ECLI:NL:RBZWB:2021:2382

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/365260 / HA ZA 19-707

Vonnis van 12 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser],

gevestigd te [vestigingsplaats eiser],

eiseres,

advocaat mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats gedaagden],

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagden],

gedaagden,

advocaat mr. H.S. Memelink te Zevenbergen.

Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 maart 2020;
de brief van de rechtbank van 3 juni 2020, waarin is toegelicht dat de zitting van 24 juni 2020 in verband met de coronamaatregelen geen doorgang kan vinden en waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor re- en dupliek;
de conclusie van repliek van 26 augustus 2020;
de conclusie van dupliek van 18 november 2020;
het verzoek om een mondelinge behandeling van [eiser] van 1 december 2020;
de spreekaantekeningen zoals overgelegd bij de mondelinge behandeling van 31 maart 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben een perceel grond gekocht aan de [adres] in [adres], met de bedoeling hierop een vakantiewoning met poolhouse te laten bouwen. Zij hebben [architectenbureau] (hierna: [architectenbureau]) opdracht gegeven een ontwerp te maken.

2.2.

Op advies van [architectenbureau] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vervolgens contact opgenomen met [eiser] ten behoeve van de bouw van de vakantiewoning. Op 5 maart 2018 vond een eerste gesprek plaats tussen partijen.

2.3.

Bij e-mail van 23 maart 2018 heeft [eiser] [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een concept bouwteamovereenkomst gestuurd.

2.4.

Op 16 april 2018 vond een vergadering plaats tussen partijen, waarbij ook bouwbedrijf [X] aanwezig was, evenals [bedrijf voor duurzame ontw.] en [ontwerpbureau]. [eiser] heeft de uitnodigingen verzonden voor deze vergadering en een agenda rondgestuurd. Ook heeft [eiser] de bouwtekeningen van [architectenbureau] vooraf aan de andere aanwezigen gezonden, na afloop van de vergadering een verslag opgesteld en dit rondgestuurd.

2.5.

[gedaagde 1] heeft tijdens deze vergadering de bouwteamovereenkomst ondertekend. In de bouwteamovereenkomst staat, onder andere:

“VGBOUW MODEL BOUWTEAMOVEREENKOMST 1992

De ondergetekenden:

a. De heer en mevrouw T. [gedaagde 1]

(…)

(opdrachtgever benoemen), hierna te noemen: de opdrachtgever;

b. Bouwbedrijf [eiser] BV

(…)

hierna te noemen: de aannemer

overwegende:

1. dat de opdrachtgever voornemens is te realiseren:

Nieuwbouw van een vrijstaande woning met poolhouse op het perceel 114 aan de [adres nieuwbouw].

2. dat de opdrachtgever de voorbereiding van het project wenst te doen plaatsvinden in bouwteam-verband;

3. dat de opdrachtgever daartoe aan daarvoor in aanmerking komende ondernemingen heeft verzocht om zitting te nemen in het bouwteam;

4. dat de aannemer bij de voorbereiding van het project door het bouwteam zijn specifieke ervaring en deskundigheid op het gebied van uitvoerings- en kostentechnische aspecten van het bouwen ter beschikking zal stellen, teneinde een optimale verhouding van prijs en kwaliteit van het project te bereiken;

5. dat de opdrachtgever voornemens is de uitvoering van de volgende werkzaamheden te weten:

Ontwerp, advies en uitvoering van installatie- en constructiewerkzaamheden, waarna vervolgens de bouw van de woning incl. poolhouse, installaties en constructie met vooralsnog de volgende uitgangspunten: (…)

Verder zijn per heden de volgende tekeningen beschikbaar:

1. Conform schetsontwerp [architectenbureau] Architecten d.d. 6-02-2018.

2. Conform tekening Gevels en Plattegronden 22-01 d.d. 16-03-2018.

A. Verder verzorgt de hoofdaannemer Bouwbedrijf [eiser] BV de volgende werkzaamheden:

1. Aanvraag offerte werkzaamheden constructeur.

2. Aanvraag en uitvoering sonderingen, aantal in overleg met Constructeur.

3. Opstellen van deze bouwteamovereenkomst.

4. Aanvraag installaties in overleg met Installatie-adviseur; [naam adviseur]

deze voornoemde adviezen, ontwerpen en werkzaamheden die deel uitmaken van het project, hierna te noemen: het werk, op te dragen aan de aannemer, mits tevoren tussen opdrachtgever en aannemer over de prijs van het op te dragen werk overeenstemming wordt bereikt, een en ander met inachtneming van deze bouwteamovereenkomst;

(…)

Artikel 4

Het bouwteam heeft als taak de voorbereiding van het project zodanig te doen verlopen dat

dit resulteert in een voor de opdrachtgever aanvaardbaar ontwerp, neergelegd in een bestek

met bijbehorende tekeningen. Als streefdatum voor de totstandkoming van het ontwerp

geldt: conform het nader, door de gezamenlijke partijen, te bepalen voorbereidingsschema.

(…)

Artikel 6

1. De aannemer stelt aan het bouwteam zijn specifieke ervaring en deskundigheid op het gebied van de uitvoering van bouwwerken en de daaraan verbonden kosten ter beschikking, voor zover zulks in het kader van de voorbereiding van het project in redelijkheid wenselijk is teneinde te komen tot een voor de opdrachtgever aanvaardbaar ontwerp.

Daartoe wordt gerekend:

- het beoordelen van de uitvoerings- en kostentechnische aspecten van de in het bouwteam voorgestelde plannen en aanbiedingen, alsmede indien zinvol het voorstellen van een of meer alternatieven voor de in het bouwteam voorgestelde plannen en aanbiedingen;

- het verrichten van de werkzaamheden, zoals aangegeven op het als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte overzicht van werkzaamheden.

(…)

Prijsvorming

Artikel 15

De aannemer is gerechtigd om als eerste en enige een prijsaanbieding te doen voor het op te

dragen werk, zoals omschreven in het door de opdrachtgever goedgekeurde bestek en de

bijbehorende tekeningen.

Artikel 16

De aannemer doet zijn prijsaanbieding door het indienen van een open begroting. Deze

begroting zal door de opdrachtgever vertrouwelijk worden behandeld en aan de aannemer

onverwijld worden teruggestuurd ingeval geen aannemingsovereenkomst tot stand komt.

Artikel 17

1. De wijze waarop de begroting zal zijn ingericht, is in de bij deze overeenkomst behorende bijlage 2 vastgelegd.

2. In de begroting wordt een opslag van 8% gehanteerd voor algemene kosten, te berekenen over het totaal van alle direct aan het werk toe te schrijven kosten.

3. Voor winst en risico wordt een opslag van 5% gehanteerd, te berekenen over het totaal van alle direct aan het werk toe te schrijven kosten, vermeerderd met algemene kosten.

Prijsoverleg en gunning van de opdracht

Artikel 18

1. De opdrachtgever en de aannemer voeren overleg over de door de aannemer gedane prijsaanbieding, teneinde tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. Gedurende deze onderhandelingen zullen partijen rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

2. De opdrachtgever zal zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst onthouden van contact met andere aannemers over het op te dragen werk.

Artikel 19

1. Indien partijen na onderhandeling over de prijsaanbieding van de aannemer geen overeenstemming bereiken over de aanneemsom, zullen zij - uitsluitend ten aanzien van het onderdeel of de onderdelen van de prijsaanbieding waarover verschil van inzicht bestaat - advies vragen volgens de hierna aangegeven procedure.

2. Partijen vragen advies aan een gezamenlijk te benoemen kostendeskundige. De benoeming dient plaats te vinden binnen veertien dagen nadat één der partijen schriftelijk heeft verklaard het overleg over voornoemde prijsaanbieding als beëindigd te beschouwen. De deskundige brengt zijn advies uit binnen vier weken nadat hij is benoemd.

(…)

Artikel 20

Indien partijen in redelijkheid niet tot overeenstemming over de aanneemsom kunnen

komen en de in artikel 19 omschreven Pro procedure niet tot een oplossing leidt, is de

opdrachtgever vrij derden uit te nodigen tot het doen van een prijsaanbieding voor het werk,

met de indieners van deze prijsaanbiedingen in onderhandeling te treden en de opdracht ter

uitvoering van het werk aan een of meer van deze derden te gunnen. In dat geval zal de

aannemer de opdrachtgever op geen enkele wijze belemmeren in zijn streven om met een

derde tot overeenstemming te komen over de uitvoering van het werk.

(…)

Beëindiging van de overeenkomst

Artikel 22

1. Deze overeenkomst eindigt, zonder dat rechterlijke of arbitrale tussenkomst vereist is, indien:

a. partijen niet tot overeenstemming over de aanneemsom komen en de in artikel 19 omschreven Pro procedure niet tot een oplossing leidt;

(…)

Artikel 23

1. Indien deze overeenkomst niet tot een aannemingsovereenkomst leidt, zal door de opdrachtgever 10% van de prijsaanbieding aan de aannemer betaald worden, bij wijze van vergoeding voor verrichte werkzaamheden. Het hiervoor bedoelde bedrag zal niet verschuldigd zijn indien het aan de aannemer is toe te rekenen dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen.

2. Tegen betaling van het in het eerste lid bedoelde bedrag is de opdrachtgever vrij voor eigen risico de door de aannemer in het bouwteam ontwikkelde en in het bouwteam ingebrachte tekeningen, berekeningen en overige kennis naar eigen goeddunken te gebruiken.(…)”

2.6.

[eiser] heeft op 30 april 2018 een offerte bij [bedrijf X] opgevraagd ten behoeve van de constructieberekening voor de woning. [bedrijf X] heeft diezelfde dag een kostenbedrag van € 2.200,- exclusief BTW geoffreerd. [eiser] heeft hier op 1 mei 2018 akkoord op gegeven. Op 27 november 2018 heeft [bedrijf X] [eiser] een factuur van € 388,80 gezonden.

2.7.

[eiser] heeft verder [bedrijf Z] grondmechanica gevraagd 3 diepsonderingen te maken, om de grondslag van de bodem te onderzoeken, waarop [bedrijf Z] bij e-mail van 3 mei 2018 een offerte heeft uitgebracht van € 1.000,-. Hier is [eiser] diezelfde dag mee akkoord gegaan. [bedrijf Z] heeft [eiser] uiteindelijk op 15 juni 2018 een factuur toegezonden van € 726,- inclusief BTW.

2.8.

Omdat [bedrijf Z] niet met de sondeerwagen bij de locatie van de woning kon komen vanwege de aanwezige bomen en bossen, heeft [eiser] [bedrijf B] gevraagd om een offerte tot het rooien van de benodigde bomen. Er is een afspraak gemaakt om het perceel ter plaatse te bekijken per e-mail van 15 mei 2018, die mede naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is verstuurd. [bedrijf B] heeft een pad gezaagd en [eiser] hiervoor een factuur gestuurd van € 121,-.

2.9.

Bij brief van 29 mei 2018 heeft [eiser] haar prijsaanbieding van € 1.001.880,- inclusief BTW aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toegezonden ten behoeve van de bouw van de vakantiewoning.

2.10.

Bij e-mail van 15 juli 2018 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] [eiser] onder andere geschreven:

“Middels dit schrijven melden wij u niet akkoord te kunnen gaan met de door u neergelegde offerte voor het gunnen van de aanneming van ons huis aan de [adres nieuwbouw].

De totale kosten, berekend over het ontwerp van de woning door architect [naam architect] werd ingeschat op 504.000 €, uitgaande van 783 m3 inhoud woning, 131 m3 berging en poolhouse en 99 m2 terras met de meest luxueuze afwerking.

De offerte die wij vervolgens mochten ontvangen bedrag 1.001.880,- €, uitgaande van 1150 m3 a 871,20 € per m3. U zult begrijpen dat dit bedrag als een donderslag binnen kwam. (…)

a.d.h.v. deze offerte hebben wij een gesprek aangevraagd omdat wij ervan overtuigd waren dat er ergens een vergissing in de offerte moest zitten, dit gesprek heeft hier bij ons thuis plaatsgevonden met u en dhr. [A]. Wij hadden toen het volste vertrouwen dat er serieus opnieuw naar de neergelegde offerte zou worden gekeken en op een aangepast offerte. (…)

U blijft echter verdedigen dat jullie prijs marktconform zou zijn, iets wat wij ten zeerste betwijfelen.

Wij verklaren hierbij dan ook de voornoemde prijsaanbieding als beëindigd te beschouwen.

Het heeft ons inziens geen zin om verder energie en kosten in verdere berekeningen en verklaringen te steken daar de basis tot een goede en vertrouwde samenwerking volledig weg is.

Graag vernemen wij hoe we onze samenwerking kunnen beëindigen. (…)

Vriendelijke groet,

[voornaam gedaagde 1] en [voornaam gedaagde 2] [gedaagde 1]”

2.11.

[eiser] heeft bij e-mail van 16 juli 2018 gereageerd en, onder andere, het volgende geschreven:

“Toch wel met verbazing namen wij kennis van uw mailbericht van 15 juli jl., afgelopen vrijdag hadden wij nog telefonisch contact hierover.

Spijtig dat u de bouwteamovereenkomst wilt beëindigen. Het lijkt ons het beste om dit conform artikel 19 te Pro doen en vragen u ons een voorstel te doen voor een gezamenlijk te benoemen kostendeskundige. (…)”

2.12.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben vervolgens, met instemming van [eiser], [naam D] van [naam bedrijf] op grond van artikel 19 van Pro de bouwteamovereenkomst benoemd als kostendeskundige.

2.13.

Op 2 november 2018 heeft [naam D] een begroting uitgebracht die sloot op
€ 828.681,63 inclusief BTW. Hij schrijft daarbij:

“
De begroting die ik van Bouwbedrijf [eiser] (zonder hoeveelheden en bedragen) heb ontvangen is niet op alle punten tekstueel duidelijk. Mede door het ontbreken van hoeveelheden zouden er interpretatie verschillen kunnen zijn in mijn begroting en die van hen.

Mijn vraag is of beide partijen, indien er interpretatieverschillen zijn, die aan mij aan te geven.”

2.14.

Bij brief van 6 november 2018 heeft de advocaat van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] [eiser] namens hen bericht dat het verschil tussen de door de kostendeskundige begrote aanneemsom en de prijsaanbieding 21% bedraagt, in cijfers een verschil van € 173.198,40. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen met inachtneming van artikel 20 van Pro de bouwteamovereenkomst derden gaan benaderen om te trachten met hen tot overeenstemming te komen tot een aanneemsom, waarmee, conform artikel 22 van Pro de bouwteamovereenkomst, de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is geëindigd, zo staat in de brief.

2.15.

Op 7 november 2018 heeft [eiser] [naam D], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een vergelijking van de begroting van [naam D] en van [eiser] met een toelichting van de verschillen per bestekparagraaf gemaild.

2.16.

[eiser] heeft [naam bouwbureau] (hierna: [naam bouwbureau]) verzocht een deskundigenbericht uit te brengen. [naam bouwbureau] is uitgekomen op een aanneemsom van
€ 960.048,56 inclusief BTW.

2.17.

[gedaagde 1] heeft [naam D] hierop gevraagd om het rapport van [naam bouwbureau] onder de loep te nemen. [naam D] heeft een tweede rapportage uitgebracht van 14 februari 2020. Daarin concludeert hij dat [naam bouwbureau] uitgaat van een onjuiste voorstelling van zaken. Wel schrijft [naam D] dat zijn eerdere begroting op sommige punten te laag was gesteld. Zo staat in het rapport onder andere:

“
Conclusies:

De aanpassingen van de begroting van BI (rechtbank: bedoeld is [naam bedrijf]
), die op basis van al het hierboven gestelde zijn gedaan, hebben geleid tot een verhoging van bouwkosten van BI. Het nieuwe bedrag is nu 866.818,94 incl. BTW (dat was € 828.681,63).

De begroting van de aannemer d.d. 29-05-2018 eindigde op € 828.009,95 excl. BTW (dat is€ 1.001,892,04 incl. BTW).

Daar hoeft verder niets bijgeteld te worden maar daar dient alleen het bedrag van de trapgataftimmering ad 837,77 (is incl. opslagen en BTW) van afgetrokken te worden.

Het eerdere verschil in de prijsopgave van de aannemer met die van BI was 1.001.892,04 minus 828.861,63 =€ 173.210,04. Dat was een verschil van 21%.

Het nieuwe verschil is 1.001.892,04 minus 837,77 en minus 866.818,- is€ 134.235,33.

Dat is nog steeds een verschil van 15,5%.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis tot betaling van de bedragen van € 100.188,-,
€ 1.185,80, € 1.089,- en van € 1.788,53, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[eiser] legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingevolge artikel 23 lid 1 van Pro de bouwteamovereenkomst een boete van 10% over de geoffreerde aanneemsom ter hoogte van € 100.188,- verschuldigd zijn. Zij zijn daarbij gehouden tot vergoeding van de door [eiser] ten behoeve van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betaalde rekeningen ter hoogte van € 1.185,80, bestaande uit facturen van de ingeschakelde hovenier, constructeur en sondeerder. Ter vaststelling van de aansprakelijkheid heeft [eiser] [naam bouwbureau] moeten vragen een deskundigenbericht uit te brengen. De kosten hiervoor, ter hoogte van € 1.089,- dienen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te worden vergoed. Tot slot zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] volgens [eiser] het bedrag van € 1.788,53 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.

3.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De ontvankelijkheid van de vorderingen

4.1.

Tussen [gedaagde 1] en [eiser] is een bouwteamovereenkomst tot stand gekomen. [gedaagde 2] betwist hier echter partij bij te zijn en wijst erop dat zij de bouwteamovereenkomst niet heeft ondertekend. Zij bepleit dan ook dat [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard in de tegen haar ingestelde vorderingen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.2.

Een overeenkomst komt tot stand door middel van een aanbod dat wordt aanvaard, zo bepaalt het eerste lid van art. 6:217 BW Pro. De wet schrijft niet voor dat een bouwteamovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan. De aanvaarding kon dan ook

– ingevolge artikel 3:37 lid 1 BW Pro - in iedere vorm geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Het komt dan aan op het antwoord op de vraag of [eiser] de verklaringen of gedragingen van [gedaagde 2] heeft opgevat als een aanvaarding van haar aanbod, en of zij dit in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs zo mocht opvatten (ingevolge de artikelen 3:33 en 3:35 BW).

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Hoewel [gedaagde 2] de bouwteamovereenkomst niet (mede) heeft ondertekend toen haar echtgenoot dit deed, was zij wel bij de ondertekening en bespreking van de bouwplannen aanwezig. [gedaagde 2] heeft op geen enkel moment verklaard dat zij geen partij bij de overeenkomst wilde zijn, of enige andere bedenking geuit, maar juist meegesproken en meegedacht over de wijze van vormgeving van het bouwteam. Ook later heeft [gedaagde 2] zich steeds gedragen alsof zij partij was bij de bouwteamovereenkomst. Zo is de e-mail aan [eiser] van 15 juli 2018 ondertekend door “[voornaam gedaagde 1] en [voornaam gedaagde 2] [gedaagde 1]” en ook de advocaat van [gedaagde 2] schrijft in zijn brief van 6 november 2018 te spreken namens “cliënten”, en dus ook namens [gedaagde 2]. Gezien al deze feiten en omstandigheden mocht [eiser] er redelijkerwijs van uitgaan dat [gedaagde 2] akkoord was met de bouwteamovereenkomst en daar partij bij was. De vorderingen jegens [gedaagde 2] zijn dan ook ontvankelijk.

Rechtsverwerking

4.4.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren als meest verstrekkende verweer aan dat [eiser] haar rechten heeft verwerkt, door niets van zich te laten horen tussen 6 november 2018 en eind maart 2019.

4.5.

Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn als [eiser] zich als schuldeiser zou hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is de enkele omstandigheid dat [eiser] gedurende enige tijd heeft stilgezeten onvoldoende; er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dergelijke bijkomende omstandigheden niet gesteld. Het verweer wordt daarom verworpen. De rechtbank komt dan ook toe aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak.

De bouwteamovereenkomst

4.6.

Partijen zijn een bouwteamovereenkomst overeengekomen, gebaseerd op het landelijk gebruikte VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992. In de literatuur (zie onder andere Asser/Van den Berg 7-VI, 259) wordt opgemerkt dat het traditionele verloop van een bouwproces is dat eerst een ontwerp voor de bouw wordt gemaakt en dat pas wanneer dit af is, een aannemer wordt gezocht voor de bouw zelf. Het bouwteam is er als figuur op gericht deze traditionele scheiding tussen de ontwerp- en de bouwfase te doorbreken. De aannemer wordt binnen het bouwteam namelijk als deskundig adviseur betrokken bij het ontwerpproces en kan al in de ontwerpfase zijn kennis en expertise inbrengen, met name op het gebied van uitvoerings- en kostentechnische aspecten van het bouwen (zie bijvoorbeeld ook de artikel 4 en Pro 6 uit de bouwteamovereenkomst). De bouwteamovereenkomst dient ten aanzien van de opgedragen werkzaamheden in de ontwerpfase te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, in de zin van artikel 7:400 BW Pro (zo ook Asser/Van den Berg 7-VI, 261).

4.7.

Als het ontwerp rond is, breekt de prijsvormingsfase aan, waarbij partijen in de bouwteamovereenkomst overeenkomen dat de aannemer (in eerste instantie) als eerste en enige een prijsaanbieding zal mogen doen. Er is op dit moment dus nog geen overeenkomst tot aanneming van werk (hierna: een aannemingsovereenkomst) tot stand gekomen. In de bouwteamovereenkomst is nader geregeld hoe partijen zich jegens elkaar dienen te gedragen en hoe eventuele geschillen in deze (precontractuele) fase moeten worden opgelost. In zoverre is sprake van een voorbereidende hulpovereenkomst (Asser/Van den Berg 7-VI, 273).^[1]

4.8.

Partijen zijn meer specifiek in artikel 20 van Pro de bouwteamovereenkomst overeengekomen dat de overeenkomst eindigt als zij niet tot overeenstemming komen over de aanneemsom, nadat de in artikel 19 omschreven Pro adviesprocedure niet tot een oplossing heeft geleid. In dat geval moeten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 23 lid 1 van Pro de bouwteamovereenkomst 10% van de prijsaanbieding betalen als vergoeding voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden. Daar staat tegenover dat het [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarna vrijstaat de door [eiser] in het bouwteam ontwikkelde tekeningen, berekeningen en overige kennis te gebruiken, zo blijkt uit artikel 23 lid 2 van Pro de bouwteamovereenkomst. Partijen zijn hierop wel een uitzondering overeengekomen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn de vergoeding van 10% niet verschuldigd, indien het aan [eiser] is toe te rekenen dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen.

Onredelijk bezwarend beding?

4.9.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren aan dat artikel 23 van Pro de bouwteamovereenkomst (hierna: het beding) onredelijk bezwarend is. Dit is ook iets wat de rechtbank ambtshalve moet toetsen. Is dit het geval, dan moet het beding worden vernietigd.

4.10.

Dat het beding is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt en dat het geen kernbeding betreft, zodat sprake is van een algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 onder Pro a BW, is niet in geschil. Een dergelijke algemene voorwaarde is op grond van artikel 6:233 onder Pro a BW vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. Omdat de bouwteamovereenkomst is gesloten tussen [eiser] als aannemer en gebruiker en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als consumenten, valt het onder de werking van de Europese Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn).

4.11.

Een beding wordt op grond van artikel 3 van Pro de Richtlijn als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daartoe dienen, kort gezegd, alle omstandigheden in ogenschouw te worden genomen (artikel 4 lid Pro 1). In de Richtlijn is een bijlage opgenomen met een lijst van bedingen die als potentieel oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Deze lijst is indicatief en niet uitputtend (artikel 3 lid Pro 3). Op de lijst staat, onder e, vermeld dat als oneerlijke bedingen kunnen worden aangemerkt bedingen die tot doel of gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.

4.12.

Van belang bij deze beoordeling is verder nog dat moet worden gekeken naar de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het gaat erom of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich bij het aangaan van de bouwteamovereenkomst blootstelden aan het risico dat zij mogelijk een onevenredig hoge (schade)vergoeding zouden moeten betalen.

4.13.

Zoals hiervoor al overwogen, bepaalt artikel 23 lid 1 van Pro de bouwteamovereenkomst dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] 10% van de prijsaanbieding aan [eiser] zullen moeten betalen indien de bouwteamovereenkomst niet tot een aannemingsovereenkomst leidt, bij wijze van
vergoeding voor verrichte werkzaamheden(cursivering rechtbank). Het zal, gezien het moment waarop de 10% verschuldigd zal zijn, gaan om werkzaamheden die zijn verricht in de ontwerpfase. Er zullen in de regel immers nog geen bouwwerkzaamheden zijn verricht, voordat overeenstemming zal zijn bereikt over de aannemingsovereenkomst. Dat de 10% ziet op verrichte ontwerpwerkzaamheden, volgt niet alleen uit de structuur van de bouwteamovereenkomst maar ook uit het tweede lid van artikel 23 van Pro de bouwteamovereenkomst, waarin is bepaald dat het de opdrachtgever tegen betaling van dit bedrag vrijstaat om de door de aannemer in het bouwteam ontwikkelde en in het bouwteam ingebrachte tekeningen, berekeningen en overige kennis naar eigen goeddunken te gebruiken.

4.14.

Óf daadwerkelijk (ontwerp)werkzaamheden zijn verricht en in welke omvang is voor de verschuldigdheid van de vergoeding op grond van artikel 23 lid 1 van Pro de bouwteamovereenkomst niet relevant. De hoogte van de vergoeding is enkel gekoppeld aan de geoffreerde aanneemsom en hoeft dus geenszins in verhouding te staan tot de tot dan toe verrichte werkzaamheden. Hiermee wordt afgeweken van de wet. Een consument kan een overeenkomst van opdracht op grond van de wet namelijk te allen tijde opzeggen en is hiervoor geen schadevergoeding verschuldigd, maar (slechts) een redelijk loon voor de daadwerkelijk verrichte (ontwerp)werkzaamheden.^[2]

4.15.

Dit betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich op het moment van aangaan van de bouwteamovereenkomst blootstelden aan het risico dat zij een hogere vergoeding voor de verrichte werkzaamheden zouden moeten betalen, dan waartoe zij op grond van de wet gehouden zouden zijn, terwijl sprake is van dwingend recht. Dat dit risico niet denkbeeldig is, blijkt wel uit het feit dat het risico zich in het onderhavige geval ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zouden op grond van het beding namelijk een vergoeding van € 100.188,- verschuldigd zijn, terwijl het ontwerp al was afgerond toen [eiser] werd ingeschakeld, zodat [eiser] (nagenoeg) geen ontwerpwerkzaamheden heeft hoeven verrichten. Ook heeft [eiser] niet geadviseerd omtrent de kosten of financiële haalbaarheid van het project. Wel heeft [eiser] een aantal vergaderingen belegd, documenten rondgestuurd en een aantal offertes opgevraagd en opdrachten uitgezet, maar ook hiermee staat de vergoeding niet in verhouding.

4.16.

[eiser] heeft ter zitting nog nader toegelicht met name werkzaamheden te hebben verricht in het kader van het opstellen van de offerte. Hier is volgens haar veel tijd in gaan zitten. De 10% vergoeding is volgens [eiser] dan ook redelijk, waarbij zij onder meer verwijst naar artikel 7:764 BW Pro, op grond van welk artikel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] volgens [eiser] – kort gezegd – de misgelopen winst van 5% en de algemene kosten van 8% verschuldigd zouden zijn geweest indien zij de aannemingsovereenkomst zouden hebben opgezegd na de totstandkoming daarvan.

4.17.

De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Uit de tekst van artikel 23 lid 1 van Pro de bouwteamovereenkomst blijkt immers dat de vergoeding ziet op
verrichte werkzaamhedenen dus niet op misgelopen inkomsten/winst wegens de niet totstandkoming van de aannemingsovereenkomst, terwijl bij twijfel over de uitleg van een beding de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. En ook als aangenomen wordt dat de verrichte offertewerkzaamheden vallen onder de verrichte werkzaamheden waarop de vergoeding van 10% ziet, geldt nog steeds dat de vergoeding verschuldigd is, ongeacht óf offertewerkzaamheden zijn verricht en tegen welke omvang, zodat dit niet wegneemt dat de bepaling in strijd is met dwingend recht.

4.18.

De rechtbank concludeert dan ook dat artikel 23 lid 1 van Pro de bouwteamovereenkomst onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW en daarmee oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Gelet hierop is de rechtbank gehouden het artikel te vernietigen, zodat [eiser] daarop in dit geding geen beroep kan doen. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat, zoals door [eiser] is gesteld en door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwist, het gebruikelijk zou zijn ook bij overeenkomsten gesloten met consumenten gebruik te maken van het VGBouw Model Bouwteamovereenkomsten 1992.

4.19.

Nu [eiser] haar vordering heeft gebaseerd op artikel 23 lid 1 bouwteamovereenkomst Pro, en de rechtbank dit artikel vernietigt, dient de vordering van [eiser] tot veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 100.188,- te worden afgewezen.

De door [eiser] verstrekte opdrachten

4.20.

Dat [eiser] drie offertes heeft opgevraagd en drie opdrachten heeft verstrekt voor in totaal € 1.185,80 aan [bedrijf Z], [bedrijf X] en [bedrijf B], ten behoeve van werkzaamheden voor de vakantiewoning, is niet betwist. Hoewel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat het ‘maar de vraag is of de opdrachten daadwerkelijk zijn uitgevoerd’, kan hier geen betwisting in worden gelezen. Mochten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wel bedoeld hebben te betwisten dat de werkzaamheden zijn verricht, dan had het op hun weg gelegen dit nader te onderbouwen. Zo is eenvoudig waarneembaar of [bedrijf B] bomen heeft verwijderd, zodat een nadere onderbouwing op dit punt eenvoudig kon worden gegeven. De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat niet zou zijn aangetoond dat de door [eiser] ingeschakelde partijen schadevergoedingen zijn geclaimd. Er bevinden zich immers facturen van in het dossier, waaruit blijkt dat [bedrijf Z], [bedrijf X] en [bedrijf B] nakoming hebben gevorderd. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor het overige geen inhoudelijk verweer hebben gevoerd, zullen zij worden veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van
€ 1.185,80.

De kosten van [naam bouwbureau]

4.21.

[eiser] maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro aanspraak op vergoeding van de kosten die [naam bouwbureau] haar in rekening heeft gebracht in verband met het door haar uitgevoerde onderzoek, als kosten gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Van belang is dat artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro geen zelfstandige grondslag biedt voor een verplichting tot vergoeding van deze kosten. Aan vergoeding wordt pas toegekomen indien een wettelijke verplichting voor schadevergoeding bestaat. In dat geval zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] binnen de grenzen van artikel 6:98 BW Pro aansprakelijk voor de schade die [eiser] als benadeelde heeft geleden en in beginsel dus ook (“mede”) voor de kosten die [eiser] heeft moeten maken om vast te stellen of zij als gevolg van de tekortkoming schade heeft geleden.

4.22.

Het is dan ook de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan hen toerekenbare tekortkoming. Vast staat dat [naam D] partijen bij verzending van zijn eerste advies op 2 november 2018 heeft gevraagd om eventuele interpretatieverschillen aan hem door te geven, nu de begroting van [eiser] niet op alle punten tekstueel duidelijk was. In zoverre was zijn advies dus nog niet definitief en hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de bouwteamovereenkomst opgezegd, nog voordat de in artikel 19 omschreven Pro procedure geheel doorlopen was en zijn zij tekortgeschoten in de nakoming van de bouwteamovereenkomst. Dit wil echter nog niet zeggen dat zij ook schadeplichtig zijn. Hiervoor moet worden beoordeeld wat de kans zou zijn geweest dat de aannemingsovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen, als de tekortkoming van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (het niet afwachten van het definitieve advies) zou worden weggedacht. De schade moet, anders gezegd, worden begroot op basis van het verlies van de kans op het sluiten van een aannemingsovereenkomst.^[3]

4.23.

De rechtbank zal de kans op succes hier echter niet begroten. Ook als deze kans namelijk op nihil moet worden geschat - zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder verwijzing naar het tweede advies van [naam D] bepleiten - zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namelijk gehouden de gemaakte kosten voor [naam bouwbureau] te vergoeden. [eiser] beschikte immers niet over dit tweede advies van [naam D] op het moment dat zij [naam bouwbureau] inschakelde. Aangezien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de opdrachtgevers van [naam D] waren, ligt het ook niet voor de hand dat [eiser] [naam D] hier eenvoudig om kon vragen. De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat [eiser], als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], kosten heeft gemaakt ter beoordeling van hun aansprakelijkheid. Ook de daartoe gemaakte kosten komen de rechtbank redelijk voor. Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is voorts niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden.^[4]Dit staat dus niet in de weg aan toewijzing van de vordering van [eiser]. Nu aan de overige vereisten is voldaan, zal de rechtbank de vordering van [eiser] op dit punt toewijzen. Het feit dat het eenzijdig gemaakte kosten zijn, staat niet aan toewijzing in de weg. Dit pleegt immers het geval te zijn in zaken waar artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro op ziet.

Incassokosten

4.24.

[eiser] heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij brief van 28 maart 2019 gesommeerd over te gaan tot betaling binnen veertien dagen na heden, met daarbij vermeld dat, indien niet op tijd betaald wordt, [eiser] aanspraak zal maken op een bedrag van € 1.788,53 aan buitengerechtelijke incassokosten.

4.25.

Artikel 6:96 lid 6 BW Pro bepaalt dat incassokosten voor een consument-schuldenaar zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] pas verschuldigd worden nadat zij, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, zijn aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning. De aanmaningsbrief van [eiser], waarin [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een betalingstermijn is gesteld ‘binnen veertien dagen na heden’ voldoet hier niet aan. De rechtbank verwijst naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2704). De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten is dan ook niet toewijsbaar.

Proceskosten

4.26.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:

- griffierecht € 1.599,00

- salaris advocaat € 5.310,00 (3 punten x tarief V € 1.770,00)

Totaal € 6.909,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 2.274,80 (€ 1.185,80 +
€ 1.089,-), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 april 2019 tot aan de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], tot op heden begroot op 6.909,00;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.J. Vermariën en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.

Onredelijk bezwarend beding in bouwteamovereenkomst vernietigd, vergoeding kosten toegewezen

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.[gedaagde 1],

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

De ontvankelijkheid van de vorderingen

5.De beslissing

Voetnoten