Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 18/7858 WET
uitspraak van 10 mei 2019 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[bedrijf], [plaatsnaam] , eiseres,
gemachtigde: mr. H. Bouhdaid,
en
de burgemeester van de gemeente Breda, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 4 oktober 2018 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake een aan eiseres opgelegde waarschuwing in verband met overtreding van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en een daarop volgende sluiting van de horeca-onderneming voor de duur van één week.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 29 maart 2019.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. C.T.M. van Slingerland en [naam vertegenwoordiger] als gemachtigden.
Overwegingen
1.Feiten
Eiseres exploiteert in het pand aan de [straatnaam] een horeca-inrichting in de vorm van een vennootschap onder firma. Vennoten zijn de heren [vennootnaam1] en [vennootnaam2] .
Bij besluit van 25 augustus 2017 heeft de burgemeester aan eiseres een vergunning verleend voor de exploitatie van het horecabedrijf. Op deze vergunning zijn de vennoten vermeld als leidinggevenden. Aan de vergunning is het voorschrift verbonden dat ten minste één van de op de vergunning vermelde leidinggevenden tijdens openingstijden van de zaak te allen tijden aanwezig dient te zijn. Tijdens de afwezigheid van de leidinggevende dient de zaak gesloten te zijn.
Op 11 april 2018 heeft de burgemeester eiseres een waarschuwing gegeven wegens overtreding van artikel 2:27 van Pro de APV. Tijdens een politiecontrole op 31 januari 2018 is vastgesteld dat geen van de op de exploitatievergunning vermelde leidinggevenden aanwezig was in de inrichting, terwijl de inrichting op dat moment geopend was voor publiek.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de waarschuwing.
Bij brief van 3 mei 2018 heeft de burgemeester eiseres medegedeeld voornemens te zijn eiseres te gelasten de inrichting te sluiten voor de duur van één week, omdat nadat eiseres bij brief van 11 april 2018 een waarschuwing heeft gekregen, op 29 april 2018 is vastgesteld dat artikel 2.27 van de APV opnieuw werd overtreden.
Eiseres heeft geen zienswijze naar voren gebracht op dit voornemen.
Bij besluit van 15 mei 2018 heeft de burgemeester eiseres gelast de inrichting met ingang van 22 mei 2018 te sluiten en gesloten te houden voor de duur van één week, op straffe van de toepassing van bestuursdwang.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 mei 2018.
De horeca-inrichting is met ingang van 22 mei 2018 gesloten voor de duur van één week.
De bezwaren zijn toegelicht tijdens de hoorzitting van de adviescommissie voor de bezwaarschriften van 4 september 2018.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de adviescommissie het bezwaar tegen de waarschuwing niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar tegen het opleggen van de last tot sluiting ongegrond verklaard.
2.Procesbelang
De sluiting heeft inmiddels plaatsgevonden. Volgens vaste rechtspraak kan belang bestaan bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep indien wordt gesteld dat schade is geleden ten gevolge van bestuurlijke besluitvorming. Daartoe is vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat deze schade daadwerkelijk is geleden als gevolg van het bestreden besluit.
Eiseres heeft gesteld inkomensverlies te hebben geleden, omdat zij gedurende de sluiting geen inkomsten heeft kunnen genereren, maar wel kosten voor de horeca-inrichting heeft moeten doorbetalen. Hiermee heeft zij tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden. Gelet hierop bestaat voor eiseres nog een belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep.
3.1
Wettelijk kader
Artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 4:8, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover thans van belang, dat voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, het de belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen.
In artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat het gemeentebestuur bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
3.2
Ten tijde van het primaire besluit gold de Algemene plaatselijke verordening Breda 2014 (APV 2014).
Artikel 2:27 van Pro de APV 2014 bepaalt dat het verboden is een inrichting voor het publiek geopend te houden indien in de inrichting geen leidinggevende aanwezig is die op de vergunning vermeld staat.
Artikel 1:4, tweede lid, van de APV 2014 bepaalt dat degene aan wie een vergunning of ontheffing is verleend, verplicht is de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.
Artikel 2:25, aanhef en onder b, van de APV 2014 bepaalt dat de burgemeester een inrichting, al dan niet voor een bepaalde termijn, gesloten kan verklaren indien de exploitant of leidinggevende handelt in strijd met de aan de vergunning verbonden voorschriften.
Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was de Algemene Plaatselijke Verordening Breda 2018 (APV 2018) in werking getreden.
Artikel 6:4 van Pro de APV 2018 bepaalt dat besluiten, genomen krachtens de Algemene plaatselijke verordening Breda 2014, die golden op het moment van de inwerkingtreding van deze verordening en waarvoor deze verordening overeenkomstige besluiten kent, gelden als besluiten genomen krachtens deze verordening.
Artikel 2:24 (“Aanwezigheid leidinggevende in inrichting”) van de APV 2018 bepaalt dat
het verboden is een inrichting voor bezoekers geopend te hebben zonder dat de exploitant of leidinggevende aanwezig is.
Artikel 2:15, aanhef en onder c, van de APV 2018 bepaalt dat in deze paragraaf onder “leidinggevende” wordt verstaan:
de natuurlijke persoon voor wiens rekening en risico de inrichting wordt geëxploiteerd; diegene die de inrichting exploiteert;
de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan de exploitatie van de inrichting;
de natuurlijke persoon, die onmiddellijk leiding geeft aan de exploitatie van inrichting.
Artikel 1:3, tweede lid, van de APV 2018 bepaalt dat degene aan wie een vergunning of ontheffing is verleend, verplicht is de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.
Artikel 2:22, aanhef en onder b, van de APV 2018 bepaalt dat de burgemeester een inrichting, al dan niet voor een bepaalde termijn, gesloten kan verklaren indien de exploitant of leidinggevende handelt in strijd met de aan de vergunning verbonden voorschriften.
3.3
De bevoegdheid handhavend op te treden is verder uitgewerkt in de Handhavingsmatrix gemeente Breda (“Handhavingsmatrix”). Daarin is het volgende vermeld:
“4. Exploitatievergunning
Overtredingen die samenhangen met de exploitatievergunning uit de APV
artikel
Overtreding
Categorie
Sanctiemiddel
Sanctie concreet
2.25
Sluiten inrichting
1
Sluiten, bij spoedeisendheid per direct
Voor de duur van twee weken. Bij recidive voor vier weken.
2.27
Geen leidinggevende aanwezig conform vergunning
1
Sluiten, bij spoedeisendheid per direct
Conform de matrix als sluitingsmaatregel
Categorie 1: sluiten van de inrichting
Dit zijn overtredingen waarbij sluiting een gepast middel is. Breda gebruikt het sluitingsmiddel vaker dan omliggende gemeenten. Dwangsommen hebben niet het beoogde effect. In de tabel hier onder staan de sluitingsmiddelen aangegeven. Let op, want hierbij moet wel de evenredigheid in het oog worden gehouden. Wanneer de overtreding heeft plaatsgevonden vanuit een woning dan grijpt het sluiten van die woning diep in in de persoonlijke levenssfeer van de overtreder en kan een sluiting mogelijk in strijd zijn met de Grondwet of internationale verdragen. In dat geval zal een dwangsom een eerder aangewezen middel zijn.
Categorie 1. Bij deze overtreding gaat het om sluitingsmaatregelen of andere vormen van bestuursdwang. Het toegepaste instrumentarium is eerst een waarschuwing en daarna bestuursdwang tenzij de situatie het geven van een waarschuwing vooraf niet toestaat. Bij sluiten is de navolgende volgorde van belang:
a. Eerste overtreding: 1 week sluiten
b. Tweede overtreding: 1 maand sluiten
c. Derde overtreding: 3 maanden sluiten
d. Vierde overtreding: 1 jaar sluiten
Let wel, bij de eerste feitelijke overtreding is er sprake van een waarschuwing, muv bij spoed. De eerste overtreding voor het sluiten is dus feitelijk al de tweede overtreding.”
4.Bezwaar tegen waarschuwing terecht niet-ontvankelijk?
De burgemeester heeft het bezwaar tegen de waarschuwing niet-ontvankelijk verklaard. De burgemeester heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de waarschuwing geen besluit in de zin van de Awb vormt, nu het geven van een waarschuwing is gebaseerd op de beleidsregels.
Eiseres heeft aangevoerd dat de burgemeester het bezwaar tegen de waarschuwing ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De waarschuwing moet als een besluit in de zin van de Awb worden aangemerkt, omdat de bevoegdheid een waarschuwing te geven is gebaseerd op een wettelijk voorschrift, te weten de APV.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling, vergelijk de uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3484) heeft geoordeeld in navolging van hetgeen is betoogd in de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249), vormen op beleidsregels gebaseerde of informele waarschuwingen geen besluiten in de zin van de Awb, zodat daartegen in zoverre geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Daarnaast heeft de Afdeling geoordeeld dat uit de conclusie volgt dat dergelijke waarschuwingen in ieder geval in drie situaties voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk moeten worden gesteld, zodat zij wel in rechte kunnen worden bestreden, omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel erover te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is.
Vast staat dat de mogelijkheid van het geven van een waarschuwing niet in de APV is genoemd, maar enkel in de beleidsregels. De rechtbank ziet geen aanleiding om eiseres te volgen in haar standpunt dat de waarschuwing toch op de APV is gebaseerd, omdat de bevoegdheid tot sluiting van een horeca-inrichting op de APV is gebaseerd en deze bevoegdheid geacht moet worden ook te zien op de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing. Een dergelijke uitleg zou het verschil tussen de op een beleidsregel gebaseerde waarschuwing en een (direct) op de wet gebaseerde waarschuwing immers volstrekt illusoir maken.
De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat de waarschuwing met een Awb-besluit moet worden gelijkgesteld, omdat er voor haar geen ander rechtsmiddel bestond om de burgemeester erop te wijzen dat de waarschuwing op een onjuiste feitelijke grondslag berustte. Eiseres heeft de vraag of de waarschuwing op goede gronden is gegeven immers via het bezwaar en beroep tegen het besluit tot tijdelijke sluiting van de horeca-inrichting aan de orde kunnen stellen.
Het feit dat in de waarschuwing een bezwaarclausule is opgenomen en dat in de ontvangstbevestiging van het bezwaar is vermeld dat “uw brief wordt aangemerkt als een bezwaarschrift op grond van de Awb tegen een besluit van de burgemeester van 11 april 2018” maakt ten slotte niet dat de waarschuwing als een Awb-besluit moet worden aangemerkt. Voor de beoordeling van de vraag of een beslissing een Awb-besluit vormt is enkel de inhoud van de beslissing bepalend. Mededelingen van het bestuursorgaan of het bestuursorgaan de beslissing al dan niet als Awb-besluit aanmerkt zijn daarbij niet relevant. Overigens staat vast dat de burgemeester na ontvangst van het bezwaarschrift telefonisch heeft medegedeeld dat tegen de waarschuwing gaan bezwaar open stond. Ter zitting is daaraan toegevoegd dat de waarschuwing in de ontvangstbevestiging wel als een besluit is aangeduid, omdat de vraag of de waarschuwing een besluit vormde nog formeel beantwoord moest worden in de bezwaarprocedure.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de burgemeester het bezwaar van eiseres tegen de waarschuwing terecht niet ontvankelijk heeft verklaard. Dat laat onverlet dat de rechtbank in het hierna volgende bij de beoordeling van het beroep tegen de tijdelijke sluiting van de horeca-inrichting de gronden van eiseres zal bespreken gericht tegen de waarschuwing.
5.Last onder bestuursdwang tot sluiting: bevoegdheid
De burgemeester heeft de bevoegdheid tot handhavend optreden in het primaire besluit gebaseerd op overtreding van artikel 2:27 van Pro de APV 2014. De burgemeester heeft daaraan ten grondslag gelegd dat bij de controle op 29 april 2018 is vastgesteld dat geen van de op de exploitatievergunning vermelde leidinggevenden op dat moment in de horeca-inrichting aanwezig was. Hoewel eiseres heeft gesteld dat op dat moment sprake was van een situatie van overmacht, heeft zij de constatering op zich niet betwist.
Bij het nemen van het bestreden besluit heeft de burgemeester -naar het oordeel van de rechtbank terecht- de wijziging in de APV in de heroverweging van het besluit betrokken. De burgemeester heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de afwezigheid in de inrichting van op de exploitatievergunning vermelde leidinggevenden een overtreding vormt van artikel 2:24 van Pro de APV 2018. Volgens de burgemeester is de bepaling met betrekking tot schijnbeheer in materieel opzicht niet gewijzigd.
Artikel 2:24 van Pro de APV 2018 bevat anders dan artikel 2:27 van Pro de APV 2014 niet de eis dat het moet gaan om een leidinggevende die op de exploitatievergunning vermeld is, zodat niet valt in de zien dat de bepaling materieel gezien niet zou zijn gewijzigd. Dat strookt ook niet met de verklaring van de burgemeester ter zitting, inhoudende dat artikel 2:24 van Pro de APV 2018 inmiddels is gewijzigd, in die zin dat daaraan is toegevoegd dat het moet gaan om leidinggevenden die op de exploitatievergunning vermeld zijn.
Dat ten tijde van de controle op 29 april 2018 geen leidinggevende aanwezig was die op de exploitatievergunning vermeld stond, betekent dan ook niet meteen dat sprake was van een overtreding als bedoeld in artikel 2:27 van Pro de APV 2018. Nu is gesteld, noch gebleken dat evenmin een leidinggevende in de zin van artikel 2.15, aanhef en onder c, van de APV 2018 aanwezig was, kon de burgemeester ten tijde van het nemen van het bestreden besluit aan artikel 2:27 van Pro de APV 2018 niet de bevoegdheid ontlenen tot handhavend optreden. Aan het bestreden besluit kleeft dan ook een gebrek.
Ter zitting heeft de burgemeester naar voren gebracht dat de bevoegdheid tot handhavend optreden wél kon worden ontleend aan overtreding van artikel 2:22, aanhef en onder b, van de APV 2018. Daarin is bepaald dat de burgemeester een inrichting, al dan niet voor een bepaalde termijn, gesloten kan verklaren indien de exploitant of leidinggevende handelt in strijd met de aan de vergunning verbonden voorschriften.
[vennootnaam1] en [vennootnaam2] zijn als leidinggevenden vermeld op de exploitatievergunning en aan de vergunning is het voorschrift verbonden dat ten minste één van de op de vergunning vermelde leidinggevenden tijdens openingstijden van de zaak te allen tijden aanwezig dient te zijn. Tijdens de afwezigheid van de leidinggevende dient de zaak gesloten te zijn. Eiseres heeft niet betwist dat ten tijde van de controle op 29 april 2018 geen van de op de exploitatievergunning vermelde leidinggevenden aanwezig was, zodat naar het oordeel van de rechtbank op dat moment sprake was van overtreding van artikel 2:22, aanhef en onder b, van de APV 2018 en de burgemeester bevoegd was handhavend op te treden.
Gelet op het voorgaande passeert de rechtbank het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het verwijt dat eiseres is gemaakt feitelijk niet wezenlijk is veranderd, zodat aannemelijk is dat eiseres daardoor niet is benadeeld.
6.Beginselplicht tot handhaving
In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift moet volgens vaste rechtspraak van de Afdeling het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. In dit kader heeft de Afdeling overwogen dat slechts onder bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan mag worden gevergd niet over te gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom, en dat zich dit kan voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat dan wel indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7.Wijze van gebruik van de bevoegdheid
De burgemeester heeft onder verwijzing naar de Handhavingsmatrix sluiting van de horeca-inrichting gedurende één week gelast. Volgens de burgemeester vormt de overtreding op 29 april 2018 feitelijk de tweede overtreding. Voor de eerste overtreding op 31 januari 2018 is een waarschuwing gegeven.
Eiseres heeft niet betwist dat overeenkomstig het beleid sluiting van een horeca-inrichting volgt, wanneer er na een eerste overtreding waarvoor een waarschuwing is gegeven, een tweede overtreding volgt.
Eiseres heeft aangevoerd dat de burgemeester oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid. De burgemeester grijpt alle mogelijkheden aan om de leidinggevenden van eiseres te raken. Zo is de burgemeester ook opgetreden tegen het kleurgebruik op de gevel en het aanbrengen van rolluiken. Daarnaast heeft de burgemeester uit eigen beweging de krant geïnformeerd over de sluiting en heeft de wijkagent hierover getwitterd.
In reactie daarop heeft de burgemeester naar voren gebracht dat de krant altijd op de hoogte wordt gebracht van lasten tot sluiting van een woning of horeca-bedrijf en dat de berichtgeving door de wijkagent los staat van de burgemeester. Tegen het kleurgebruik op de gevel en het aanbrengen van rolluiken is opgetreden omdat sprake was van verzoeken tot handhaving en van overtredingen. Gelet op deze toelichting ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de burgemeester de bevoegdheid tot sluiting in dit geval heeft gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven.
7.1
De eerste overtreding: waarschuwing
Eiseres heeft aangevoerd dat de overtreding op 29 april 2018 niet als een tweede overtreding kan worden aangemerkt. Op 31 januari 2018 heeft geen overtreding plaatsgevonden, zodat de burgemeester ten onrechte een waarschuwing daarvoor heeft gegeven. De waarschuwing is daarnaast ook niet zorgvuldig voorbereid.
De burgemeester heeft het standpunt dat op 31 januari 2018 een overtreding heeft plaatsgevonden gebaseerd op de bestuurlijke rapportage van 22 maart 2018 en de processen-verbaal van de politie.
Eiseres heeft erop gewezen dat de bestuurlijke rapportage niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt en dat de burgemeester daarnaast niet van de bestuurlijke rapportage heeft mogen uitgaan, omdat die feitelijke onjuistheden bevat. De burgemeester had voorafgaand aan het geven van de waarschuwing het proces-verbaal moeten opvragen, om dat met de bestuurlijke rapportage te kunnen vergelijken. De burgemeester had in dat geval geconstateerd dat de rapportage afwijkt van het proces-verbaal. Zo is in de rapportage vermeld dat vier personen drugs bij zich hadden, waarvan één een hoeveelheid van 31 gram, terwijl het ging om drie personen die ieder minder dan 5 gram drugs bij zich hadden. Daarnaast was volgens eiseres tijdens de politie-inval wel degelijk een leidinggevende aanwezig, te weten [vennootnaam1] . Hoewel hij ten tijde van de inval niet in het pand aanwezig was, moet ervan uit worden gegaan dat hij wel aanwezig was. Hij was op dat moment alleen even naar zijn auto gelopen om zijn telefoon uit de auto te pakken. De “aanwezigheid in de inrichting” moet niet zo strikt worden uitgelegd als de burgemeester gedaan heeft, aldus eiseres.
Vast staat dat de bestuurlijke rapportage niet op ambtseed- en belofte is opgemaakt. Hoewel dat met zich brengt dat er daarom minder bewijskracht aan de bestuurlijke rapportage toekomt, is de rapportage niet zonder betekenis. Het verslag is opgesteld door een buitengewoon opsporingsambtenaar, van wie niet is gebleken dat zij een belang heeft bij het onjuist vermelden van (onder meer) de bevindingen van politieambtenaren en de verklaring van de medewerker van de horeca-inrichting. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de burgemeester vanwege het feit dat de rapportage niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt op voorhand had moeten twijfelen aan de juistheid van de rapportage en daarom voorafgaand aan het geven van de waarschuwing het proces-verbaal bij de politie had dienen op te vragen om de bestuurlijke rapportage met het proces-verbaal te kunnen vergelijken.
In de rapportage is vermeld dat bij het binnentreden van de horeca-inrichting de leidinggevenden zoals weergegeven op de horeca-vergunning afwezig waren. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling en neemt daarbij in aanmerking dat eiseres heeft erkend dat op het moment van binnentreden geen van de leidinggevenden in het pand aan de [straatnaam] aanwezig was. Dat de rapportage mogelijk ten onrechte is vermeld dat één persoon 31 gram drugs bij zich had, maakt dat niet anders.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester het feit dat ten tijde van het binnentreden in het pand op 31 januari 2018 geen van de op de vergunning vermelde leidinggevenden aanwezig was terecht aangemerkt als een overtreding. Dat eiseres heeft aangevoerd dat een leidinggevende ook geacht moet worden in de inrichting aanwezig te zijn, wanneer de leidinggevende op het terras van de inrichting aanwezig is, maakt dat niet anders. Niet alleen beschikt de horeca-inrichting niet over een terras, maar volgens de verklaring van eiseres was de leidinggevende ten tijde van het binnentreden bij zijn auto, die geparkeerd stond op een openbare parkeerplaats aan de overzijde van de Industriekade. Niet valt in te zien dat die locatie geacht moet worden onderdeel uit te maken van de inrichting.
De burgemeester heeft overeenkomstig de Handhavingsmatrix een waarschuwing gegeven voor de overtreding op 31 januari 2018. Eiseres heeft gesteld dat de burgemeester haar in strijd met artikel 4:8 van Pro de Awb niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze over de waarschuwing naar voren te brengen. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog, nu artikel 4:8 van Pro de Awb enkel ziet op beschikkingen, en de waarschuwing niet als een besluit of beschikking kan worden aangemerkt.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de burgemeester in de besluitvorming heeft mogen betrekken dat zich op 31 januari 2018 een overtreding had voorgedaan waarvoor een waarschuwing was gegeven.
7.2
De tweede overtreding: sluiting
Bij primair besluit van 15 mei 2018 heeft de burgemeester eiseres gelast de horeca-inrichting voor de duur van een week te sluiten op straffe van toepassing van bestuursdwang, omdat volgens de burgemeester sprake was van een tweede overtreding.
Eiseres heeft aangevoerd dat zij op 10 mei 2018 bezwaar heeft gemaakt tegen de waarschuwing en gesteld dat de burgemeester had moeten wachten met het nemen van het primaire besluit, totdat duidelijkheid bestond over de juistheid van de waarschuwing. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Nog los van het feit dat tegen de waarschuwing geen bezwaar kon worden gemaakt, betekent het feit dat eiseres kenbaar had gemaakt zich niet met de waarschuwing te kunnen verenigen niet dat de burgemeester daardoor (tijdelijk) niet meer bevoegd zou zijn handhavend op te treden.
Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat zij het voornemen tot sluiting van 3 mei 2018 niet heeft ontvangen, zodat zij ten onrechte en in strijd met artikel 4:8 van Pro de Awb niet in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze op de sluiting naar voren te brengen. De burgemeester heeft dit gebrek in de besluitvorming in het bestreden besluit ten onrechte gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb. Eiseres is door dit gebrek in haar belangen geschaad, aldus eiseres.
Vast staat dat het voornemen van 3 mei 2018 aangetekend is verzonden, maar dat eiseres dit voornemen niet heeft ontvangen. In het bestreden besluit is opgemerkt dat niet kan worden achterhaald of op het adres van eiseres een kennisgeving van geen gehoor door de postbezorger is achtergelaten. De burgemeester heeft op grond daarvan geconcludeerd dat eiseres niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. De burgemeester heeft dat gebrek gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb. Volgens de burgemeester is eiseres niet in haar belangen geschaad, omdat het verzuim is hersteld door de hoorzitting in bezwaar.
Het betoog van eiseres dat de burgemeester ten onrechte de schending van artikel 4:8 van Pro de Awb heeft gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb, faalt. Vast staat dat eiseres in bezwaar haar standpunten tegen de last onder bestuursdwang naar voren heeft kunnen brengen, zodat niet kan worden gezegd dat zij door de schending van artikel 4:8 van Pro de Awb is benadeeld. De rechtbank merkt daarbij op dat de door eiseres gestelde schade niet het gevolg is van de schending van artikel 4:8 van Pro de Awb, maar van het besluit tot sluiting en de daarop volgende feitelijke sluiting van de horeca-inrichting. Aanknopingspunten om aan te nemen dat de burgemeester van het besluit tot sluiting zou hebben afgezien, wanneer eiseres haar zienswijze naar voren zou hebben gebracht, ontbreken.
Eiseres heeft erkend dat op 29 april 2018 geen van de op de vergunning vermelde leidinggevenden in de horeca-inrichting aanwezig was. Desondanks was er volgens eiseres geen sprake van een overtreding, omdat [naam persoon] op 29 april 2018 wel aanwezig was en dat hij aan alle vereisten voldeed om als leidinggevende op de exploitatievergunning te worden vermeld. [naam persoon] was daarop uitsluitend niet vermeld, omdat de burgemeester eiseres verkeerd had voorgelicht over de leeftijdseisen die worden gesteld aan leidinggevenden die op de vergunning worden vermeld.
Dit betoog faalt. Of [naam persoon] als leidinggevende op de vergunning vermeld had kunnen worden en of informatie van de burgemeester ertoe heeft geleid dat hij niet als leidinggevende was vermeld doet niets af aan het feit dat ten tijde van de controle op 29 april 2018 geen van de wél op de vergunning vermelde leidinggevenden aanwezig was, zodat er sprake was van een overtreding.
Eiseres heeft verder aangevoerd dat het feit dat op 29 april 2018 formeel gezien geen leidinggevende in de inrichting aanwezig was, het gevolg was van een situatie van overmacht. De echtgenote van [vennootnaam1] had dringend medische hulp nodig en [vennootnaam1] moest de minderjarige kinderen opvangen. De burgemeester had in verband met deze bijzondere situatie moeten afzien van handhavend optreden.
Met de burgemeester is de rechtbank van oordeel dat de door eiseres overgelegde stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat sprake was van bijzondere omstandigheden waarmee de burgemeester rekening had moeten houden. De notitie van het Erasmus ziekenhuis die eiseres heeft aangeleverd, betreft een verslag van het bezoek dat de ex-partner van de heer [vennootnaam1] bracht aan de polikliniek op 18 juni 2018. Hoewel daaruit kan worden afgeleid dat de ex-partner leidt aan een chronische aandoening, is de rechtbank met de burgemeester van oordeel dat dit verslag geen onderbouwing vormt voor de stelling van eiseres dat de echtgenote op 29 april 2018 dringend medische hulp nodig had.
Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de last onder bestuursdwang onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Er was slechts sprake van een geringe overtreding, zodat de burgemeester in het licht van het doel van de bepaling van handhavend optreden had moeten afzien. Dat eiseres de overtreding als gering kwalificeert, betekent niet dat handhavend optreden onevenredig is en de burgemeester van handhavend optreden had moeten afzien. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de twee overtredingen zich binnen een tijdsbestek van drie maanden hebben voorgedaan.
8.Conclusie
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten tijdelijke sluiting van de horeca-inrichting van eiseres te gelasten.
Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
9.Schadevergoeding
Eiseres verzocht om toekenning van schadevergoeding, bestaande uit gederfde inkomsten à
€ 4.120,48 exclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke rente, en reputatieschade van € 7.500,- doordat de burgemeester de krant op eigen initiatief heeft geïnformeerd over de sluiting. Eiseres wil daarnaast dat er een rectificatie geplaatst wordt.
Omdat het beroep ongegrond is, wijst de rechtbank het verzoek van eiser om schadevergoeding op grond van artikel 8:88, eerste lid, van de Awb af. Voor zover eiseres heeft gevraagd om de burgemeester te veroordelen tot plaatsing van een rectificatie in de krant, is de bestuursrechter niet bevoegd daarover te oordelen. Eiseres kan zich met deze vordering tot de civiele rechter wenden.
10.Griffierecht en proceskosten
Omdat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan artikel 6:22 van Pro de Awb, ziet de rechtbank aanleiding om de burgemeester op te dragen het griffierecht aan eiseres te vergoeden.
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres naar voren gebracht dat geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van de proceskosten, zodat de rechtbank de burgemeester daarin niet zal veroordelen.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.