ECLI:NL:RBZWB:2016:6124

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/316999 / KG ZA 16-396

Vonnis in kort geding van 26 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SLTN IT GROUP BV,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Appelman en S. Sarič te Zwolle,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TILBURG,

zetelend te Tilburg,

gedaagde,

advocaten mr. R. Pasma en N.A.D. Groot te Brussel, België,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHOLTEN AWATER BV,

gevestigd te Nijmegen,

interveniërende partij,

advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen,

Partijen zullen hierna SLTN, de gemeente en SA genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de brief van SLTN van 5 september 2016 met de akte tot het overleggen van producties 1 tot en met 8,
het faxbericht van SLTN van 8 september 2016 met productie 9,
de brief van de gemeente van 8 september 2016 met de akte houdende producties 1 en 2,
de brief van SA van 1 september 2016 met een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging,
het faxbericht van SA van 9 september 2016 met producties A en B,
de mondelinge behandeling op 12 september 2016,
de pleitnota van SLTN,
de pleitnota van de gemeente.
de pleitnota van SA.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting het verzoek van SA om te mogen tussenkomen gehonoreerd. SLTN en de gemeente hebben geen bezwaar tegen het verzoek van SA en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

SLTN vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

de gemeente gebiedt haar voorlopig gunningsvoornemen met betrekking tot perceel 1 aan SA binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis in te trekken, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 150.000,00;

Indien de gemeente de opdracht met betrekking tot perceel 1 nog wenst te vergeven, de gemeente verbiedt de opdracht te gunnen aan ieder ander dan SLTN, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 150.000,00;

Subsidiair:

de gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 150.000,00;

de gemeente gebiedt over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht met inachtneming van het aanbestedingsrecht, binnen drie maanden na het wijzen van dit vonnis, voor zover de gemeente de opdracht die voorwerp is van deze aanbesteding alsnog wil doen laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 150.000,00;

In alle gevallen:

de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

de gemeente veroordeelt om aan SLTN te betalen de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening

2.2.

De gemeente voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De feiten

3.1.

De gemeente heeft op 16 februari 2016 in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure het Aanbestedingsdocument Hardware ICT ten behoeve van server installaties en werkplekapparatuur inclusief bijbehorende support gepubliceerd. De opdracht is opgedeeld in twee percelen. Dit kort geding ziet enkel op het eerste perceel, dat bestaat uit het leveren van nieuwe hardware ICT ten behoeve van de serverinstallaties en bijbehorende dienstverlening.

3.2.

Het aanbestedingsdocument vermeldt op pagina 24

“Prijs4.2.6 (…..)

Opslagpercentages(…..)

Vergelijkingsprijs huidige standaard(…..)

Uurtarieven

Naast de standaard levering en bijbehorende advisering en dienstverlening kan het voorkomen dat we expertise nodig hebben voor het oplossen van ingewikkelde problemen en adviezen in moeilijke vraagstukken. Hierbij valt te denken aan o.a. de problematiek omtrent migraties, uitbreidingen en advies bij nieuwe functionaliteiten. Dit zien wij als aanvullende opdrachten, die buiten deze opdracht vallen, maar die wij optioneel willen kunnen uitvragen. Deze uurtarieven kunt u offreren in het perceel 1-Prijzenblad. Er is een maximaal plafondbedrag van 100 euro per uurtarief. Inschrijvingen met uurtarieven hoger van 100 euro zullen ongeldig worden verklaard en terzijde gelegd.

4.1

Advisering: Onder advisering wordt verstaan het, naast de gevraagde dienstverlening, op ons verzoek ontwerpen van nieuwe oplossingen of het verbeteren van bestaande situaties voor zowel hardware als software.

4.2

Installatie/Implementatie: Onder installatie/implementatie wordt tevens verstaan het gebruiksklaar/werkend opleveren en integreren binnen de bestaande infrastructuur van de apparatuur hardware c.q. software.4.3 Ondersteuning: Onder ondersteuning wordt tevens verstaan het uitvoeren van migratie activiteiten voor zowel hardware als software.

Aan alle gegevens met betrekking tot afname en verwachtingen kunnen door de Opdrachtnemer op geen enkele wijze rechten worden ontleend.

De inschrijver met het laagste uurtarief (per tarief)krijgt de maximale score, de score van de overige inschrijvers wordt bepaald middels een procentuele afwijking t.o.v. het laagste uurtarief.

De aanbestedende dienst beoogt met deze wijze van prijsuitvraag een eerlijke en navolgbare gunningsmethodiek te hanteren. De aanbestedende dienst gaat ervan uit dat inschrijvers deze methodiek zullen respecteren en marktconforme realistische prijzen zullen opgeven. Manipulatieve inschrijvingen zijn niet toegestaan. Als manipulatieve inschrijving wordt gedefinieerd: een inschrijving die er op gericht is de gunningsmethodiek van de aanbestedende dienst te frustreren, waardoor de aanbesteding weliswaar gewonnen wordt, maar de aanbestedende dienst uiteindelijk niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gekregen.

4.2.7

Prijs telt in de hoofdweging voor 75% van de totale score mee. Prijs valt uiteen in 3 subprijzen te weten het opslagpercentage, de vergelijkingsprijs en de tarieven. Deze hebben ook een onderlinge weging zoals in bovenstaande tabel op pagina 21 wordt weergegeven. Het opslagpercentage en de tarieven zijn weer onderverdeeld in sub-subprijzen met onderlinge wegingen.Steeds bekeken wordt wie de laagste prijs per (sub)-subweging heeft ingediend. Deze wordt beoordeeld met de maximale score van de (sub)-subweging. De scores van de overige inschrijvers worden bepaald door het procentuele verschil tussen de laatste prijs van de hoogste scorende inschrijver en de prijs van de betreffende inschrijver.” (…..)

3.3.

De Nota van Inlichtingen vermeldt onder meer:

vraag 140:Op pagina 24 stelt u dat manipulatieve inschrijvingen niet zijn toegestaan. Voor de opslagpercentages stelt u minimale en maximale percentages vast, tevens noemt u een maximum uurtarief van € 100. Om eventuele discussie te voorkomen, duidelijkheid te creëren en geldige inschrijvingen te ontvangen, verzoeken wij u tevens een (marktconforme) ondergrens te hanteren voor de uurtarieven en onderdelen 3.1 t/m 3.5. Graag uw rectie.

Nee. De Aanbestedende Dienst gaat niet akkoord. Het uitgangspunt is dat het tarief voor een senior wordt afgegeven.

vraag 141:U stelt manipulatieve inschrijvingen zijn niet toegestaan; is onze aanname correct dat dergelijke inschrijvingen worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure?

Ja, dat is correct. Manipulatieve inschrijvingen zullen als ongeldig terzijde worden gelegd.

In de vragen 243 tot en met 245 wordt verzocht om een minimumtarief te hanteren voor de uurtarieven voor Advisering, Installatie/Implementatie en voor Ondersteuning en wordt een tarief van € 30,00 geadviseerd. Als antwoord op die vragen verwijst de Aanbestedende dienst naar het antwoord op vraag 140.

3.4.

De gemeente heeft bij brief van 13 april 2016 aan SLTN medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht bestaande uit perceel 1 aan SLTN te gunnen.

3.5.

Bij brief van 27 mei 2016 heeft de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing aan Central Point ingetrokken en vervolgens de opdracht bestaande uit perceel 1 gegund aan SA, de opvolgende inschrijver.

3.6.

Op verzoek van SLTN heeft de gemeente aan haar te kennen gegeven dat SA op het subgunningscriterium Uurtarieven, advisering heeft ingeschreven met een tarief van

€ 0,01 en dat SA daardoor op dit onderdeel maximaal heeft gescoord en SLTN minimaal met 0 punten. Op het verzoek van SLTN aan de gemeente om toe te lichten waarom zij de door SA geboden tarieven realistisch en marktconform vond heeft de gemeente op 7 juni 2016 aan SLTN medegedeeld:
“SA schrijft standaard in met nultarieven op het betreffende onderdeel en zij heeft bevestigd het tarief daadwerkelijk gestand te zullen doen.”

4.De beoordeling

4.1.

SLTN grondt haar vordering op de stelling dat de inschrijving van SA als ongeldig terzijde dient te worden gelegd, omdat SA door een tarief voor advisering van € 0,01 te hanteren manipulatief heeft ingeschreven, hetgeen niet is toegestaan. SLTN verwijst naar de Nota van Inlichtingen waarin de gemeente voor de beantwoording van de vragen 142, 143 en 145 verwijst naar haar antwoord op vraag 140, waarin de gemeente aangeeft niet akkoord te gaan met het opgeven van een minimum uurtarief en mededeelt dat het uitgangspunt is dat het tarief voor een senior wordt afgegeven. Gelet op dat uitgangspunt dient een marktconform uurtarief voor een senior te worden geoffreerd en niet een tarief van € 0,01.

4.2.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat ruimer moet worden gekeken naar de inschrijving en dat uit de door haar in de aanbestedingsstukken gebezigde bewoordingen, gelezen tezamen en in samenhang, duidelijk blijkt dat de door de gemeente opgezette methodiek stand moet houden en dat sprake moet zijn van een marktconforme (dus niet manipulatieve) inschrijving. Anders dan SLTN betoogt, is geen aanknopingspunt te vinden dat de gemeente eisen heeft gesteld aan de individuele prijzen die moeten worden opgegeven. De gemeente stelt dat SA heeft verklaard dat zij haar inschrijving gestand zal doen en derhalve de adviezen die de gemeente uitvraagt gratis zal leveren. Ten slotte stelt de gemeente dat de opgegeven prijs voor het uurtarief voor advisering een dusdanig klein onderdeel is van de aanbesteding dat dit geen manipulatie van de inschrijving tot gevolg heeft.

4.3.

SA sluit zich aan bij het verweer van de gemeente en voegt daaraan toe dat het uurtarief van € 0,01 is aangeboden onder omstandigheden van concurrentie binnen de markt van de aanbesteding en dat dit uurtarief gangbaar is omdat SA haar kostenstructuur op deze gang van zaken heeft ingericht en deze advieswerkzaamheden altijd tegen het tarief van
€ 0,01 aanbiedt. Indien haar inschrijving niet realistisch en marktconform zou zijn, dan nog mag haar inschrijving niet ongeldig worden verklaard omdat in het Aanbestedingsdocument een ondubbelzinnige sanctie daarop ontbreekt.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een uurtarief van € 0,01 voor Advisering, zoals door SA is aangeboden, voldoet aan de vereisten die zijn neergelegd in het Aanbestedingsdocument van belang is hoe het desbetreffende artikel van het Aanbestedingsdocument dient te worden uitgelegd. Daarbij moet worden beoordeeld of de onderhavige aanbestedingsprocedure voor de inschrijvers voldoende transparant was. Het zogenoemde transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en onderdelen van de gunningsprocedure in het Aanbestedingsdocument worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ ECLI:NL:PHR:2005:AU2806). Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan tevens worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat uit het antwoord van de gemeente op de vragen 243 tot en met 245 van de Nota van Inlichtingen volgt dat de gemeenten voor deze urentarieven als uitgangspunt het uurtarief van een senior neemt.

Het antwoord van de gemeente op de vragen 243 en 245 waarin wordt verzocht om een minimumtarief te hanteren voor de uurtarieven voor Advisering luidt, door verwijzing naar het antwoord op vraag 140, als volgt:
“Nee. De Aanbestedende Dienst gaat niet akkoord. Het uitgangspunt is dat het tarief voor een senior wordt afgegeven.”

De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit antwoord van de gemeente zich niet leent voor tweeërlei uitleg. Anders dan de gemeente stelt heeft zij wel eisen gesteld aan de op te geven individuele prijsonderdelen. Artikel 4.2.6 van het Aanbestedingsdocument vermeldt ten aanzien van de uurtarieven:
“De aanbestedende dienst gaat ervanuit dat inschrijvers deze methodiek zullen respecteren en marktconforme realistische prijzen opgeven.”

Het begrip marktconformiteit heeft de gemeente in artikel 1.1.1 sub n als volgt gedefinieerd:
“Wat op een bepaald moment in de tijd voor de invulling van een specifieke behoefte de gangbare prijs is die in de markt wordt aangeboden. Marktconform kan worden bepaald aan de hand van benchmarking, bijvoorbeeld het opvragen van offertes.”

Naar oordeel van de voorzieningenrechter staat buiten kijf dat een uurtarief van € 0,01 niet kan worden aangemerkt als een marktconform realistisch uurtarief voor een senior adviseur.

4.6.

De uitleg van de gemeente dat SA ook in andere opdrachten haar advisering gratis verleent en dat SA de toezegging heeft gedaan haar inschrijving gestand te doen en haar advisering om niet zal verlenen is niet relevant voor de beoordeling of de inschrijving van SA voldoet aan de vereisten en voorwaarden die het aanbestedingsdocument stelt.

Gesteld noch gebleken is dat het in de markt gebruikelijk zou zijn dergelijke advisering als door de gemeente thans is uitgevraagd te verlenen tegen een tarief van € 0,01. Ook om die reden is niet aannemelijk dat een uurtarief van € 0,01 kan worden aangemerkt als realistisch en marktconform.

4.7.

Voor de zienswijze van de gemeente dat ruimer en breder moet worden gekeken naar de inschrijving van SA en dat moet worden bezien of de door de gemeente opgezette methodiek stand heeft gehouden en sprake is van een marktconforme (dus niet manipulatieve) inschrijving biedt het aanbestedingsrecht geen ruimte. De gemeente dient zich strikt te houden aan de door haar vooraf in het aanbestedingsdocument en Nota van Inlichtingen bekend gemaakte eisen en voorwaarden. Dat eisen transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

4.8.

De conclusie luidt dat SA niet voldoet aan de voorwaarde die de gemeente heeft gesteld voor het indienen van de uurtarieven, namelijk dat als uitgangspunt voor die urentarieven het marktconforme realistische uurtarief van een senior dient te worden genomen. Om die reden dient de inschrijving van SA wegens het niet voldoen aan het door de gemeente genoemde uitgangspunt van een tarief voor een senior voor het offreren van uurtarieven, zoals blijkt uit het antwoord op vraag 140 van de Nota van Inlichtingen, als ongeldig te worden aangemerkt. Dit laatste volgt uit artikel 2.5.1 van het Aanbestedingsdocument waarin is bepaald:
“Een inschrijving die niet voldoet aan het Aanbestedingsdocument en Bijlagen opgenomen vereisten is ongeldig. (….).De vordering sub 1 ligt dan ook voor toewijzing gereed.

4.9.

De overige vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking omdat de voorzieningenrechter er geen zicht op heeft of herbeoordeling van de inschrijvingen dient plaats te vinden alvorens over te gaan tot gunning. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar artikel 2.5.5. van het Aanbestedingsdocument waarin is bepaald:

“In het geval de ongeldigheid van een inschrijving pas later aan het licht komt, zal zo nodig herbeoordeling van de inschrijvingen plaatsvinden, om te voorkomen dat de score van een ongeldige inschrijving van invloed is op de uitkomst van de aanbesteding.”

4.10.

De vordering die ertoe strekt de gemeente te veroordelen over te gaan tot heraanbesteding komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat het de gemeente vrij staat al dan niet tot heraanbesteding over te gaan.

4.11.

Gelet op de toezegging van de gemeente dat zij een veroordelend vonnis vrijwillig zal nakomen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het opleggen van de gevorderde dwangsom.

5.De kostenveroordeling

5.1.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SLTN worden begroot op:

- dagvaarding EUR 77,75

- vast recht 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.501,75

De kosten aan de zijde van SA worden begroot op € 1.424,00.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

gebiedt de gemeente haar voorlopig gunningsvoornemen met betrekking tot perceel 1 aan Scholten Awater BV binnen 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen in te trekken;

6.2.

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding deze voor zover aan de zijde van SLTN gevallen tot op heden begroot op € 1.501,75 en aan de zijde van SA tot op heden begroot op een bedrag van € 1.424,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

6.3.

veroordeelt de gemeente om aan SLTN te betalen de nakosten ten bedrage van

€ 131,00 zonder betekening;

6.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

weigert het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 26 september 2016.