als dit jaar meerdere keren heeft gebruikt in door haar gevolgde aanbestedingsprocedures en dit nooit aanleiding heeft gegeven tot discussie, noch in de fase tot en met de voorlopige gunning, noch bij de verstrekking van de verklaringen door de verschillende partijen waarmee CZ voornemens was overeenkomsten te sluiten. Ook de beide partijen met wie CZ thans in deze procedure overeenkomsten wil sluiten, hebben een verklaring overgelegd die beantwoordt aan de voorschriften die gesteld zijn. CZ stelt dat zij heeft aangenomen dat er geen onduidelijkheden bestonden bij VitalAire over de inhoud van de accountantsverklaring omdat VitalAire tegen het Inkoopdocument geen bezwaar heeft gemaakt en geen vragen over de gevraagde accountantsverklaring heeft gesteld.
4.4.
De voorzieningenrechter zal hierna bij de beoordeling de overige stellingen en verweren van partijen, voor zover relevant, betrekken.
4.5.
Ter beoordeling staat of “behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers” de inhoud van de vereiste accountantsverklaring aldus mochten begrijpen als VitalAire heeft gedaan. Daartoe dient te worden onderzocht of de onderhavige Inkoopprocedure van CZ voor de inschrijvers voldoende transparant was. Het zogenoemde transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en onderdelen van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in de leidraad worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ ECLI:EU:C:2004:236). Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan tevens worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de tekst van paragraaf 5.2.1. sub 8 van het Inkoopdocument, gelezen in samenhang met paragraaf 5.2.1 sub 7, als volgt moet begrijpen. In paragraaf 5.2.1 sub 8 is het volgende vermeld:
“
De prijs dient voor alle onderdelen realistisch te zijn. De inschrijver dient hiervoor een accountantsverklaring in te dienen. De verklaring dient duidelijk te maken waarom de inschrijver meent dat van realistische prijzen sprake is; bij de waardering van het realiteitsgehalte mag alleen gekeken worden naar de uitvoering van een eventueel door CZ te geven opdracht zodat kruissubsidiëring is uitgesloten. (…) “
De prijs dient voor alle onderdelen realistisch te zijn. De inschrijver dient hiervoor een accountantsverklaring in te dienen. De verklaring dient duidelijk te maken waarom de inschrijver meent dat van realistische prijzen sprake is; bij de waardering van het realiteitsgehalte mag alleen gekeken worden naar de uitvoering van een eventueel door CZ te geven opdracht zodat kruissubsidiëring is uitgesloten. (…) “
De zinsnede ‘alle onderdelen’ verwijst naar de onderdelen die in paragraaf 5.2.1 sub 7 zijn genoemd, namelijk:
“(…) dekking geven voor inkoopprijzen, vermeerderd met de kosten voor dienstverlening, logistiek (inclusief afdekken logistieke risico’s), distributie, aflevering aan en begeleiding van de verzekerde, zorg die geleverd wordt, opslag, invoer, orderverwerking, cliëntenservice, facturatie, onderhoud en service en alle andere mogelijke kosten.”
Die uitleg wordt bevestigd door de omstandigheid dat volgens de Nota van Inlichtingen door een inschrijver vragen zijn gesteld bij paragraaf 5.2.1 sub 8. Daarin wordt melding gemaakt van ‘kostprijssamenstellingen en andere bedrijfsvertrouwelijke informatie’. Dat de accountant ‘duidelijk dient te maken’ waarom de inschrijver meent dat van realistische prijzen sprake is, in samenhang met het daarop volgende woord ‘waardering’, moet door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver aldus worden begrepen, dat van de accountant wordt verlangd dat zijn verklaring een verslag moet zijn van de eigen bevindingen die hem tot de conclusie leiden, dat de inschrijver op juiste gronden meent dat van realistische prijzen sprake is. In het verslag dient de accountant de in paragraaf 5.2.1 sub 7 genoemde ‘onderdelen’ te betrekken. De accountant dient met andere woorden de kostprijs calculatie en de daarbij betrokken gegevens op grond van eigen onderzoek te valideren. Een door CZ aan te reiken normenkader is niet nodig.
4.7.
CZ stelt terecht dat uit de door VitalAire aan haar gezonden brieven van Mazars niet blijkt dat Mazars een zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de gegevens die VitalAire gebruikt zou hebben om tot de door haar geboden prijs te komen. Mazars geeft in de brieven een beschrijving van “de van toepassing zijnde procedures binnen VitalAire, alsmede de elementen welke zijn meegenomen bij de totstandkoming van de prijs”. Maar uit deze beschrijving blijkt niet van een verificatie van de gegevens die door VitalAire gebruikt zijn bij de prijsvorming, terwijl Mazars daarover wèl had dienen te verklaren. De voorzieningenrechter is met CZ van oordeel dat de door Mazars gebruikte woorden “inzien van een calculatiebestand” en “overige ontvangen documentatie” niet duiden op een zelfstandige verificatie van gegevens die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een realistische prijs in de zin van het Inkoopdocument.
De opdracht van VitalAire aan Mazars had ertoe moeten leiden dat Mazars de uitgangspunten diende te confronteren met door haar geverifieerde gegevens over kosten.
Daarnaast blijkt uit de laatste brief van Mazars dat niet is voldaan aan de eisen omtrent het uitsluiten van kruissubsidiëring. Mazars heeft niet zelfstandig bepaald dat van kruissubsidiëring geen sprake is, maar slechts verklaard dat zulks haar is medegedeeld.
Mazars heeft verklaard dat de moedermaatschappij van VitalAire zonodig haar dochter zal subsidiëren. Uit het inkoopdocument blijkt echter helder dat “bij de waardering van het realiteitsgehalte” van de prijzen alleen gekeken mag worden “naar de uitvoering van een eventueel door CZ te geven opdracht”. Dat voorschrift kan door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet anders worden verstaan dan dat iedere vorm van “subsidie” afkomstig uit ofwel andere opdrachten ofwel van andere entiteiten binnen de groep van ondernemingen, uitgesloten is.
Anders dan VitalAire stelt heeft CZ in haar berichten van 30 juli en 3 augustus 2015 niet in een later stadium van de inkoopprocedure aanvullende regels gesteld. Het kan CZ niet worden tegengeworpen dat zij VitalAire nog een tweede en derde gelegenheid heeft willen bieden om haar accountantsverklaring aan te passen en daartoe een nadere uitleg te geven. Die uitleg stelt geen andere eisen dan in het Inkoopdocument zijn weergegeven dan wel daaruit kunnen worden afgeleid. CZ stelt terecht dat zij na het geven van die nadere toelichting had mogen verwachten dat Mazars een uiteenzetting zou hebben gegeven van haar werkzaamheden waarbij zij de door VitalAire geoffreerde prijs had afgezet tegen de VitalAire bekende kosten die zij moet maken, ontleend aan inzage die Mazars heeft gehad in geverifieerde opgaves van kosten zoals die bijvoorbeeld blijken uit de (onderliggende stukken van) de jaarrekening. VitalAire kon dan ook niet volstaan met opnieuw de constatering van Mazars dat zij geen indicatie heeft dat sprake is van een “onrealistische prijsvorming” en daar andermaal aan toe te voegen dat zij geen “assurance” kan geven. In de laatste brief stelt Mazars zelf dat zij niet in staat is om de gevraagde controleverklaring te verstrekken:
“Wegens het ontbreken van een normenkader over een realistische prijs is het ons niet mogelijk daar zekerheid over te verstrekken, wij zijn daarom niet in staat om de gevraagde controleverklaring te verstrekken.”
Echter, CZ heeft in het Inkoopdocument duidelijk gemaakt voor welke kosten de prijs dekking moet bieden en dat de prijs de continuïteit van zorg gedurende de looptijd van de overeenkomst niet in gevaar mag brengen.
4.8.
De conclusie luidt dat CZ op gegronde redenen heeft beslist dat de accountantsverklaring niet voldeed aan de vereisten van paragraaf 5.2.1. van het Inkoopdocument. Die tekortkoming is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende zwaarwegend om terug te komen op de voorlopige gunning.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het verweer van Linde, dat aansluit bij het verweer van CZ, behoeft derhalve geen separate bespreking.
4.10.
VitalAire zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ en Linde worden voor iedere partij begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevorderde voorziening,
5.2.
veroordeelt VitalAire in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op € 1.429,00 en aan de zijde van Linde eveneens tot op heden begroot op € 1.429,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 5 oktober 2015.