ECLI:NL:RBZWB:2019:2312

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Breda

zaak/rolnr.: 7635276 VV EXPL 19-24

vonnis in kort geding d.d. 22 mei 2019

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser,

gemachtigde: mr. M.A.F.J. Hupkes- van den Brink, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

[gedaagde],

gevestigd te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. L.G.C.M. de Wit, advocaat te Oosterhout NB.

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en [gedaagde] .

1.Het verloop van het geding

1.1

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. de dagvaarding van 25 april 2019 met producties;

b. de conclusie van antwoord met producties;

c. de aantekeningen van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 8 mei 2019.

2.Het geschil

2.1

[eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis te betalen:

a. het achterstallige loon van oktober 2018 van € 670,34 bruto;

b. het achterstallige loon van november 2018 van € 482,65 bruto;

c. het achterstallige loon van januari 2019 van € 2.916,00 bruto;

d. het achterstallige loon van februari 2019 zijnde het bruto equivalent van € 749,31 netto;

e. de maximale wettelijke verhoging over het achterstallige loon;

f. de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van het loon onder a tot en met d tot de dag van volledige betaling;

g. de kosten van de procedure.

2.2

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.De beoordeling

3.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

[eiser] is op 11 oktober 1999 in dienst getreden van [gedaagde] . Laatstelijk was [eiser] werkzaam als productiemedewerker tegen een loon van € 2.430,00 per maand exclusief ploegentoeslag van € 486,00 bruto per maand en emolumenten.
In januari 2018 is [eiser] een verkeersongeval overkomen waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt.
[eiser] is in de periode vanaf 9 februari 2018 meermaals bij de bedrijfsarts geweest.
In de spreekuurverslagen van de bedrijfsarts van 15 juni 2018 en 7 september 2018 staat respectievelijk:
De klokkaart van [eiser] van september 2018 vermeldt dat hij die maand op 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 en 28 september niet heeft in- en uitgeklokt.
In het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 5 oktober 2018 staat: ‘
De klokkaart van [eiser] van oktober 2018 vermeldt dat hij die maand alle dagen heeft in- en uitgeklokt.
Het loon voor de maand oktober 2018 is niet volledig betaald.
De klokkaart van [eiser] van november 2018 vermeldt dat hij op 14, 15 en 16 november niet heeft in- en uitgeklokt.
Het loon voor de maand november 2018 is niet volledig betaald.
[naam 1] , managementassistente bij [gedaagde] , schrijft in haar verklaring van 3 mei 2019: ‘
De klokkaart van [eiser] van december 2018 vermeldt dat hij op 14, 24, 27 en 28 december niet heeft in- en uitgeklokt.
[eiser] heeft [gedaagde] op 24 december 2018 per mail verzocht om een second opinion door een andere bedrijfsarts.
[gedaagde] schrijft daarop op 27 december 2018 aan [eiser] : ‘
Het loon voor de maand december 2018 is door [gedaagde] betaald.
[gedaagde] schrijft op 4 januari 2019 aan [eiser] : ‘
In het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 17 januari 2019 staat: ‘
De klokkaart van [eiser] van januari 2019 vermeldt dat hij die maand niet heeft in- en uitgeklokt.
In de terugkoppeling spreekuur bedrijfsarts van 31 januari 2019 staat: ‘
[gedaagde] heeft het loon voor de maand januari 2019 niet aan [eiser] betaald.
Vanaf 4 februari 2019 verricht [eiser] 4 uur per dag aangepaste werkzaamheden.
[eiser] heeft op 31 januari 2019 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. De onderzoeksvraag luidde: ‘
[gedaagde] heeft het loon voor de maand februari 2019 niet volledig aan [eiser] betaald.
Het loon wordt sinds 1 maart 2019 volledig aan [eiser] betaald.
Per 13 mei 2019 wordt [eiser] volledig hersteld geacht.

3.2

[eiser] voert aan dat [gedaagde] het loon vanaf oktober 2018 ten onrechte (gedeeltelijk) onbetaald heeft gelaten. [eiser] ervaarde verergerde klachten en heeft zich bij [gedaagde] herhaaldelijk ziek gemeld. [gedaagde] heeft nagelaten [eiser] op te roepen bij de bedrijfsarts. Dit is na aandringen door [eiser] uiteindelijk op 17 januari 2019 gebeurd en aansluitend heeft [eiser] een deskundigenoordeel aangevraagd. Uit het deskundigenoordeel blijkt dat [eiser] inmiddels voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. Nu [gedaagde] [eiser] op 4 januari 2019 heeft gemeld dat zij het loon heeft opgeschort en [eiser] zich alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen houdt, mocht [eiser] er op vertrouwen dat het loon met terugwerkende kracht zou worden betaald. Het oordeel van de bedrijfsarts is onjuist geweest en de loonsanctie is niet terecht opgelegd door [gedaagde] , aldus [eiser] .

3.3

[gedaagde] voert aan dat zij steeds heeft gehandeld volgens het advies van de bedrijfsarts en dat zij er van uit mocht gaan dat [eiser] 6 uur per dag kon werken. [eiser] heeft daaraan echter ten onrechte geen uitvoering gegeven. Hij is in september en november diverse dagen niet op zijn werk verschenen vanwege privé problemen. Met [eiser] is besproken dat voor die verzuimde werkdagen het loon niet zou worden betaald. Op 4 januari 2019 heeft [gedaagde] [eiser] gewaarschuwd dat het loon niet zou worden betaald wanneer hij niet op zijn werk zou verschijnen. Per abuis is het woord loonopschorting gebruikt in de brief van 4 januari 2019; bedoeld werd een loonstop en dat was [eiser] ook duidelijk. Aangezien [eiser] in januari 2019 niet op het werk is verschenen, is het loon voor die maand niet betaald. Het loon voor februari is voor twee derde deel betaald omdat [eiser] die maand 4 uur per dag werkte in plaats van 6 uur per dag, aldus [gedaagde] .

3.4

In deze procedure dient allereerst te worden beoordeeld of [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. [eiser] voert aan dat dat het geval is. [gedaagde] betwist dat nu de vordering ziet op de maanden oktober en november 2018 en januari en februari 2019 en er kennelijk geen aanleiding was om eerder een kort geding te starten. Bovendien is de vordering grotendeels gebaseerd op het deskundigenoordeel bij het UWV en heeft de bedrijfsarts [eiser] reeds in juni 2018 gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen, aldus [gedaagde] .

3.5

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft nu het gaat om loon, hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van dat loon en niet gebleken is dat [eiser] over andere inkomsten beschikt. [eiser] heeft desgevraagd tijdens de zitting toegelicht dat de voorschotbetalingen die hij ontvangt van de verzekeraar van de veroorzaker van het verkeersongeval, geen bevoorschotting is op zijn verlies aan verdienvermogen, maar ziet op andere schadeposten. Dat enige tijd is verstreken sinds het loon onbetaald is gebleven, maakt de spoedeisendheid niet anders.

3.6

Voorts dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het - mede gelet op de belangen van partijen over en weer - gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

3.7

De kantonrechter overweegt het volgende. In artikel 7:627 BW is de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ weergegeven. In artikel 7:628 BW is vervolgens vermeld welke oorzaken van het niet-presteren door de werknemer, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:627 BW, voor rekening van de werkgever behoren te komen, zodat de werknemer wel recht heeft op loon. Het artikel ziet niet op het risico van arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Dat is exclusief geregeld in artikel 7:629 BW, waarin is bepaald dat de werknemer gedurende 104 weken recht heeft op 70% van het, naar tijdsruimte vastgestelde, loon zodat dit risico, in beginsel, voor rekening van de werkgever komt. De werknemer heeft het recht op doorbetaling van het loon echter niet voor de tijd gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht (7:629 lid c BW).

3.8

Vast staat dat na het verkeersongeval een periode van arbeidsongeschiktheid is aangebroken, dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld op 15 juni, 7 september en 5 oktober 2018 dat [eiser] in staat werd geacht gedurende 6 uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten en dat het UWV heeft geoordeeld dat [eiser] op 28 februari 2019 voldeed aan zijn re-integratieverplichtingen door 4 uur per dag te werken. Ook staat vast – gelet op de klokkaarten waarvan de juistheid niet door [eiser] is betwist – dat hij in de maanden september, november en december 2018 en in januari 2019 gedurende een aantal dagen die aangepaste werkzaamheden niet of niet voor het volledige aantal uren heeft verricht. Hieronder zal per maand worden beoordeeld of het loon ten onrechte door [gedaagde] onbetaald is gelaten.

Oktober 2018

3.9

Ten aanzien van het loon voor de maand oktober 2018 voert [eiser] aan dat hij zich die maand ziek heeft gemeld met verergerde medische klachten, dat [gedaagde] heeft nagelaten hem bij de bedrijfsarts op te roepen en dat het loon ten onrechte onbetaald is gebleven. [gedaagde] voert aan dat [eiser] in september 2018 elf dagen niet heeft gewerkt, dat in een gesprek op 19 oktober 2018 tussen [naam 2] en [eiser] is gebleken dat [eiser] heeft verzuimd wegens problemen thuis en dat daarop is afgesproken dat het onterechte en onrechtmatige verzuim in september 2018 zou worden ingehouden op het loon van oktober 2018. [gedaagde] verwijst naar de klokkaarten voor september en oktober 2018 en het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 7 september 2018.

3.1

De kantonrechter overweegt dat de juistheid van de klokkaarten door [eiser] niet is weersproken. Daaruit volgt dat [eiser] in oktober 2018 elke werkdag heeft in- en uitgeklokt. Dit rijmt niet met de stelling van [eiser] dat hij zich met verergerde medische klachten heeft ziek gemeld bij [gedaagde] en dat hij enkele dagen in die maand niet heeft gewerkt. Ter zitting heeft [eiser] daaromtrent ook geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] is onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] zich in de maand oktober 2018 opnieuw heeft ziekgemeld bij [gedaagde] zodat haar niet kan worden verweten dat zij [eiser] niet door de bedrijfsarts heeft laten oproepen. Dit betekent ook dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser] in september 2018 wegens ziekte niet in staat was de arbeid te verrichten. [eiser] heeft aldus op grond van artikel 7:629 lid 3 onder c in beginsel geen recht op loon voor die dagen in september 2018. Het loon was echter wel reeds door [gedaagde] voldaan. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat op 19 oktober 2018 een gesprek met [eiser] heeft plaatsgevonden en dat partijen in dat gesprek zijn overeengekomen dat een deel van het loon voor de maand oktober 2018 niet zou worden betaald ter compensatie van de niet gewerkte dagen in september. Dit betekent dat het loon voor de maand oktober 2018 naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar is. De vraag of sprake is van een loonstop of loonopschorting is aldus niet meer van belang.

November 2018

3.11

[eiser] voert aan dat hij ook in november 2018 aan [gedaagde] heeft gemeld dat hij verergerde medische klachten had en dat ook toen daarop niet is gereageerd door [gedaagde] . [gedaagde] voert aan dat [eiser] in november 2018 opnieuw enkele dagen ten onrechte heeft verzuimd en dat uit een gesprek met [eiser] op 23 november 2019 is gebleken dat ook dat verzuim het gevolg was van de problemen thuis. De afspraak is wederom gemaakt om het loon te betalen onder inhouding van de dagen dat [eiser] ten onrechte heeft verzuimd, aldus [gedaagde] en zij verwijst naar de klokkaart voor november 2018 en de verklaring van [naam 1] .

3.1

Uit de klokkaart voor de maand november 2018 blijkt dat [eiser] op 14, 15 en 16 november niet heeft in- en uitgeklokt. [naam 1] verklaart voorts dat [eiser] zich weliswaar op 13 november 2018 heeft ziek gemeld, maar dat op 23 november 2018 een gesprek tussen [naam 2] , [eiser] en haarzelf heeft plaatsgevonden, waarin [eiser] heeft erkend dat hij afwezig was wegens privé problemen en niet wegens ziekte en dat daarop de afspraak is gemaakt de niet gewerkte uren in te houden op zijn loon. [eiser] heeft niet betwist dat dit gesprek heeft plaatsgevonden en ook de inhoud van de verklaring is niet door hem betwist. Gelet daarop is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat [eiser] de arbeid op voornoemde dagen in november 2018 niet heeft verricht wegens ziekte. Uit de verklaring van [naam 1] volgt dat [eiser] is aangezegd dat het loon is stopgezet. [gedaagde] heeft [eiser] daarvan dus onverwijld in kennis gesteld en de wijze waarop dat wordt gedaan is niet van belang. Dit deel van de vordering is aldus eveneens niet toewijsbaar.

Januari 2019

3.11

[eiser] voert aan dat het loon tot 17 januari 2019 ook verschuldigd is omdat er geen first opinion van de bedrijfsarts lag, hoewel daartoe wel aanleiding was. Bovendien is sprake van een loonopschorting. Vanaf het moment dat [eiser] aan zijn verplichtingen voldeed diende het loon te worden betaald, aldus [eiser] . [gedaagde] voert aan dat zij het loon niet heeft betaald omdat [eiser] het werk weigerde.

3.12

Op 27 december 2018 heeft [eiser] om een second opinion door een andere bedrijfsarts gevraagd. Hij schrijft: ‘
(...) Ondanks dat ik meermaals heb aangegeven dat ik door mijn revalidatietraject beperkt in staat ben om mijn werkzaamheden uit te voeren, adviseert de bedrijfsarts hier niet over of neemt dit niet mee in zijn beoordelen. (...)’. Hieruit valt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen nieuwe ziekmelding af te leiden en ook niet dat [eiser] in zijn geheel niet in staat is de aangepaste werkzaamheden gedurende 6 uur per dag uit te voeren. Hoewel [gedaagde] aan het verzoek van [eiser] om een second opinion geen gehoor heeft gegeven, maar heeft uitgelegd dat [eiser] een deskundigenoordeel bij het UWV zelf moet aanvragen, is gesteld noch gebleken dat [eiser] op de e-mail van 27 december 2018 van [gedaagde] heeft gereageerd door zich bijvoorbeeld ziek te melden of zijn verzoek te herhalen. In plaats daarvan is hij heel de maand januari 2019 niet op de werkvloer verschenen. Dit valt [eiser] aan te rekenen. [eiser] heeft bovendien eerst op 31 januari 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd. De vraag die door [eiser] is voorgelegd, ‘
Doe ik voldoende om weer aan het werk te komen? (...) Hij werkt momenteel 5 x 4 uur in aangepaste werkzaamheden. Werknemer is van mening dat 5 x 4 uur werken maximaal haalbaar is.’, ziet op het verrichten van aangepaste werkzaamheden gedurende 4 uur per dag en vast staat dat [eiser] in januari 2019 in het geheel niet heeft gewerkt. Dat [eiser] in januari 2019 niet kon werken blijkt echter niet uit het deskundigenoordeel. Dit betekent dat het oordeel van de bedrijfsarts blijft staan en dat [eiser] niet heeft gewerkt hoewel hij daartoe wel in staat werd geacht. Daarmee doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c BW en [eiser] komt dan ook voor deze maand geen recht op loon toe (HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341). [gedaagde] heeft [eiser] in haar e-mail van 27 december 2018 gewaarschuwd dat de loonbetaling zou worden gestaakt wanneer hij niet op het werk zou verschijnen en op 4 januari 2018 heeft [gedaagde] [eiser] bericht dat de betaling van het loon wordt opgeschort omdat hij inderdaad niet is verschenen. In dit verband komt aan het gebruik van de term ‘opschorten’ door [gedaagde] niet de betekenis toe die [eiser] daaraan thans wenst te verbinden. Slordig taalgebruik verdient slechts afstraffing indien de ontvanger van de boodschap daardoor in verwarring is gebracht, maar dat is hier niet gebleken. Daarmee is ook voldaan aan het ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW vereiste van de onverwijlde mededeling. (Hof Amsterdam, 22 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1076). Het voorgaande leidt ertoe dat ook het loon voor de maand januari 2019 naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar is.

Februari 2019

3.13

[eiser] maakt tot slot aanspraak op betaling van het loon voor de maand februari 2019 en verwijst naar het deskundigenoordeel. [gedaagde] voert aan dat zij twee derde van het loon heeft betaald omdat [eiser] slechts 4 uur per dag werkte en niet 6 uur zoals door de bedrijfsarts geadviseerd.

3.14

Nu het UWV op 28 februari 2019 heeft geoordeeld dat [eiser] op dat moment wel aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed, hij toen 4 uur per dag werkzaam was (en dat toen het maximaal haalbare aantal uren was) en hij de gehele maand februari 2019 4 uur per dag werkzaam was, heeft [gedaagde] ten onrechte een derde van het loon onbetaald gelaten. Het loon voor de maand februari 2019 is aldus toewijsbaar.

3.15

Nu [gedaagde] het loon voor februari 2019 niet volledig heeft voldaan en zij ook na het deskundigenoordeel de loonbetaling niet heeft aangepast, wordt de maximale wettelijke verhoging toegekend. De wettelijke rente over het onbetaald gebleven loon voor februari 2019 is daarnaast toewijsbaar omdat [gedaagde] dat loon niet tijdig heeft betaald.

3.16

Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen.

4.De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen het achterstallige loon van februari 2019 zijnde het bruto equivalent van € 749,31 netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover van 50 % en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van het loon tot de dag van volledige betaling;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;

verklaart de veroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Hindriks en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.