ECLI:NL:RBZWB:2022:7092

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 21/3591 HOREC

uitspraak van 25 november 2022 van de meervoudige kamer in de zaak tussen

OMUS B.V., gevestigd te Breda , eiseres,

gemachtigde: mr. S.F.J. Sluiter

de burgemeester van de gemeente Breda, verweerder.

Procesverloop

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van de burgemeester van 8 juli 2021 (bestreden besluit) over de intrekking van de aan haar verleende vergunning op grond van de Drank- en horecawet (DHW) voor de inrichting aan de Nieuwe Ginnekenstraat 7 te Breda .

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 2 november 2022.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam betrokkene 1] ,

[naam betrokkene 2] en [naam betrokkene 3] . De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. IJzerman, mr. M.P. Verbraeken en [naam vertegenwoordiger] .

Tijdens de zitting is [naam getuige] als getuige onder ede gehoord. De getuige heeft al eerder schriftelijk en mondeling verklaringen afgelegd. De rechtbank heeft daarom geen aanleiding gezien om te bepalen dat de verklaring van de getuige geheel in het proces-verbaal wordt opgenomen, in welk geval de verklaring onverwijld op schrift wordt gesteld en aan de getuige wordt voorgelezen.^[1]

Overwegingen

Relevante feiten en omstandigheden

1. Op 13 augustus 2015 is Sumo Breda 2 B.V. opgericht, de rechtsvoorgangster van eiseres. [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] bezaten samen de meerderheid van de aandelen en een prioriteitsbelang.

Aan eiseres is op 26 oktober 2015 een DHW-vergunning verleend voor de exploitatie van het restaurant Sumo Oriental aan de Nieuwe Ginnekenstraat 7 te Breda .

Deze DHW-vergunning heeft met ingang van 1 juli 2021 te gelden als een vergunning op grond van de Alcoholwet (Aw).

1.1

Op 9 juli 2018 heeft de burgemeester aan eiseres kenbaar gemaakt een onderzoek op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) te starten naar aanleiding van een FIOD-inval in 2014 en mediaberichten over Bibob-onderzoeken in andere gemeenten.

Het Landelijk Bureau Bibob (LBB) heeft op 27 augustus 2019 en 11 oktober 2019 over eiseres advies uitgebracht en aangegeven dat er ernstig gevaar bestaat op zowel de a-grond als b-grond als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

De burgemeester heeft op 14 november 2019 het voornemen kenbaar gemaakt de DHW-vergunning in te trekken. Eiseres heeft op 13 december 2019 een zienswijze ingediend.

Op 24 april 2020 heeft het LBB, naar aanleiding van vragen van de burgemeester, opnieuw advies over eiseres uitgebracht, wederom met de conclusie dat er ernstig gevaar bestaat op de a- en b-grond als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

De burgemeester heeft op 14 mei 2020 het voornemen om de DHW-vergunning in te trekken gehandhaafd, met een aanvullende motivering. Eiseres heeft op 4 juni 2020 een zienswijze ingediend.

1.2

Op 23 juni 2020 zijn [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] door de rechtbank Rotterdam veroordeeld zonder strafoplegging voor belastingfraude en deelname aan een criminele organisatie gericht op witwassen in de periode van 1 januari 2009 tot en met 2 december 2014.

1.3

Op 18 december 2020 heeft het LBB wederom advies uitgebracht naar aanleiding van vragen van de burgemeester. Hiertegen heeft eiseres op 29 januari 2021 een nieuwe zienswijze ingediend.

Bij het primaire besluit van 22 februari 2021 heeft de burgemeester de DHW-vergunning ingetrokken vanwege ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a en b, van de Wet Bibob. Door de intrekking van de vergunning is het eiseres vanaf 13 maart 2021 niet meer toegestaan om bedrijfsmatig alcoholhoudende dranken voor gebruik ter plaatse te verstrekken.

Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.

1.4

Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, de bezwaren ongegrond verklaard.

Gronden van beroep

2. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het bestreden besluit niet zorgvuldig is geweest en dat het bestreden besluit niet is voorzien van een deugdelijke motivering. De opstelling van de burgemeester getuigt naar de mening van eiseres van vooringenomenheid. De burgemeester neemt ten onrechte aan dat sprake is van ernstig gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt voor ongewenste doeleinden. Eiseres stelt dat zij alle banden met [naam aandeelhouder 2] en [naam aandeelhouder 1] heeft verbroken, juist om de exploitatie van het restaurant te kunnen voortzetten. Voorts heeft eiseres betoogd dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres is, na het vertrek van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] , eigendom van vijf jonge ondernemers die buiten hun schuld in deze situatie zijn terechtgekomen en de burgemeester weigert tot op heden elk overleg over een voorwaardelijke oplossing, waarbij de jonge ondernemers hun bedrijf kunnen voortzetten. In de drang om Bibob-risico's te beperken wordt door de burgemeester voor lief genomen dat een goedlopend, fatsoenlijk bedrijf grote schade leidt, aldus eiseres.

Relevante wettelijke bepalingen

3. Artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob bepaalt dat, voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking kunnen intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob bepaalt dat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid staat, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon (…) in een zakelijk samenwerkingsverband tot betrokkene staat of heeft gestaan.

3.1

Artikel 31, derde lid, aanhef en onder a, van de Aw bepaalt dat een vergunning door de burgemeester kan worden ingetrokken, indien er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob (…).

Zakelijk samenwerkingsverband?

4. De strafbare feiten belastingfraude en deelname aan een criminele organisatie met het oogmerk van witwassen zijn gepleegd door [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] . De burgemeester gaat ervan uit, in navolging van het LBB, dat de huidige aandeelhouders en bestuurders van eiseres geen strafbare feiten hebben (mede)gepleegd. Eiseres heeft nooit deel uitgemaakt van deze criminele organisatie, zij is pas daarna opgericht.

De burgemeester is toch van oordeel dat eiseres in relatie staat tot deze strafbare feiten, omdat eiseres volgens de burgemeester tot op de dag van vandaag een zakelijk samenwerkingsverband met [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] heeft via de franchiseovereenkomst met Sumo Facility B.V. en het gebruik van het concept en de merknaam ‘ Sumo ’.

4.1

In geschil is dus of op 22 februari 2021, de datum van het besluit tot intrekking van de DHW-vergunning, sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiseres en [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] .

4.2

De rechtbank stelt vast dat voor die datum diverse stappen zijn gezet om het samenwerkingsverband tussen [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] enerzijds en eiseres anderzijds te beëindigen:

op 5 juli 2018 hebben [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] hun aandelen in Sumo Breda 2 B.V. verkocht aan de huidige aandeelhouders.
op 21 maart 2019 is het woord- en beeldmerk ‘ Sumo ’ verkocht en overgedragen aan Stichting Sumo . Het bestuur van de Stichting bestaat uit een belastingadviseur, een advocaat en een gepensioneerd notaris. Stichting Sumo heeft een licentieovereenkomst gesloten met Sumo Facility B.V. (de werkmaatschappij), die het exclusieve gebruiksrecht heeft gekregen van het merk en concept ‘ Sumo ’.
op 19 april 2019 heeft eiseres met Sumo Facility B.V. een franchiseovereenkomst gesloten voor het gebruik van de bedrijfsformule en de merknaam ‘ Sumo ’.
op 9 januari 2020 is Sumo Facility B.V. ingeschreven in het Benelux merkenregister als houder van het merk ‘ Sumo ’.
in augustus 2019 heeft eiseres een nieuwe huurovereenkomst gesloten, rechtstreeks met de eigenaar van het pand Nieuwe Ginnekenstraat 7 te Breda .
op 2 oktober 2020 is de boekhouding van eiseres ondergebracht bij een nieuwe accountant en de samenwerking met de advocaat, die ook de belangen van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] behartigde, beëindigd.

Schijnconstructie?

4.3

De burgemeester kwalificeert de overdracht van het beeld- en merkrecht ‘ Sumo ’ aan Stichting Sumo als een schijnconstructie, bedoeld om de feitelijke bemoeienis van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] met eiseres te verhullen. De burgemeester heeft daarvoor in navolging van het LBB een drietal argumenten aangevoerd.

4.3.1

Ten eerste stelt de burgemeester dat er al eerder sprake was van schijnconstructies waarbij feitelijk de zeggenschap over het beeld- en merkrecht ‘ Sumo ’ in handen bleef van [naam bedrijf] en dus van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] , terwijl zij ook nog eens via hun vennootschappen betrokken bleven bij een groot aantal Sumo -vestigingen. De burgemeester heeft daarom geen vertrouwen in de huidige constructie van vennootschappen.

Getuige [naam getuige] heeft ter zitting onder ede verklaard dat de voortdurende betrokkenheid van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] bij het Sumo -concern tot het risico leidde dat de vergunningen van alle franchisenemers zou worden ingetrokken op grond van de Wet Bibob. Daarom is besloten om de banden tussen de oorspronkelijke eigenaren [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] en het Sumo -concern geheel te verbreken. Stichting Sumo kreeg een onafhankelijk bestuur, zonder banden met [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] , met bestuurders die functies bekleden waarvoor integriteitseisen gelden. [naam getuige] zelf is belastingadviseur, mr. [naam advocaat] is advocaat en mr. [naam oud-notaris] een oud-notaris. Het beeld- en merkrecht ‘ Sumo ’ is vervolgens aan de Stichting verkocht en in het Benelux merkenregister is de Stichting geregistreerd als merkhouder.

Belastinginspecteur [naam belastinginspecteur] heeft in een emailbericht van 10 december 2019 bevestigd dat de (15) vennootschappen van [naam aandeelhouder 2] en [naam aandeelhouder 1] die voorheen een Sumo -vestiging exploiteerden, geen (horeca)activiteiten meer ontplooien. [naam getuige] heeft ter zitting uitgelegd dat hij vanwege de hoge kosten tot nu toe geen actie heeft ondernomen tegen deze slapende of lege vennootschappen met nog steeds het woord ‘ Sumo ’ in hun naam.

Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien op welke wijze [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] nu nog via de franchiseovereenkomst met Sumo Facility B.V. invloed kunnen uitoefenen op (de boekhouding en exploitatie van) eiseres. Het beeld- en merkrecht ‘ Sumo ’ is verkocht en de Stichting Sumo is nu de houder van het merkrecht. Het bestuur van de Stichting is onafhankelijk en heeft geen (aantoonbare) banden met [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] . Voor zover die banden er wel zouden zijn met [naam voormalig bestuurder] , voormalig bestuurder van Sumo Facility B.V., was dat op 22 februari 2021 niet meer relevant omdat [naam voormalig bestuurder] op 9 juli 2020 is gestopt als bestuurder.

In de overeenkomst van 21 maart 2019 is ook duidelijk verwoord dat het beeld- en merkrecht ‘ Sumo ’ juist wordt verkocht aan de Stichting Sumo om te bewerkstelligen dat [naam bedrijf] B.V. geen recht en zeggenschap meer zou hebben. Dat enige nadere afspraak is gemaakt tussen Stichting Sumo en [naam bedrijf] B.V. is niet gebleken. De rechtbank ziet daarom geen reden om te twijfelen aan de verklaring van getuige [naam getuige] dat de passage
‘behoudens en voor zover Partijen hierover andere afspraken hebben gemaakt of zullen maken’in artikel 3.2 van de overeenkomst een standaardbepaling uit de modelovereenkomst is, die niet op uitdrukkelijk verzoek van één der partijen is opgenomen en waaraan geen uitvoering is gegeven.

4.3.2

Ten tweede stelt de burgemeester dat de koopsom van het beeld- en merkrecht ‘ Sumo ’ van € 19.000,- onzakelijk laag lijkt, als de koopsom wordt vergeleken met de vergoeding die de Sumo Franchise B.V. betaalt aan de Stichting Sumo voor het gebruik van het merk (€ 31.000,- in 2019) en de vergoeding die de franchisenemers betalen aan Sumo Franchise B.V. (€ 25.000,-).

De rechtbank stelt vast dat de hoogte van de koopsom is gebaseerd op het waarderingsrapport van Sman Business Value van 21 maart 2019. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan dit advies van Sman Business Value te twijfelen.

Tegenover de vergoeding die Sumo Franchise B.V. ontvangt van eiseres en andere franchisenemers staan immers de diensten die de franchisegever levert, bestaande o.a. uit inkoop en levering van apparatuur, ontwikkeling en beheer van de website en bestelservice, het ontwerp van de inrichting van restaurants, opleidingen en het ter beschikking stellen van het merk ‘ Sumo ’. De vergoeding die Sumo Franchise B.V. betaalt aan de Stichting Sumo is niet alleen bedoeld voor de koopsom van het merk, maar bijvoorbeeld ook voor het salaris van de drie bestuursleden. De rechtbank ziet in de hoogtes van deze vergoedingen geen reden om te twijfelen aan het realiteitsgehalte van de koopsom.

4.3.3

Als derde argument voert de burgemeester aan dat er bewijs is dat [naam bedrijf] B.V. bij een andere franchisenemer wel degelijk heeft geprobeerd via de franchiseovereenkomst zeggenschap uit te oefenen over exploitatie van het restaurant.

De rechtbank begrijpt uit de aanvullende rapportages van het LBB van 7 mei 2021 en

11 november 2021 dat het hier gaat om een situatie die zich afspeelde in de periode dat [naam bedrijf] B.V. nog gerechtigde was van de naam ‘ Sumo ’. De burgemeester heeft niet aangetoond dat [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] zich daarna - dus na de verkoop van het merk aan Stichting Sumo en de inschrijving van de Stichting Sumo in het Beneluxregister als houder van het merk - feitelijk nog hebben voorgedaan als franchisegever en eigenaar van het merk.

4.3.4

De rechtbank is van oordeel dat het LBB en de burgemeester er niet in zijn geslaagd om deugdelijk te onderbouwen dat hier sprake is van een schijnconstructie, bedoeld om de feitelijke zeggenschap van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] te verhullen.

Conclusie

4.4

De rechtbank stelt vast dat [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] geen zeggenschapsrechten of financiële belangen hebben met betrekking tot de Stichting Sumo of Sumo Franchise B.V.. Sinds de verkoop van de aandelen in juli 2018 hebben zij bovendien geen directe zeggenschap meer over eiseres.

4.5

Naar het oordeel van de rechtbank is niet aangetoond door de burgemeester dat er op 22 februari 2021 nog steeds een zakelijk samenwerkingsverband bestond tussen eiseres enerzijds en [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] anderzijds. Eiseres en [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] hebben zich actief ingespannen om hun zakelijke relatie te ontvlechten en zijn daarin naar het oordeel van de rechtbank geslaagd.

4.6

Na 2014 hebben geen (aantoonbare) strafbare feiten meer plaatsgevonden. Ten tijde van het besluit tot intrekking van de DHW-vergunning waren ruim 6 jaren verstreken sinds het einde van de pleegperiode van de strafbare feiten door [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] . Eiseres is

8 maanden na het einde van de pleegperiode opgericht. De burgemeester heeft geen enkel concreet bewijs dat [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] (feitelijk) nog invloed hebben op eiseres. De rechtbank is daarom van oordeel dat de burgemeester er niet in is geslaagd om aan te tonen dat ernstig gevaar bestaat dat eiseres haar DHW-vergunning mede zal gebruiken om (a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of (b) strafbare feiten te plegen.

4.7

Gelet op dit oordeel kunnen de overige gronden en argumenten die door partijen zijn aangevoerd, onbesproken blijven. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank zal bovendien het primaire besluit herroepen. Dit betekent dat eiseres met ingang van heden weer beschikt over een vergunning om alcoholhoudende dranken te schenken (een Aw-vergunning).

Griffierecht en proceskostenvergoeding

4.8

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. De rechtbank zal de burgemeester ook veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 2.600,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, met een waarde per punt van € 541,- en wegingsfactor 1, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit van 22 februari 2021;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.600,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzitter, mr. drs. E.J. Govaers en mr.

M. Snoeks, rechters, in aanwezigheid van mr P.H.M. Verdonschot, griffier, op 25 november 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.

De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen.

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.