Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/1705 BELEI
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2020 in de zaak tussen
Wegrestaurant Napoleon B.V., te Hank, eiseres,
gemachtigde: mr. I.L. van Geel,
en
de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 15 januari 2018 (primair besluit) heeft de minister nadeelcompensatie aan eiseres toegekend in verband met de tijdelijke afsluiting van de Merwedebrug voor zwaar vrachtverkeer.
In het besluit van 28 februari 2019 (bestreden besluit) heeft de minister het primaire besluit herroepen en daarbij is het toegekende bedrag aan schadevergoeding gecorrigeerd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 19 mei 2020.
Hierbij was aanwezig namens eiseres: haar gemachtigde en namens de minister: mr. R. Geerdink, drs. M. van Witsum en [vertegenwoordiger] .
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert een wegrestaurant aan de A27 nabij de afslag 21 Hank/Dussen.
In 2016 is de Merwedebrug tijdelijk – van 11 oktober 2016 tot 9 december 2016 – in beide richtingen afgesloten voor verkeer zwaarder dan 3,5 ton. Eiseres heeft daardoor omzetschade geleden. Bij brief van 13 december 2016 heeft zij een verzoek om nadeelcompensatie bij de minister ingediend.
Overeenkomstig de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 heeft de minister een onafhankelijke adviescommissie samengesteld en heeft hij deze adviescommissie de opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen over de aanvraag.
De adviescommissie heeft op 18 december 2017 geadviseerd om een schadevergoeding van € 624,= aan eiseres toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Bij het primaire besluit heeft de minister de aanvraag, onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie, toegewezen. Daarbij is aan eiseres een schadevergoeding toegekend van € 639,13. Dit bedrag omvat de hoofdsom van € 624,= vermeerderd met de wettelijke rente van € 15,13 (vanaf 16 december 2016 tot en met 1 maart 2018).
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Dat bezwaar heeft ertoe geleid dat het schadebedrag is gecorrigeerd. Overeenkomstig het nader advies van de adviescommissie van 2 oktober 2018 heeft de minister bij het bestreden besluit de hoogte van de schadevergoeding vastgesteld op € 5.861,=, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2. Partijen verschillen van standpunt over de hoogte van de toegekende schadevergoeding. De rechtbank dient te beoordelen of de minister de hoogte van de schadevergoeding in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op € 5.861,=.
3. Op 1 januari 2019 is de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 in werking getreden (Stcrt. 12 december 2018, nr. 66154). Omdat het verzoek om schadevergoeding van eiseres voor 1 januari 2019 is ingediend, blijft echter de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 van toepassing.
De relevante beleidsregels zijn opgenomen in de bijlage.
4. Eiseres voert aan dat de minister bij de berekening van de schadevergoeding ten onrechte een drempel heeft gehanteerd van 5%. Eiseres vindt dat de schade die zij heeft geleden zodanig van aard is dat deze redelijkerwijs niet, ook niet deels, ten laste van haar behoort te blijven. De aard, duur, wijze van uitvoering en voorzienbaarheid van de afsluiting zijn in haar optiek namelijk zo uitzonderlijk dat deze daarmee niet als een normale ontwikkeling kan worden beschouwd. Eiseres geeft daarvoor de volgende argumenten.
De Merwedebrug werd zeer plotseling en abrupt afgesloten. Het bijzondere karakter van de afsluiting en het gegeven dat dit het gevolg was van achterstallig onderhoud, maakt dat volgens eiseres het hanteren van een normaal ondernemersrisico van 0% gerechtvaardigd is.
Eiseres runt een wegrestaurant en geen transportbedrijf. Het hanteren van een vaste drempel draagt volgens haar zorg voor onvoldoende differentiatie tussen de verschillende branches en daarmee tot uiteenlopende gevolgen voor verschillende typen weggebonden ondernemingen. Eiseres vindt dat de minister het hanteren van een drempel van 5% onvoldoende heeft gemotiveerd.
Van schadebeperkend handelen door de minister is geen sprake geweest, althans niet tijdig. Eiseres geeft aan dat de minister pas (na landelijke publieke aandacht) per e-mail van 4 november 2016 heeft aangekondigd over te gaan tot het plaatsen van borden met daarop vermeld dat het restaurant van eiseres bereikbaar was voor vrachtverkeer.
Eiseres wijst daarbij er ook op dat zij zelf wel alles heeft ingezet om de schade zoveel mogelijk te beperken door direct na bekendmaking van de afsluiting te schakelen met het UWV en door contact op te nemen met leveranciers. Daarnaast is in twee gevallen het contract niet verlengd.
Eiseres wijst daarbij er ook op dat zij zelf wel alles heeft ingezet om de schade zoveel mogelijk te beperken door direct na bekendmaking van de afsluiting te schakelen met het UWV en door contact op te nemen met leveranciers. Daarnaast is in twee gevallen het contract niet verlengd.
5. Schade die behoort tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico moet redelijkerwijs ten laste blijven van de verzoeker om een tegemoetkoming. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), onder meer de uitspraak van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5105), is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Deze komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De rechter toetst de motivering en kan de omvang van het normaal maatschappelijk risico vaststellen door in een concreet geval zelf te bepalen welke drempel of korting redelijk is.
De AbRS heeft onder meer in de hiervoor vermelde uitspraak ook overwogen dat het in beginsel, met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade, aanvaardbaar is dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, aangezien de vraag of schade buiten het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico valt daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval.
6. De minister heeft zich in het bestreden besluit gebaseerd op adviezen van de adviescommissie van 18 december 2017 en 2 oktober 2018.
7. De adviescommissie heeft in haar advies van 18 december 2017 voor wat betreft de gehanteerde drempel in eerste instantie verwezen naar het ‘Voorlopig algemeen advies normaal maatschappelijk risico Merwedebrug’ van 24 november 2016. In dit advies zijn algemene uitgangspunten neergelegd ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico bij de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie op grond van de Beleidsregel naar aanleiding van de tijdelijke afsluiting van de Merwedebrug met ingang van 11 oktober 2016. Daarbij is de kanttekening geplaatst (paragraaf 1.2) dat het algemeen advies zich primair richt op (transport)ondernemingen waarvan de bedrijfskosten grotendeels bestaan uit transportkosten.
In hoofdstuk 3 van het algemeen advies is vervolgens toegelicht waarom is gekozen voor een vaste drempel van 5%. Daarin is – onder meer – overwogen dat de Merwedebrug abrupt
– letterlijk van de ene op de andere dag – volledig werd afgesloten voor zwaar verkeer van meer dan 3,5 ton, dat ten gevolge daarvan alle verkeer zwaarder dan 3,5 ton moest omrijden en dat de ondernemers en andere belanghebbenden daarop niet hebben kunnen anticiperen. Tevens is overwogen dat de afsluiting ten opzichte van regulier onderhoud als bijzonder is aan te merken, omdat het onderhoud niet gepland was en daardoor niet van tevoren aangekondigd was dat de periode van afsluiting langer zal duren dan bij regulier onderhoud en de afsluiting in beide rijrichtingen plaatsvindt. De adviescommissie heeft de aard van de werkzaamheden daarentegen niet als bijzonder aangemerkt, omdat men er rekening mee dient te houden dat er om de zoveel tijd onderhoud aan de weg wordt verricht. In paragraaf 3.7.2 is vervolgens verwezen naar artikel 3a van de Beleidsregel, op grond waarvan voor een drempel van 15% kan worden gekozen. Echter heeft de adviescommissie de afsluiting naar duur, voorzienbaarheid en wijze van uitvoering (voor zover beide rijrichtingen zijn afgesloten) uitzonderlijk geacht, en daarom heeft de adviescommissie geadviseerd om een drempel van 5% toe te passen. Vervolgens is in § 3.7.3 gewezen op de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van het standaard drempelpercentage van 5%.
De adviescommissie is ook in haar advies voor eiseres van 18 december 2017 uitgegaan van een drempel van 5%. In reactie op de door eiseres ingediende zienswijze heeft de adviescommissie toegelicht dat het algemeen advies inderdaad is geschreven met het oog op transportondernemingen en dat het wegrestaurant van eiseres daarmee niet een-op-een te vergelijken valt. De adviescommissie heeft overwogen dat in het geval van eiseres eerder een hogere drempel voor normaal ondernemersrisico zou (moeten) worden toegepast dan een lagere. Daarbij heeft zij toegelicht dat 5% kosten bij een transportonderneming een netto schade is. Dat is bij een wegrestaurant volgens de adviescommissie niet het geval omdat variabele kosten in de vorm van inkoopkosten op de omzetderving kunnen worden bespaard. Daarbij heeft de adviescommissie nog opgemerkt dat een drempel van 5% in de nadeelcompensatiepraktijk bijzonder laag te noemen is.
De bezwaarprocedure heeft op basis van het nader advies van 2 oktober 2018 geleid tot de toekenning van een hoger schadebedrag, maar de gehanteerde drempel voor normaal ondernemersrisico van 5% is niet gewijzigd.
8. De rechtbank ziet in de beroepsgronden geen reden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de minister in deze specifieke situatie helemaal geen drempel voor normaal ondernemersrisico heeft mogen hanteren.
De adviescommissie heeft in haar nader advies van 2 oktober 2018 terecht erop gewezen dat op grond van het stelsel van nadeelcompensatie uitsluitend onevenredige schade wordt vergoed. De AbRS heeft in haar uitspraak van 28 mei 2014 inzake een verzoek om nadeelcompensatie van De Wouwse Tol (ECLI:NL:RVS:2014:1868) overwogen dat De Wouwse Tol met haar wegrestaurant/hotel heeft gekozen voor een weggebonden onderneming en dus voor afhankelijkheid van de toestroom van klanten over de weg. Hieraan is inherent dat soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden, waardoor haar onderneming dan verminderd of niet bereikbaar is voor klanten. Dit nadeel behoort in beginsel tot het eigen ondernemersrisico. Pas als de schade boven de drempel van het normaal ondernemersrisico uitkomt, is er sprake van onevenredige schade die voor vergoeding in aanmerking komt, aldus de AbRS. Dat uitgangspunt heeft naar het oordeel van de rechtbank ook te gelden voor het wegrestaurant van eiseres.
De door de minister gehanteerde drempel voor normaal ondernemersrisico van 5% komt de rechtbank ook niet onredelijk voor. Het door eiseres in beroep aangedragen argument, dat er sprake was van een abrupte afsluiting van de Merwedebrug voor zwaar vrachtverkeer in beide richtingen, is in de gekozen drempel meegewogen. De adviescommissie heeft in haar adviezen er oog voor gehad dat de onderneming van eiseres niet gelijk te stellen is met transportondernemingen, en heeft daarbij voldoende gemotiveerd waarom zij vindt dat van eenzelfde drempel moet worden uitgegaan. Daarbij heeft de adviescommissie erop gewezen dat de drempel van 5% waarvoor is gekozen aanzienlijk lager ligt dan de drempels die worden gehanteerd voor reguliere maatregelen.
De minister heeft voorts in het argument, dat van schadebeperkend handelen door de minister geen, althans niet tijdig, sprake is geweest, in redelijkheid geen bijzondere omstandigheid hoeven te zien om van een lagere drempel uit te gaan. De minister heeft in het bestreden besluit terecht erop gewezen dat de adviescommissie in haar advisering is uitgegaan van de situatie zoals die zich heeft voorgedaan en niet van de fictieve situatie zoals die zich zou hebben voorgedaan als de minister anders zou hebben gehandeld.
9. Tegen de berekening van de toegekende schadevergoeding zijn verder geen beroepsgronden ingediend. De rechtbank ziet dan ook geen reden om aan juistheid van de berekening te twijfelen. Dat betekent dat de minister de hoogte van de toegekende schadevergoeding heeft kunnen vaststellen op € 5.861,=.
10. Het beroep is ongegrond.
Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzitter, en mr. T. Peters en mr. H. Skalonjic, leden, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 30 juni 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014
Artikel 2 – Het recht op schadevergoeding:
De minister kent degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins verzekerd is.
Bij het nemen van een besluit omtrent schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid wordt het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 11 in aanmerking genomen.
[…]
Artikel 3 – Abnormale last:
Binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico vallende schade komt niet voor vergoeding in aanmerking.
Schade die minder bedraagt dan € 1.000,= valt in ieder geval binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico.
Artikel 3a – Ondernemersrisico en tijdelijke schade door infrastructurele maatregelen:
Onverminderd artikel 2, eerste lid, valt schade ten gevolge van een infrastructurele maatregel in ieder geval binnen het normaal ondernemersrisico indien de schade het gevolg is van een tijdelijke omzetdaling dan wel een tijdelijke kostenstijging en die omzetdaling dan wel kostenstijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15% van de normomzet op jaarbasis dan wel de normkosten op jaarbasis.
Indien de infrastructurele maatregel naar aard, duur of voorzienbaarheid bijzonder dan wel uitzonderlijk is, kan de Minister een lager drempelpercentage dan bedoeld in het eerste lid toepassen.
Voorts kan de Minister een lager drempelpercentage dan bedoeld in het eerste en tweede lid, toepassen, indien op aangeven van verzoeker bijzondere omstandigheden, die verband houden met de ernst van de schade voor de onderneming van verzoeker, daartoe aanleiding geven.
Indien de omzetdaling dan wel kostenstijging de drempelwaarde, bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, overstijgt, wordt door de Minister ter bepaling van het normaal ondernemersrisico een kortingspercentage gehanteerd ten aanzien van de geleden schade.