Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 16/8747 WET VV
uitspraak van 5 december 2016 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoeker], te [woonplaats verzoeker] ([verblijfplaats verzoeker]), verzoeker,
gemachtigde: mr. B.A.A. Postma,
en
de burgemeester van de gemeente Gilze en Rijen, verweerder.
Procesverloop
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 november 2016 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de sluiting van zijn schuur en het gehele bijbehorende perceel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 21 november 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. J. Peters als vervanger van zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door M. Hendrickx en mr. J. Stouten.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker is eigenaar van het perceel, [kadastrale gegevens], plaatselijke bekend als [adresgegevens] te [woonplaats verzoeker]. Verzoeker verblijft sinds 29 mei 2015 in [verblijfplaats verzoeker].
Op 14 december 2011 heeft de politie in de schuur die op het perceel staat een hennepkwekerij met 1936 planten aangetroffen. Op 30 januari 2013 is opnieuw in de schuur een hennepkwekerij aangetroffen, ditmaal met ongeveer 600 planten. Bij besluit van 27 februari 2013 heeft de burgemeester sluiting van het pand gelast per 11 maart 2013 voor een periode van een jaar.
Op 6 oktober 2016 hebben toezichthouders van de gemeente Gilze en Rijen samen met de politie een controle op het perceel uitgevoerd in verband met het bouwen zonder vergunning en verpaupering van het terrein. Van de controle is een rapport opgesteld en hierin wordt vermeld dat tijdens de controle in het achterste gedeelte van de schuur (in het midden op een kast) een zak met pillen is aangetroffen. Het zijn roze pillen met een afbeelding erop. In het rapport is opgenomen dat het vermoeden bestaat dat het hier drugs betreft en dat de politie de pillen voor verder onderzoek heeft meegenomen.
De tijdens de controle aanwezige politieambtenaar heeft een proces-verbaal van bevindingen opgesteld waarin hij onder meer vermeldt dat het gaat om 642 pillen en dat na monstername is gebleken dat de pillen zowel amfetamine als ketamine bevatten.
Bij brief van 13 oktober 2016 heeft de burgemeester verzoeker medegedeeld voornemens te zijn gebruik te maken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen, inhoudende dat de schuur met het gehele bijbehorende perceel aan de [adresgegevens] in [woonplaats verzoeker] ([kadastrale gegevens]) voor onbepaalde tijd (met een minimale duur van 24 maanden) gesloten moet worden.
Verzoeker heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om zijn zienswijze kenbaar te maken.
Op 2, 3 en 4 november 2016 zijn de op het perceel aanwezige honden/puppy’s en paarden door de politie in beslag genomen.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester verzoeker gelast om uiterlijk 16 november 2016 om 12.00 uur de schuur en het gehele bijbehorende perceel ([kadastrale gegevens]) te (laten) te sluiten en afgesloten te houden voor onbepaalde tijd. Voorts heeft de burgemeester gelast de deuropening(en) van de schuur op een deugdelijke manier te (laten) sluiten, in ieder geval door het (laten) vervangen van de slot(en) van de deuropening(en) / toegangspoorten. Tot slot heeft de burgemeester verzoeker gelast uiterlijk 16 november 2016 om 12.00 uur de nog aanwezige dieren (27 kippen, 1 schaap en twee rammen) elders onder te (laten) brengen, de uitwerpselen afkomstig van de dieren (op het perceel en in onder andere de hokken en caravan) en etensresten bedoeld voor de dieren, te verwijderen.
Bij brief van 15 november 2016 heeft de burgemeester aangegeven dat hij uitstel verleent voor de uitvoering van de last onder dwangsom tot een dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
2. Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat dat hij de gronden waarop het besluit tot sluiting van het gehele perceel is genomen, alsook de rechtmatigheid van het besluit betwist. Niet blijkt, onder meer, dat de vereiste proportionaliteit en subsidiariteit hierbij in acht zijn genomen. Er wordt ernstige inbreuk gemaakt op zijn belangen. Bij sluiting en het onbeheerd moeten achterlaten van het perceel voor minimaal vierentwintig maanden is de kan op onomkeerbare, enorme schade buitengewoon reëel. Onvoldoende gemotiveerd is op grond waarvan een algehele sluiting, de op het terrein staande woning en het erf voor de dieren aldaar incluis, voor de minimale duur van vierentwintig maanden gerechtvaardigd is.
Meer in het bijzonder voert verzoeker aan dat niet blijkt dat sprake is van middelen in de zin van Lijst I Opiumwet, de bij de sluiting in aanmerking genomen twee eerdere constateringen reeds verjaard waren, er niet blijkt van een rechtsgeldig rechtsvermoeden dat de tabletten bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking en evenmin dat overeenkomstig doel en strekking van artikel 13b Opiumwet is gehandeld. Voorts voert verzoeker aan dat op meerdere punten sprake is van strijd met de algemene beginselen van bestuur en dat buitengewone omstandigheden in het kader van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de besluitvorming betrokken hadden moeten worden.
Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4. Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
5. Artikel 2 van Pro de Opiumwet bepaalt dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
aanwezig te hebben;
te vervaardigen.
Amfetamine staat vermeld op lijst I
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
5.1
Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat de burgemeester niet bevoegd was om sluiting van de schuur en het daarbij behorende perceel te gelasten nu niet is gebleken dat sprake is van middelen in de zin van lijst I van de Opiumwet. Het staat niet vast dat het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) de in de schuur aangetroffen pillen heeft getest omdat het NFI rapport andere hoeveelheden en andere SIN-nummers vermeldt dan in het proces-verbaal van de politie – voor zover dat ziet op de doorzending van de pillen naar het NFI – is opgenomen.
De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat in eerste instantie 12 pillen van de 642 aangetroffen pillen indicatief door de politie zijn getest. Uit deze indicatieve test bleek dat de geteste pillen hetzij ketamine hetzij ketamine en amfetamine bevatten. De burgemeester heeft ter zitting aangegeven contact te hebben gehad met de politie over de hoeveelheden en de SIN-nummers die afwijken. De politie heeft aangegeven dat in het proces-verbaal weliswaar is opgenomen dat de 12 geteste pillen zouden worden doorgezonden naar het NFI voor nader onderzoek, maar dat na telefonisch contact met het NFI is besloten om – gezien de grote hoeveelheid aangetroffen pillen – 3 batches van 20 nog niet geteste pillen voor nader onderzoek op te sturen. Dit verklaart waarom de hoeveelheid en de SIN-nummers niet overeenstemmen met die in het proces-verbaal van de politie. Uit nader onderzoek van het NFI is gebleken dat de pillen zowel amfetamine als ketamine bevatten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan de toelichting van de burgemeester en is tevens van oordeel dat gelet op de hoeveelheid aangetroffen pillen – 642 stuks – sprake is een handelshoeveelheid.
Volgens vast rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) is bij de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs in een pand in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. De enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs in een pand brengt met zich dat aan artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet de bevoegdheid tot sluiting van dat pand kan worden ontleend. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:554.
5.2
Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte niet alleen de sluiting van de schuur maar ook van het bijbehorende perceel heeft gelast.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de politie op 14 december 2011 in de schuur een hennepkwekerij heeft aangetroffen en dat ook in 2013 in de schuur een hennepkwekerij is aangetroffen. Ter zitting is vast komen te staan dat ook bij de meest recente overtreding van 6 oktober 2016 alleen in de schuur verdovende middelen zijn aangetroffen en niet elders op het perceel. De voorzieningenrechter overweegt dat uit het controlerapport noch het proces-verbaal van de politie blijkt dat op het perceel goederen zijn aangetroffen die een rechtstreeks verband hebben met de in de schuur aangetroffen verdovende middelen. De burgemeester heeft ter zitting toegelicht dat hij zich ook bevoegd acht tot sluiting van het bijbehorende perceel omdat hij – bij sluiting van alleen de schuur – vreest dat de activiteiten zich zullen verplaatsen naar het omliggende perceel.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dergelijke onderbuikgevoelens onvoldoende zijn om aan de burgemeester een bevoegdheid tot sluiting toe te kennen. Van concrete aanwijzingen dat het omliggende terrein is of zal worden gebruikt om de activiteiten voort te zetten. De Opiumwet gaat uit van een direct verband tussen de locatie waar de middelen zijn aangetroffen en de locatie die gesloten wordt.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester enkel bevoegd is om sluiting van de schuur waar de pillen zijn aangetroffen, te gelasten. Dit maakt dat de bijkomende lasten uit het bestreden besluit die zien op de aanwezige dieren, hun uitwerpselen en voedingsresten onbesproken kunnen blijven. De voorzieningenrechter merkt ten overvloede wel op dat ernstig valt te betwijfelen of artikel 13b van de Opiumwet ook de bevoegdheid geeft tot het opleggen van enkele van de in dit verband geformuleerde lasten. De Woningwet lijkt daartoe een meer voor de hand liggend instrument.
7. De burgemeester heeft invulling gegeven aan de bevoegdheid die hem op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet toekomt, middels vaststelling het “Gewijzigd handhavingsbeleid artikel 13b Opiumwet”. Deze beleidsregel is vastgesteld op 1 september 2016.
Ingevolge artikel 5.4 van de beleidsregels volgt bij een 3e constatering in al dan niet voor publiek toegankelijke lokalen en/of bijbehorende erven waarbij drugshandel ten aanzien van harddrugs wordt geconstateerd, binnen vijf jaar na de 2e constatering, een sluiting voor onbepaalde tijd (met een minimale termijn van 24 maanden). In geval van sluiting voor onbepaalde tijd dient de eigenaar van het pand gedurende de sluitingsperiode aan te tonen dat hij voldoende maatregelen ter voorkoming van herhaling heeft getroffen, waardoor het gerechtvaardigd is om de sluiting (na de minimale termijn van 24 maanden) op te heffen.
Ingevolge artikel 6.5 van de beleidsregels wordt indien bij één constatering zowel harddrugs als softdrugs wordt aangetroffen bij toepassing van dit beleid uitgegaan van het zwaarste misdrijf. Daarmee is dus het handhavingsbeleid voor harddrugs van toepassing.
In geval van een tweede of volgende overtreding binnen de verjaringstermijn, waarbij tijdens de vorige constatering een andere soort drugs (softdrugs of harddrugs) zijn aangetroffen, wordt uitgegaan van de soort drugs (softdrugs of harddrugs) die tijdens de huidige constatering zijn aangetroffen. Dit ongeacht of de sluitingstermijn daarmee positief of negatief uitvalt voor betrokkenen.
8. Verzoeker heeft aangevoerd dat de burgemeester moet uitgaan van een eerste overtreding omdat de twee eerdere overtredingen op basis van het vorige beleid ‘verjaard’ zijn en omdat het invoeren van de huidige verjaringstermijn van 5 jaar met terugwerkende kracht in strijd met de rechtszekerheid is.
De voorzieningenrechter overweegt dat de burgemeester bij de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet beschikt over beleidsruimte, en dat de (bestuurs)rechter het gebruik van die bevoegdheid slechts terughoudend mag toetsen. Dit geldt ook bij de (exceptieve) toetsing van beleidsregels inzake de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Het is niet aan de bestuursrechter om autonoom uit te maken wat redelijk is. Dit betekent concreet dat de bestuursrechter een door de burgemeester gemaakte beleidsmatige keuze moet respecteren, tenzij die keuze in strijd komt met een wettelijk voorschrift of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van de verruiming van de terugkijktermijn naar 5 jaar is de voorzieningenrechter hiervan niet gebleken. Er is weliswaar sprake van nieuw beleid dat een afwijkende termijn kent ten opzichte van het eerdere beleid, maar de burgemeester heeft dit nieuwe beleid gepubliceerd waardoor een ieder van deze gewijzigde beleidslijn op de hoogte kon zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester terecht is uitgegaan van een derde overtreding als bedoeld in het beleid.
9. De burgemeester heeft conform zijn beleid een sluiting voor onbepaalde tijd van de schuur gelast. Ter zitting heeft verzoeker aangevoerd dat het beleid van de burgemeester ook op dit punt, te weten een sluiting voor onbepaalde tijd, onredelijk is.
9.1
De rechtbank overweegt dat de burgemeester ook bij de vaststelling van de sluitingstermijn beschikt over beleidsruimte. Gelet op het doel van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, te weten de preventie en beheersing van de uit het drugsgebruik voortvloeiende risico's voor de volksgezondheid en het voorkomen van nadelige effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden (Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet, Kamerstukken II 1996/97, 25 324 nr. 3, blz. 5) mag de burgemeester bij de vaststelling van de sluitingstermijn betrekken de noodzaak om de bekendheid van een inrichting als drugsadres teniet te doen, de rust in de directe omgeving te doen wederkeren of herhaling van ernstige verstoring van de openbare orde te voorkomen alsmede een verdere aantasting van het woon- en leefklimaat te voorkomen. Nu een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerde last tot sluiting strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van Pro de Awb, mag die last er slechts toe strekken overtredingen van de Opiumwet – zoals door de burgemeester geconstateerd op grond van artikel 13b, eerste lid, van deze wet – te beëindigen en te voorkomen. Een verdergaande uitoefening van deze bevoegdheid zou tot gevolg hebben dat de sanctie niet enkel meer het karakter van herstelmaatregel heeft maar een leedtoevoegend karakter krijgt (zie onder andere de uitspraak van de AbRS van 9 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6187).
9.2
Een beleidsregel, zoals neergelegd in het ‘Gewijzigd handhavingsbeleid artikel 13b Opiumwet’, die inhoudt dat een lokaal bij een derde constatering van harddrugs in dat lokaal zonder meer wordt gesloten voor onbepaalde duur, komt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het karakter van herstelmaatregel op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet.
De voorzieningenrechter verwijst in dit kader ook naar de uitspraak van deze rechtbank van 20 juni 2016 (ECLI:NL:RBZWB:2016:3683) waarin is overwogen dat een beleidsregel die voorziet in een sluiting zonder meer voor een aanzienlijke periode, onvoldoende rekening houdt met het uitgangspunt dat de uitoefening van de sluitingsbevoegdheid niet verder mag strekken dan nodig is om de bekendheid van een inrichting als drugsadres teniet te doen, de rust in de directe omgeving te doen wederkeren of herhaling van ernstige verstoring van de openbare orde te voorkomen alsmede een verdere aantasting van het woon- en leefklimaat te voorkomen.
9.3
Dat het beleid voorziet in een mogelijkheid om de sluiting na een minimumtermijn van 24 maanden op te heffen, maakt het voorgaande niet anders. In de beleidsregel is niet opgenomen aan welke specifieke criteria moet worden voldaan om na een periode van 2 jaar in aanmerking te komen voor opheffing van de sluiting. Hierdoor kan niet worden getoetst of de sluitingsbevoegdheid voor andere doeleinden zal worden benut dan de Opiumwet beoogd. Voorts geldt dat - zonder inspanningen van een eigenaar van een pand om een opheffing van de sluiting te bewerkstelligen – sprake kan zijn van een eeuwigdurende sluiting. De voorzieningenrechter ziet niet in dat een dergelijke sluiting nog het karakter kan hebben van een herstelmaatregel. Dat de burgemeester beleidsvrijheid toekomt, laat onverlet dat hij in het licht van het feit dat de sluitingsduur niet verder mag strekken dan noodzakelijk om de met de sluiting beoogde doelen te bereiken, aannemelijk dient te maken dat een sluitingsduur voor onbepaalde tijd voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De burgemeester is daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet in geslaagd.
10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit. Deze voorziening vervalt vier weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
12. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot vier weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 168,- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 992,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A. Lemaire, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.