Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 15/2238 en BRE 15/4379
uitspraak van 29 maart 2017 van de meervoudige kamer in de zaken tussen
[naam eiser 1] en [naam eiser 2] , te [woonplaats eisers] , eisers,
gemachtigde: mr. C. Lagerweij-Duits,
en
gedeputeerde staten van de provincie Zeeland, verweerder,
gemachtigde: mr. P.R.A. Katsburg MPM.
Procesverloop
Op 1 juli 2013 hebben eisers aan gedeputeerde staten van de provincie Zeeland (GS) gevraagd om vergoeding van schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het sluiten van de afslag [naam afslag] en de werken aan de rondweg in de nabijheid van hun restaurant en escargotkwekerij.
Bij besluit van 19 augustus 2014 (primair besluit) hebben GS aan eisers een nadeelcompensatie toegekend tot een bedrag van € 22.054,-.
Eisers hebben bezwaar tegen het primaire besluit gemaakt.
Bij besluit van 3 maart 2015 (bestreden besluit 1) hebben GS het primaire besluit herroepen en aan eisers een nadeelcompensatie toegekend tot een bedrag van € 22.494,- alsmede een vergoeding van proceskosten in bezwaar tot een bedrag van € 608,75.
Op 8 april 2015 hebben eisers beroep tegen bestreden besluit 1 ingesteld. Dit beroep staat bekend onder zaaknummer BRE 15/2238.
Bij besluit van 24 maart 2015 (bestreden besluit 2) hebben GS een vergoeding van kosten in de primaire fase toegekend tot een bedrag van € 2.240,-.
Op 21 april 2015 hebben eisers bezwaar tegen bestreden besluit 2 gemaakt, met het verzoek om instemming met rechtstreeks beroep.
GS hebben ingestemd met rechtstreeks beroep tegen bestreden besluit 2, en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroepschrift. Het beroep tegen bestreden besluit 2 staat bekend onder zaaknummer BRE 15/4379.
De beroepen zijn gezamenlijk behandeld in Middelburg, ter zitting van 1 april 2016.
Eisers en hun gemachtigde waren daarbij aanwezig. Zij werden vergezeld door ir. E.J.M. Groenendijk MBA.
GS lieten zich vertegenwoordigen door hun gemachtigde en [naam vertegenwoordiger GS] .
Na de zitting heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) als deskundige benoemd.
De StAB heeft op 6 oktober 2016 schriftelijk verslag uitgebracht. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op dit deskundigenrapport. GS hebben laten weten het niet eens te zijn met de conclusies van de deskundige. Eisers hebben niet gereageerd.
Beide partijen hebben vervolgens toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder nadere zitting, waarna de rechtbank op 4 januari 2017 het onderzoek heeft gesloten.
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd met 6 weken.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eisers exploiteren sinds 2007 op het perceel [adres restaurant] te [vestigingsplaats restaurant] een restaurant met feestzaal onder de naam [naam restaurant] ’ (restaurant) en een escargotkwekerij. Het restaurant was niet zichtbaar vanaf de N251, maar kon wel worden bereikt via de [adres] , die rechtstreeks aansloot op de N251.
Enige jaren geleden is de kruising N251 - [adres] op initiatief van de provincie Zeeland gereconstrueerd, als onderdeel van de aanleg van een rondweg om de dorpskern van [vestigingsplaats restaurant] . Die reconstructie ging gepaard met onder meer het verwijderen van de rechtstreekse aansluiting van de [adres] op de N251 en de aanleg van een nieuwe parallelweg die aansluit op de [adres] .
Het restaurant is in verband hiermee enige tijd voor auto’s en touringcars minder goed bereikbaar geweest door een aantal factoren. Zo zijn eisers niet vooraf ingelicht over de start van de reconstructiewerkzaamheden en ontbrak aanvankelijk een bewegwijzering naar het restaurant. Bovendien liet de realisering van de parallelweg langer op zich wachten dan aanvankelijk gepland.
Per brief van 1 juli 2013 hebben eisers aan GS verzocht om een financiële tegemoetkoming in het omzetverlies dat zij naar hun zeggen in 2012 en 2013 wegens deze situatie hebben geleden. GS hebben die brief aangemerkt als een aanvraag om nadeelcompensatie in de zin van de Regeling nadeelcompensatie verkeers- en vervoersvoorzieningen en provinciale projecten Zeeland 2010 (Regeling).
Op verzoek van GS is onderzoek verricht door mr. A.C.M.M. van Heesbeen, die zijn bevindingen en conclusies heeft neergelegd in het schaderapport gedateerd 16 juli 2014 (schaderapport). Het schaderapport bevat een analyse van de gevolgen van de maatregelen op de omzet van het bedrijf, alsmede een reactie op de kritiek van ir. E.J.M. Groenendijk in diens rapport van 25 april 2014 (contra-expertise) op een door Van Heesbeen vervaardigd concept-rapport.
2. GS huldigen de opvatting dat hun beslissing op het verzoek van 1 juli 2013 mag worden gebaseerd op het schaderapport van Van Heesbeen en dat aan eisers de correcte vergoeding is toegekend van de proceskosten die zij tijdens de aanvraag- en de bezwaarfase hebben geleden.
3. Eisers staan op het standpunt dat het schaderapport van Van Heesbeen zo veel en zulke ernstige gebreken vertoont dat GS dit advies niet aan de beslissing ten grondslag hadden mogen leggen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijzen eisers onder meer naar de kritiek die Groenendijk in de contra-expertise heeft geleverd op de analyse van Van Heesbeen.
Verder vinden eisers dat hun proceskosten laag is vastgesteld, en met name dat GS in dit verband onjuiste wegingsfactoren hebben gehanteerd. Ook de vergoeding van de kosten in de aanvraagfase is te laag, omdat veel te weinig uren zijn vergoed.
Schadevergoeding (BRE 15/2238)
4. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Regeling - voor zover hier relevant, en bezien in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a - kennen GS op verzoek een vergoeding toe aan de persoon die schade lijdt of zal lijden wegens het in stand houden, en zo nodig uitbreiden, van het stelsel van verkeers- en vervoersvoorzieningen op basis van een rechtmatige publiekrechtelijke daad van de provincie Zeeland of een van haar bestuursorganen.
In artikel 4 van Pro de Regeling is bepaald dat schade die valt binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico niet voor vergoeding in aanmerking komt.
5. Niet in geschil is dat eisers schade hebben geleden door de werkzaamheden in verband met de rondweg en dat die schade op grond van de Regeling voor vergoeding in aanmerking komt. Partijen verschillen echter van mening over de omvang en hoogte van die schade.
GS hebben ter vaststelling van de schade een deskundige ingeschakeld. Voor de rechtbank staat buiten twijfel dat Van Heesbeen beschikt over voldoende specifieke deskundigheid, zodat diens schaderapport kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies, waarop GS in beginsel hun besluit mochten baseren.
Eisers hebben de inhoud en conclusies van Van Heesbeen gemotiveerd betwist door een contra-expertise van Groenendijk. Deze kan naar het oordeel van de rechtbank eveneens als ter zake deskundig worden beschouwd.
6. Nu de door partijen ingeschakelde deskundigen (fundamenteel) van mening verschillen over onder andere de methode van schadeberekening, en de rechtbank vragen had bij enkele onderdelen van het schaderapport van Van Heesbeen, heeft zij de StAB als deskundige ingeschakeld. Zij heeft de StAB - kort gezegd - gevraagd te adviseren inzake:
de systematiek voor het berekenen van de normomzetten;
de gehanteerde drempelmethode voor het normaal maatschappelijk risico;
de na-ijlschade.
De rechtbank heeft de StAB ook verzocht om een berekening van de nadeelcompensatie.
7. De StAB heeft nadere informatie opgevraagd bij en ontvangen van beide partijen. Op basis van het dossier en deze nadere informatie is een uitgebreid, onderbouwd deskundigenverslag uitgebracht. In dit verslag komt de StAB, kort samengevat, tot de volgende conclusies:
De door Van Heesbeen gekozen systematiek voor het berekenen van de normomzetten is voldoende betrouwbaar voor het trekken van conclusies over de daling van de omzet wegens de reconstructie van de N251. De systematiek komt overeen met de voor dit soort zaken gebruikelijke methode.
Daarbij wordt aangetekend dat ten onrechte een korting van 7% is gehanteerd bij het berekenen van de normomzet, in plaats van de nullijn.
Daarbij wordt aangetekend dat ten onrechte een korting van 7% is gehanteerd bij het berekenen van de normomzet, in plaats van de nullijn.
De door Van Heesbeen gekozen drempelmethode ligt in dit specifieke geval niet in de rede, maar eerder een kortingsmethode, waarbij wel gedifferentieerd kan worden naar de twee schadeperioden.
Een causaal verband tussen de omzetdaling na juli 2013 en de reconstructie van de N251 is niet aannemelijk. Een termijn van zes maanden is voldoende voor herstel van het omzetverlies wegens de eerste fase van de reconstructie van de N251.
De StAB heeft de schade die voor tegemoetkoming in aanmerking komt, met toepassing van een correctiefactor voor het normaal maatschappelijk risico van 15% over de 1e periode en 25% over de tweede periode, berekend op in totaal € 40.565,.
8. GS hebben in hun reactie aangegeven geen opmerkingen te hebben bij de beantwoording van de vragen 1 en 3, en hebben erkend dat bij het berekenen van de normomzet ten onrechte niet de nullijn is gehanteerd. Gloudemans heeft daarom een gecorrigeerde berekening gemaakt, die echter zou leiden tot een lagere tegemoetkoming.
GS zijn het niet eens met de conclusie van de StAB ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico in de beantwoording van de 2e vraag en blijven van mening dat terecht de drempelmethode is toegepast.
9. De StAB is een onafhankelijke deskundige op het gebied van onder meer schadevergoeding en nadeelcompensatie. In beginsel gaat de bestuursrechter dan ook af op de inhoud van een door de StAB uitgebracht deskundigenverslag en volgt de daarin getrokken conclusies. Dat is slechts anders indien het verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat dat het niet aan de rechterlijke oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.
10. De rechtbank is van oordeel dat het door de StAB uitgebrachte verslag voldoende zorgvuldig is voorbereid.
11. De rechtbank ziet, mede gelet op de reacties van partijen, geen aanleiding om de StAB niet te volgen in de beantwoording van de vragen 1 en 3. Hieruit volgt dat de beroepsgronden inzake de in aanmerking te nemen schadeperiode en referentieperiode en met betrekking tot de na-ijlschade niet slagen.
12. Met betrekking tot het normaal maatschappelijk risico ziet de rechtbank in wat GS naar voren hebben gebracht geen aanleiding om de StAB niet te volgen.
Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie is bij schade als gevolg van infrastructurele maatregelen een drempel passend om te bepalen wat onevenredige, buiten het normale ondernemersrisico vallende schade is. De drempelmethode is echter niet geschikt als sprake is van een situatie die niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd; dan past een kortingsmethode.
Volgens de StAB is hier sprake van een uitzonderlijke situatie, namelijk een plotselinge afsluiting, waardoor eisers geen voorzorgsmaatregelen hebben kunnen treffen om de schade te beperken, in combinatie met het verloop en met name de lange duur van in totaal tien maanden. Daarom hanteert de StAB een korting van 15% in de 1e periode en 25% in de 2e periode, waarin het bedrijf al beter bereikbaar was.
De rechtbank overweegt dat de infrastructurele maatregelen waar het hier om gaat, op zich als een normale maatschappelijke ontwikkeling kunnen worden aangemerkt. Maar dat kan niet worden gezegd van de plotselinge totale afsluiting in combinatie met de lange duur van de schadeperiode. De rechtbank ziet in wat GS hebben aangevoerd dan ook onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het deskundigenoordeel van de StAB dat hier sprake is van een bijzondere situatie, waarin toepassing van de drempelmethode niet passend is.
13. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de StAB er ook terecht op wijst dat feitelijk een dubbele korting is toegepast, door de drempel over de totale schadeperiode van tien maanden twee maal te hanteren. Ook om deze reden kan de drempelmethode, zoals die door GS is toegepast, geen stand houden.
14. Nu de rechtbank geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de bevindingen en de conclusies van de StAB, zal zij deze overnemen. Dit betekent dat de beroepsgronden (alleen) ten aanzien van de gehanteerde korting in verband met het normaal maatschappelijk risico slagen. Het beroep is dan ook gegrond en bestreden besluit 1 zal worden vernietigd.
In het kader van finale geschilbeslechting zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door een schadevergoeding toe te kennen zoals die door de StAB is berekend.
Proceskostenvergoeding in bezwaar
15. Ten aanzien van de in bezwaar toegekende vergoeding voor proceskosten klagen eisers terecht over de beslissing van GS om het gewicht van de zaak op 0,5 te stellen. Volgens vaste rechtspraak wordt het gewicht van de zaak in beginsel op gemiddeld gesteld en is slechts in uitzonderingsgevallen ruimte voor een hoger of lager gewicht. Niet in te zien valt waarom in dit geval het gewicht als ‘licht’ zou moeten worden aangemerkt. Voor zover GS (in navolging van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften) menen dat het slechts op een punt van ondergeschikt belang tegemoetkomen aan de bezwaren tot een lager gewicht van de zaak zou moeten leiden, is die opvatting onjuist.
Uitgaande van een gewicht van de zaak van 1, bedraagt de vergoeding voor rechtsbijstand in bezwaar 2,5 x € 495,- = € 1.237,50.
16. Verder stellen eisers dat GS ten onrechte geen vergoeding hebben toegekend voor de in bezwaar gemaakte kosten voor het inschakelen van een deskundige (Groenendijk) van € 3.932,50 (25 uur à € 130,- plus BTW).
De rechtbank is van oordeel dat GS ten onrechte op dit onderdeel geen vergoeding hebben toegekend. Gezien de aard en complexiteit van de materie is het inroepen van bijstand door een deskundige op de hoorzitting redelijk. De hoogte van de geclaimde kosten acht de rechtbank echter onevenredig hoog. Voor het voorbereiden en bijwonen van de hoorzitting, inclusief reistijd, acht een totale tijdsbesteding van 10 uur redelijk.
Uitgaande van een uurtarief van € 130,- bedraagt de toe te kennen vergoeding voor deskundigenkosten in bezwaar dan 10 x € 130,- = € 1.300,-.
17. Ook op het punt van de toegekende proceskostenvergoeding komt bestreden besluit 1 dan ook voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door een proceskostenvergoeding in bezwaar toe te kennen van € 1.237,50 + € 1.300,- = € 2.537,50.
Kosten aanvraagfase (BRE 15/4379)
18. Ingevolge artikel 10 van Pro de Regeling kunnen, als voor het indienen en het behandelen van het verzoek het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand redelijk te achten is, de hieraan verbonden, redelijk te achten kosten, voor vergoeding in aanmerking komen.
19. Bij bestreden besluit 2 hebben GS op grond hiervan een vergoeding toegekend van € 2.240,-. Dit is berekend op basis van 8 uur à € 150,- voor juridische bijstand (door de gemachtigde van eisers) en 8 uur à € 130,- voor financiële bijstand (door Groenendijk), wegens de reactie op het concept-rapport van Van Heesbeen.
20. Eisers stellen dat 45 uur aan juridische bijstand en 44 uur aan financiële bijstand dienen te worden vergoed.
21. De rechtbank ziet geen aanleiding om alle door eisers gestelde deskundigenkosten te vergoeden, die zijn gemaakte ten behoeve van het indienen van het verzoek om nadeelcompensatie en het reageren op het concept-rapport. Het aantal gedeclareerde uren is namelijk onevenredig hoog, gelet op de omvang en zwaarte van de zaak. Anderzijds is de door GS toegekende vergoeding weer onredelijk laag. De rechtbank acht een tijdsbesteding van 16 uur voor juridische bijstand en 16 uur voor bijstand door Groenendijk redelijk. De door GS gehanteerde uurtarieven, die door eisers ook niet zijn betwist, acht de rechtbank redelijk.
22. Het beroep tegen bestreden besluit 2 is dus gegrond. De rechtbank zal dit besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien door een vergoeding toe te kennen van (16 x € 150,-) plus (16 x € 130,-) = € 4.480,-.
Proceskosten in beroep
23. Nu de rechtbank beide beroepen gegrond zal verklaren, dienen GS de betaalde griffierechten aan eisers te vergoeden.
24. De rechtbank zal GS ook veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die eisers in beroep hebben gemaakt. De rechtbank stelt de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand - met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht - vast op een bedrag van in totaal € 1.485,- (1 punt voor het beroepschrift tegen bestreden besluit 1, 1 punt voor het bezwaarschrift tegen bestreden besluit 2 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1).
Verder komen ook de kosten voor het in beroep inschakelen van een deskundige voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht een tijdsbesteding (inclusief zitting) van 10 uur redelijk, zodat de vergoeding 10 x € 130,-) = € 1.300,- bedraagt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten van 3 maart 2015 en 24 maart 2015;
- herroept het primaire besluit van 19 augustus 2014;
- kent aan eisers een schadevergoeding toe van € 40.565,-, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2013;
- kent aan eisers een vergoeding toe van € 4.480,- wegens de kosten die zij in de aanvraagfase hebben gemaakt;
- kent aan eisers een vergoeding toe van € 2.537,50 wegens de kosten die zij in de bezwaarfase hebben gemaakt;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
- draagt GS op de betaalde griffierechten, tot een bedrag van in totaal € 334,- aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt GS tot vergoeding van de door eisers in beroep gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 2.785,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F.I. Sinack, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. M. Breeman, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.
P.H.M. Verdonschot, griffier J.F.I. Sinack, voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.