Uitspraak
201112232/1/A2.
Datum uitspraak: 28 mei 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Wouwse Tol Exploitatie B.V., gevestigd te Wouw, gemeente Roosendaal,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 31 oktober 2011 in zaak nr. 11/1529 in het geding tussen:
De Wouwse Tol
en
de minister van Infrastructuur en Milieu.
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2011 heeft de minister een verzoek om nadeelcompensatie voor schade als gevolg van groot onderhoud aan de Rijkswegen A4, A17 en A58 afgewezen.
Bij brief van 18 februari 2011 heeft De Wouwse Tol daartegen bezwaar gemaakt en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De minister heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 13 oktober 2011 heeft de rechtbank het door De Wouwse Tol daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft De Wouwse Tol hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2012, waar De Wouwse Tol, vertegenwoordigd door W. Apoll, gemachtigde, en de minister, vertegenwoordigd door A.F.J.M. Hendricks, mr. M.D. van Gils, beiden werkzaam bij Rijkswaterstaat Noord-Brabant, en mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen, rentmeester en taxateur, zijn verschenen.
Bij tussenuitspraak van 5 december 2012 in zaak 201112232/1/T1/A2 (hierna: de tussenuitspraak) heeft de Afdeling de minister opgedragen binnen zestien weken na verzending van de tussenuitspraak het besluit van 18 januari 2011 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Bij brief van 22 maart 2013 heeft de minister ter uitvoering van de tussenuitspraak het besluit van 18 januari 2011 nader gemotiveerd.
Bij brief van 7 mei 2013 heeft De Wouwse Tol een zienswijze naar voren gebracht.
De minister heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak voor de tweede keer ter zitting behandeld op 3 december 2013, waar De Wouwse Tol, vertegenwoordigd door W. Apoll, gemachtigde, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.S. Procee, advocaat te Den Haag, mr. D.C. Teunissen, werkzaam bij het ministerie, en mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen, rentmeester en taxateur, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De Wouwse Tol exploiteert een wegrestaurant/hotel. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat zij daarmee heeft gekozen voor een weggebonden onderneming en dus voor afhankelijkheid van de toestroom van klanten over de weg. Hieraan is inherent dat soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden, zoals dat heeft plaatsgevonden in de periode maart - april 2006, waardoor haar onderneming dan verminderd of niet bereikbaar is voor klanten. Dit nadeel behoort in beginsel tot het eigen ondernemersrisico. Schadevergoeding is eerst aan de orde indien sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Het hanteren van een ondergrens of drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade geleden als gevolg van die verkeersmaatregelen, waaronder in het kader daarvan te verrichten reconstructiewerkzaamheden, sluit hierbij aan. Pas als de schade boven de drempel uitkomt, is sprake van onevenredige schade zoals hiervoor bedoeld.
In de tussenuitspraak is verder overwogen dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens van 15% van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is. De minister dient alsnog in te gaan op het betoog van De Wouwse Tol dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende branches leidt. Voorts dient de minister nader in te gaan op het betoog van De Wouwse Tol dat het niet redelijk is een drempel van 15% toe te passen op schade geleden als gevolg van de volledige wegafsluiting in de periode van 16 tot en met 28 juli 2006.
2. Gelet op dit oordeel van de Afdeling in de tussenuitspraak, is het hoger beroep gegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 januari 2011 alsnog gegrond verklaren en dit besluit vernietigen.
3. Bij brief van 22 maart 2013 heeft de minister, ter uitvoering van de tussenuitspraak, het besluit van 18 januari 2011 nader gemotiveerd en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd. Volgens de minister wordt met de drempel van 15% van de gemiddelde omzet over de drie voorgaande jaren invulling gegeven aan de gedachte dat schade als gevolg van infrastructurele maatregelen in beginsel voor rekening van de benadeelde dient te komen. Een redelijk handelend ondernemer die in belangrijke mate afhankelijk is van een goed functionerende infrastructuur voor zijn bedrijfsvoering, dient rekening te houden met een tijdelijke daling van de omzet als gevolg van infrastructurele maatregelen. De minister acht een nadere motivering voor het hanteren van een vaste drempel van 15%, waarbij wordt ingegaan op de vraag naar het belang van differentiatie tussen verschillende branches niet goed mogelijk. Daartoe stelt hij dat ook binnen een branche aanzienlijke verschillen optreden. Differentiatie is volgens de minister ook niet nodig. Daartoe stelt hij dat het door De Wouwse Tol geleden omzetverlies niet de drempel van 15% overschrijdt. Nu het omzetverlies de drempel van 15% nadert, dient volgens de minister alleen te worden gekeken of de invloed van de schade op de onderneming aan toepassing van die drempel in de weg staat. De Wouwse Tol is volgens de minister niet onevenredig belast door het omzetverlies als gevolg van de werkzaamheden. De werkzaamheden zijn in een korte intensieve periode uitgevoerd en daardoor heeft De Wouwse Tol kosten kunnen besparen. In 2006 heeft zij een positief bedrijfsresultaat behaald, aldus de minister.
Dit leidt de minister tot de conclusie dat toepassing van de drempel van 15% in dit geval gerechtvaardigd is. De schade geleden in de periode van 16 tot en met 28 juli 2006, waarin De Wouwse Tol volledig onbereikbaar was, hoeft daarvan niet te worden uitgezonderd. Ter hoogte van De Wouwse Tol is de gehele deklaag vervangen van de A58. Dergelijke onderhoudswerkzaamheden vinden in de regel elke tien tot twaalf jaar plaats. Het in verband daarmee afsluiten van toe- en afritten voor een beperkte periode van twaalf dagen komt vaker voor en is niet als abnormaal aan te merken. In zoverre verschilt de situatie van een zelden voorkomende, langdurige volledige afsluiting van een tankstation, zoals dat zich voordeed in de uitspraak van de Afdeling van 15 december 2004 in zaak 200403461/1.
4. De Wouwse Tol betoogt in haar zienswijze dat de minister ten onrechte heeft nagelaten een motivering te geven voor de toepassing van een drempel van 15%. Ten onrechte heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat pas wanneer de schade de omvang van de drempel van 15% nadert, er reden is om toepassing van die drempel te motiveren.
Voorts betoogt de De Wouwse Tol dat de minister heeft miskend dat de uitvoering van de werkzaamheden in de periode 16 tot en met 28 juli 2006 middenin het hoogseizoen viel en voor De Wouwse Tol nadelig is, omdat in juli de omzet bijna twee keer zoveel hoger is dan die van januari. De keuze van de minister om de volledige afsluiting juist in juli te laten vallen, ondanks dat herhaaldelijk is verzocht om een andere maand, heeft dan ook de schade vergroot.
5. In de tussenuitspraak is overwogen dat het hanteren van een vaste drempel van 15% mogelijkerwijs tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende type weggebonden ondernemingen leidt. Het is aan de minister om een gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of differentiatie gerechtvaardigd is en wat dat betekent voor de invulling van het normaal ondernemersrisico. De Wouwse Tol betoogt in dit verband terecht dat de minister geen motivering heeft gegeven voor de hoogte van de toegepaste drempel. De minister heeft in zoverre een onjuiste uitvoering gegeven aan de tussenuitspraak. Voor de stelling van de minister dat de toepassing van de drempel van 15% alleen dan hoeft te worden gemotiveerd als de omvang van de schade die drempel nadert en dat er dan alleen een beoordeling plaatsvindt of individuele omstandigheden ertoe nopen dat wordt afgezien van toepassing van de drempel en dat alleen in dat verband aandacht hoeft te worden besteed aan de verhouding omzet en kosten, is geen grond aanwezig. Hiermee is geen antwoord gegeven op de vraag of uiteenlopende gevolgen voor verschillende typen ondernemingen ertoe zouden moeten leiden dat andere omzetdrempels worden gehanteerd. Dat dit volgens de minister niet nodig en ook niet goed mogelijk is, vormt een onvoldoende rechtvaardiging om de opdracht in de tussenuitspraak te reduceren tot de vraag of een onderneming individueel onevenredig hard wordt getroffen in het geval die onderneming de drempel van 15% nadert. In dit verband is van belang dat De Wouwse Tol terecht heeft betoogd dat bij een verzoek om nadeelcompensatie van een onderneming die volledig afhankelijk is van de snelweg, het in nagenoeg alle gevallen zal gaan om wegrestaurants/hotels of tankstations. Aan de hand van cijfers van het Centraal Bureau voor Statistiek heeft De Wouwse Tol voorts laten zien dat beide typen ondernemingen, enerzijds wegrestaurants/hotels en anderzijds tankstations, een verschillende kostenstructuur kennen en een wezenlijk andere verhouding tussen kosten en omzet. Dat er verschillen binnen de horecabranche zijn qua bedrijfsvoering, neemt niet weg dat de kostenstructuur in grote lijnen overeenkomt. Voorts heeft De Wouwse Tol aan de hand van rekenvoorbeelden laten zien dat een omzetderving van 15% bij beide ondernemingen tot zeer uiteenlopende schadebedragen leidt. Gelet daarop ligt het in de rede dat de minister ten aanzien van verschillende typen weggebonden ondernemingen verschillende omzetdrempels zou hanteren.
Het betoog slaagt.
6. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) zelf in de zaak te voorzien. Daarbij neemt de Afdeling het belang van finale geschilbeslechting en de omstandigheid dat de minister een onjuiste uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak in aanmerking. De Wouwse Tol betwist niet dat een deel van de schade, gelet op de duur en de frequentie van de verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden, tot haar normale ondernemersrisico behoort. De Afdeling ziet aanleiding om voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade, conform het voorstel van De Wouwse Tol, een drempel van 10% van de gemiddelde omzet over de drie voorgaande jaren te hanteren, nu de minister de hoogte daarvan onvoldoende heeft bestreden. Deze drempel is ook van toepassing voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade geleden in de periode van volledige onbereikbaarheid, van 16 tot en met 28 juli 2006. Daarbij is van belang dat de minister voldoende heeft aangetoond, onder meer aan de hand van concrete voorbeelden, dat zowel de aard als de wijze van uitvoering van die werkzaamheden niet aan toepassing van een drempel in de weg staan. De Wouwse Tol heeft ter zitting ook erkend dat haar schade minder groot is door de keuze van de minister voor de uitvoering van die werkzaamheden in een aaneengesloten korte periode in vergelijking tot de keuze voor een langere periode waarin haar onderneming beperkt bereikbaar zou zijn geweest. De omstandigheid dat haar schade nog verder beperkt had kunnen worden door de afsluiting in een andere maand te laten plaatsvinden, is in dit geval onvoldoende om van toepassing van de drempel af te zien.
Gelet hierop zal de Afdeling bepalen dat de minister aan De Wouwse Tol als nadeelcompensatie een bedrag van € 72.843,20 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2006, de dag volgend op 28 juli 2006, de datum waarop de werkzaamheden zijn voltooid tot aan de dag van algehele voldoening, betaalt. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat het verzoek om nadeelcompensatie al op 9 mei 2006 was gedaan.
Hiertoe wordt het volgende overwogen. Volgens het nadere deskundigenadvies - de bijlage bij de brief van de minister van 22 maart 2013 - is de omzetstijging die De Wouwse Tol zonder werkzaamheden had kunnen behalen ten opzichte van de normomzet 5,36%. De Wouwse Tol heeft erop gewezen dat dit door de deskundigen gehanteerde percentage op basis van hun eigenuitgangspunten gecorrigeerd moet worden naar 5,95%. De minister heeft dit percentage ter zitting niet bestreden, zodat in de berekening van de omvang van de te vergoeden schade daarvan zal worden uitgegaan.
De omzetdaling van De Wouwse Tol bedraagt € 576.124,00, wat correspondeert met 14,1% van de normomzet van € 4.338.850,OO (€ 4.095.186 plus 5,95% daarvan). Na aftrek van de drempel van 10% van de omzet (€ 409.518,60), bedraagt de in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende schade € 166.605,40. De bespaarde directe kosten bedragen 27,2% daarvan, hetgeen neerkomt op € 45.316,66. De bespaarde indirecte kosten bedragen in totaal € 160.046,00. Daarvan dient 4,1/14,1 -deel van het schadebedrag te worden afgetrokken als kostenbesparing die aan de omzetdaling boven de 10% is toe te rekenen, hetgeen neerkomt op € 48.445,54. Dan resteert aan te vergoeden schade € 72.843,20 (€ 166.605,40 minus € 45.316,66 minus € 48.445,54).
7. De door De Wouwse Tol opgevoerde kosten van rechtsbijstand en deskundigenkosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat De Wouwse Tol geen kosten heeft gemaakt voor een door haar ingeschakelde externe rechtsbijstandverlener of deskundige.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 31 oktober 2011 in zaak nr. 11/1529;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van 18 januari 2011, kenmerk RWS/DNB-2011/288, voor zover de minister daarin een drempel van 15% heeft toegepast;
V. bepaalt dat de minister van Infrastructuur en Milieu aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Wouwse Tol Exploitatie B.V. € 72.843,20 aan nadeelcompensatie betaalt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2006 tot aan de dag van algehele voldoening
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. gelast dat de minister van Infrastructuur en Milieu aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Wouwse Tol Exploitatie B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. G. Snijders, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2014
299.