Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 21/262 WET
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 januari 2022 in de zaak tussen
[naam eiser] , te [plaatsnaam] (D), eiser,
en
de burgemeester van de gemeente Waalwijk, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 11 september 2020 (primair besluit) heeft de burgemeester een bestuurlijke boete aan eiser opgelegd wegens overtreding van de Drank- en Horecawet (DHW).
In het besluit van 10 december 2020 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 29 december 2021.
Hierbij was namens de burgemeester aanwezig [naam vertegenwoordiger verweerder] .
Eiser is, met telefonisch bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
1. Eiser exploiteert een nachtwinkel/slijterij ( [naam onderneming] ) aan de [adres] te [plaatsnaam 2] . Hij beschikt over een vergunning op grond van de DHW van 22 november 2019 voor het uitoefenen van het slijtersbedrijf in het slijterijgedeelte van de nachtwinkel.
Op 16 juni 2020 is de inrichting gecontroleerd op naleving van de DHW. Geconstateerd is dat in de [naam onderneming] het slijtersbedrijf werd uitgeoefend in afwijking van de vergunning. Geconstateerd is dat sterke drank aanwezig was in het winkelgedeelte van het pand. Op de toonbank in de winkel stonden voor de verkoop dozen gevuld met flesjes sterke drank met prijsaanduiding, namelijk:
Kleiner Klopfer ‘Top Speed’ 20 ml 15% Vol € 1,50;
Kleiner Klopfer ‘Sauerkirsch’ 20 ml 16% Vol € 1,50;
Kuemmerling Kräuterlikör 20 ml 35% Vol € 2,00.
Op de koelvitrine naast de kassa stond ook een fles wodka. Op het etiket van de fles stond het volgende: Wodka Gorbatschow 0,7 l 37,5% Vol € 15,00.
De burgemeester heeft eiser bij brief van 16 juli 2020 gewezen op het bepaalde in artikel 25, eerste lid, van de DHW, dat het verboden is om sterke drank aanwezig te hebben anders dan in de slijtlokaliteit die in de vergunning is vermeld. Hij heeft eiser daarbij kenbaar gemaakt voornemens te zijn om een bestuurlijke boete aan eiser op te leggen van € 1.360,=.
Op 29 juli 2020 heeft eiser naar aanleiding daarvan mondeling zijn zienswijze naar voren gebracht.
Vervolgens heeft de burgemeester bij het primaire besluit een bestuurlijke boete aan eiser opgelegd van € 1.360,= wegens overtreding van artikel 25, eerste lid, onder a, van de DHW en gelet op de artikelen 2 en 3 van het Besluit bestuurlijke boete DHW. De burgemeester heeft in het primaire besluit ook op de zienswijze van eiser gereageerd. De zienswijze heeft niet tot gevolg gehad dat is afgezien van het opleggen van een bestuurlijke boete.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. De burgemeester heeft daarbij het primaire besluit in stand gelaten.
2. De rechtbank dient te beoordelen of de burgemeester op goede gronden een bestuurlijke boete aan eiser heeft opgelegd.
Beroepsgronden
3. Eiser voert aan dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met zijn gezondheid en ook niet met de Coronacrisis die nog steeds heerst. Eiser heeft in dat verband toegelicht dat hij 75% omzet heeft moeten inleveren door die omstandigheden. Volgens eiser stonden de genoemde artikelen er puur als reclame-uiting en zijn deze niet geschikt voor consumptie. Eiser heeft daarnaast kritiek geuit over de manier waarop de controle is uitgevoerd. Eiser geeft aan zich daardoor gediscrimineerd te voelen dat hij als een zware crimineel wordt neergezet.
Drank- en horecawet
4. Sinds 1 juli 2021 geldt de Alcoholwet en met ingang van die datum zijn de DHW en het Besluit bestuurlijke boete DHW vervallen. Ten tijde van het bestreden besluit golden nog de regels uit de DHW en het Besluit bestuurlijke boete DHW.
Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de DHW – zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit – is het degene die, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf of horecabedrijf, een ruimte voor het publiek geopend houdt, verboden:
in die ruimte alcoholhoudende drank aanwezig te hebben, tenzij dit geschiedt ten dienste van het rechtmatig in die ruimte bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank voor gebruik elders dan ter plaatse, mits deze drank zich bevindt in een verpakking die voldoet aan de bij artikel 17 gestelde eis;
in de voor het publiek niet toegankelijke delen van die ruimte alcoholhoudende drank in voorraad te hebben, tenzij het betreft:
het in voorraad hebben van zwak-alcoholhoudende drank ten dienste van het in de rechtmatige uitoefening van een ander bedrijf dan het slijtersbedrijf bedrijfsmatig aan particulieren verstrekken van deze drank voor gebruik elders dan ter plaatse, mits deze drank zich bevindt in een verpakking die voldoet aan de bij artikel 17 gestelde eis;
het in voorraad hebben van alcoholhoudende drank ten dienste van het uitoefenen van een bedrijf, waarin waren uit onder meer alcoholhoudende drank plegen te worden vervaardigd.
Boeterapport
5. Aan het bestreden besluit heeft ten grondslag gelegen het boeterapport van een gemeentelijk toezichthouder en buitengewoon opsporingsambtenaar van 16 juni 2020. De toezichthouder heeft samen met twee andere toezichthouders op 16 juni 2020 omstreeks 20.15 uur [naam onderneming] geïnspecteerd op naleving van de DHW. De toezichthouder heeft vastgesteld dat, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf, een ruimte voor publiek geopend gehouden werd en dat in die ruimte sterke drank aanwezig was, en dat daarmee artikel 25, eerste lid, onder a, van de DHW is overtreden. Concreet gaat het om dozen op de toonbank in het winkelgedeelte van [naam onderneming] gevuld met kleine flesjes alcoholhoudende drank:
Kleiner Klopfer ‘Top Speed’ 20 ml 15% Vol € 1,50;
Kleiner Klopfer ‘Sauerkirsch’ 20 ml 16% Vol € 1,50;
Kuemmerling Kräuterlikör 20 ml 35% Vol € 2,00.
Voorts blijkt uit het boeterapport dat op de koelvitrine links naast de kassa reclame werd gemaakt voor de verkoop van wodka voor een prijs van € 15,= per fles. Bij nadere beschouwing van het etiket van de fles heeft de toezichthouder onder andere het volgende gelezen: Wodka Gorbatschow 0,7 l, 37,5% Vol € 15,00. De toezichthouder is daarbij gebleken dat de flessen sterke drank bevatten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, tiende gedachtestreepje van de DHW.
Bij het boeterapport zijn foto’s gevoegd van de sterke dranken op de toonbank in het winkelgedeelte van [naam onderneming] (bijlage 4 bij het boeterapport) en van de fles wodka op de vitrine in het winkelgedeelte van [naam onderneming] (bijlage 5 bij het boeterapport).
Overtreding en bevoegdheid
6. De rechtbank stelt vast dat het boeterapport op ambtsbelofte is opgemaakt. Volgens vaste jurisprudentie – bijvoorbeeld de uitspraak van de AbRS van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:870 – moet in beginsel van de juistheid en volledigheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport worden uitgegaan.
De inhoud van het boeterapport wordt door eiser niet zozeer betwist.
Wel leidt de rechtbank uit de beroepsgronden af dat eiser betwist dat hij met de aanwezigheid van de in het winkelgedeelte van [naam onderneming] aangetroffen sterke drank de DHW heeft overtreden. Eiser stelt zich op het standpunt dat de sterke drank er uitsluitend als reclame-uiting stond. Gelet op de grote hoeveelheid kleine flesjes, acht de rechtbank dat niet aannemelijk. Daarbij heeft de burgemeester in het bestreden besluit terecht overwogen artikel 25, eerste lid, onder a, van de DHW het aanwezig hebben van sterke drank verbiedt. Dus ook indien aannemelijk zou zijn dat de flesjes op de toonbank stonden als reclame-uiting, heeft eiser de DHW overtreden.
Daarnaast heeft eiser kanttekeningen geplaatst bij de zorgvuldigheid en/of rechtmatigheid van de inspectie. Eiser heeft bij zijn beroepschrift een foto gevoegd waarop volgens hem te zien is dat de ambtenaren aan het zoeken waren op het systeemplafond zonder toestemming en zonder huiszoekingsbevel. Voor zover eiser daarmee heeft willen zeggen dat het boeterapport om die reden ter zijde moet worden geschoven, slaagt deze beroepsgrond niet. Uit het boeterapport blijkt dat [naam onderneming] geopend was op het moment van de inspectie en dat de inspectie alleen in het geopende winkelgedeelte van [naam onderneming] is verricht. Het slijtersgedeelte van [naam onderneming] was afgesloten en is door de toezichthouders niet betreden, zo blijkt uit het boeterapport. Uit het boeterapport blijkt verder dat ten minste een van de toezichthouders zich heeft gelegitimeerd en het doel van de inspectie heeft meegedeeld.
Een toezichthouder is op grond van artikel 5:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd om elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.
Toestemming van eiser voor het betreden van het winkelgedeelte van [naam onderneming] of een huiszoekingsbevel was dus niet noodzakelijk. De toezichthouders waren bevoegd om de inspectie te verrichten.
In artikel 5:13 van de Awb is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruikt maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
De burgemeester heeft in het verweerschrift en ter zitting toegelicht dat het in verband met het aantreffen van lachgas noodzakelijk was om de winkelruimte te controleren op brandveiligheid, en dat het om die reden noodzakelijk was om het systeemplafond te controleren. Deze controle zag op het Bouwbesluit 2012, zodat deze controle niet heeft plaatsgevonden in het kader van de geconstateerde overtreding van de DHW. De rechtbank stelt vast dat in het dossier ook een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom is gevoegd in verband met de aanwezigheid en verkoop van lachgas. Deze valt buiten de omvang van het geding, maar de rechtbank leest daarin wel een bevestiging dat bij de inspectie op 16 juni 2020 een grote hoeveelheid lachgas is aangetroffen. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de toezichthouders bij hun inspectie op 16 juni 2020 buiten hun bevoegdheid zijn getreden.
7. Dat betekent dat de burgemeester het bestreden besluit op het boeterapport heeft mogen baseren.
De burgemeester heeft op basis daarvan terecht geconcludeerd dat eiser artikel 25, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. Dat leidt ertoe dat de burgemeester bevoegd moet worden geacht om een bestuurlijke boete aan eiser op te leggen.
Hoogte boete en bijzondere omstandigheden
8. Ingevolge artikel 44a, eerste lid, van de DHW – zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit en voor zover relevant – kan de burgemeester een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding binnen zijn gemeente van het bij of krachtens artikel 25 gestelde.
In artikel 44a, tweede lid, van de DHW – zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit – is bepaald dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 100 000 bedraagt.
In artikel 2 van het Besluit bestuurlijke boete DHW – zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit – is bepaald dat voor in de bijlage omschreven overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens de DHW, het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de bestuurlijke boete bepaalt die opgelegd kan worden.
In artikel 3 van het Besluit bestuurlijke boete DHW – zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit – is het volgende bepaald.
Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag geldt voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop de overtreding is begaan minder dan vijftig werknemers telde.
Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag geldt voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop de overtreding is begaan vijftig of meer werknemers telde.
Het in de kolommen I en II opgenomen bedrag van de bestuurlijke boete wordt met 50% verhoogd indien aan de natuurlijke persoon of de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, door de burgemeester of Onze Minister een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van hetzelfde artikel van de Drank- en Horecawet en er nog geen twaalf maanden zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden.
Het in de kolommen I en II opgenomen bedrag van de bestuurlijke boete wordt met 100% verhoogd indien aan de natuurlijke persoon of de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, door de burgemeester of Onze Minister twee maal of vaker een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van hetzelfde artikel van de Drank- en Horecawet en er nog geen twaalf maanden zijn verlopen sinds de eerste van die bestuurlijke boetes onherroepelijk is geworden.
De in het derde en in het vierde lid bedoelde verhogingen kunnen lager worden gesteld dan in de bijlage is bepaald, ingeval het bedrag van de bestuurlijke boete op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Een overtreding van artikel 25, eerste lid, van de DHW – zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit – valt onder categorie C van de bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete DHW. Voor die categorie is de hoogte van de bestuurlijke boete voor natuurlijke personen op € 1.360,= bepaald.
9. In artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
In artikel 5:46, derde lid, van de Awb is bepaald dat, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het bestreden besluit voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10. Eiser heeft in zijn beroepschrift argumenten gegeven op grond waarvan hij vindt dat de burgemeester de hoogte van de boete had moeten matigen of van het opleggen van een boete had moeten afzien. Eiser vindt dat de burgemeester geen rekening heeft gehouden met zijn gezondheid en met de gevolgen van de Coronacrisis. In dat verband heeft eiser toegelicht dat zijn winkel 75% van de omzet heeft ingeleverd. Daarnaast heeft eiser opgemerkt dat hij zich gediscrimineerd voelt en dat het gevoel heeft dat hij als zware crimineel wordt neergezet.
De rechtbank ziet in de beroepsgronden geen aanleiding om een verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Eiser heeft niet gemotiveerd waarom hij vanwege zijn gezondheid verminderd verwijtbaar zou zijn ten aanzien van de overtreding en heeft zijn standpunt ook niet onderbouwd met medische stukken. De rechtbank volgt verder de burgemeester in zijn standpunt dat het ondervinden van enig financieel nadeel inherent is aan het opleggen van een bestuurlijke boete. Eiser heeft geen bewijsstukken overgelegd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de gevolgen van de Coronacrisis zodanig zijn dat dit moet leiden tot matiging van de hoogte van de boete. Eiser is in het bestreden besluit erop gewezen dat hij de door hem in bezwaar aangevoerde omstandigheden niet heeft onderbouwd, maar dat heeft er niet toe geleid dat hij de omstandigheden in beroep alsnog nader heeft toegelicht of met bewijsstukken heeft onderbouwd. Ten aanzien van de omstandigheid, dat eiser zegt zich gediscrimineerd te voelen, overweegt de rechtbank dat eiser dit niet nader heeft gemotiveerd. Voor zover hij daarbij doelt op de verrichte inspectie, verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen dat de toezichthouders bij de inspectie niet buiten hun bevoegdheid zijn getreden en dat de burgemeester terecht heeft overwogen dat eiser de DHW heeft overtreden. De rechtbank ziet daarin geen bijzondere omstandigheden om het boetebedrag te matigen.
Slotoverwegingen
11. Het beroep is ongegrond.
12. Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, rechter, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 31 januari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.