Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 22/707 GEMWT
uitspraak van 6 juni 2023 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaatsnaam 1] , eiseres,
gemachtigde: mr. C.J. IJdema
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vlissingen,verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van het college van 24 december 2021 (bestreden besluit) inzake de last onder dwangsom in verband met de opslag van thermisch gereinigde grond (TGG) zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 14 maart 2023. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. C.J. IJdema en haar directeuren [naam directeur 1] en [naam directeur 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] .
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert aan de [adres] 10 te [plaatsnaam 2] een onderneming gericht op de op- en overslag van bulkgoederen en afvalstoffen. Voor deze inrichting is op 2 mei 2018 een omgevingsvergunning voor de activiteit “milieu” verleend. Daarna is op 6 juni 2019 een omgevingsvergunning voor een milieuneutrale wijziging van de bedrijfsvoering aan eiseres verleend, op grond waarvan het haar is toegestaan TGG op te slaan op het havenkadeterrein binnen haar inrichting.
Op 20 mei 2021 heeft een medewerker van de Regionale Uitvoeringsdienst (RUD) namens het college ter plaatse een controle uitgevoerd. Vastgesteld is dat eiseres buiten de vergunde inrichtingsgrenzen op het perceel kadastraal bekend als [perceel nummer 1] 55.000 ton TGG heeft opgeslagen. TGG is niet-inert materiaal en de opslag daarvan dient plaats te vinden op een vloeistof kerende voorziening. Blijkens het controlerapport van 2 augustus 2021, opgemaakt naar aanleiding van de controle op 20 mei 2021, heeft perceel [perceel nummer 1] een ondergrond van puinverharding met een folie die op meerdere plaatsen zodanig beschadigd is dat de vloeistofdichtheid of de vloeistofkerendheid niet gegarandeerd kan worden.
Bij brief van 27 mei 2021 heeft (de RUD namens) het college eiseres medegedeeld dat het voornemen bestaat om haar een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo, in verband met de opslag van de partij TGG buiten de inrichtingsgrenzen.
Eiseres heeft haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.
Bij het primaire besluit van 7 juli 2021, verzonden op 8 juli 2021, heeft het college, onder weerlegging van de zienswijze, eiseres gelast om de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo, bestaande uit de opslag van een partij TGG buiten de vergunde inrichtingsgrenzen, ongedaan te maken binnen vier weken na de datum van verzending, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per week of gedeelte van een week, met een maximum van € 250.000,--.
Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft zij verzocht om een voorlopige voorziening. Naar aanleiding van dat verzoek heeft het college de begunstigingstermijn opgeschort tot de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Bij uitspraak van 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:5086, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het primaire besluit afgewezen. Blijkens die uitspraak lag er ten tijde van de zitting nog 53.000 ton TGG op het perceel [perceel nummer 1] opgeslagen.
Bij het bestreden besluit heeft het college, in afwijking van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, de bezwaren ongegrond verklaard.
Procesbelang
2. Na afwijzing van het schorsingsverzoek door de voorzieningenrechter heeft eiseres de TGG van het perceel [perceel nummer 1] verwijderd. Omdat dit pas is gebeurd na het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft eiseres dwangsommen verbeurd. Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat de verbeuring niet is verjaard. De rechtbank leidt hieruit af dat eiseres nog steeds belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
Beroepsgronden
3. In beroep heeft eiseres niet betwist dat zij met de opslag van TGG op perceel [perceel nummer 1] in overtreding was en dat het college bevoegd was om tegen deze overtreding handhavend op te treden. Zij is evenwel van mening dat het college ten onrechte geen concreet zicht op legalisatie heeft aangenomen en dat het college zich ten onrechte niet heeft gehouden aan zijn eigen handhavingsbeleid. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat de begunstigingstijd te kort was om aan de last te kunnen voldoen en was handhaving in dit geval onevenredig. Ten slotte heeft eiseres betoogd dat het bedrag van de dwangsom te hoog is.
Beginselplicht
4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Was er concreet zicht op legalisatie?
5.1
In aanvullend beroep heeft eiseres gewag gemaakt van een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning d.d. 17 juli 2021 voor uitbreiding van de inrichting met zowel perceel [perceel nummer 2] (met daarop drie loodsen) als perceel [perceel nummer 1] waar de TGG lag opgeslagen. Deze omgevingsvergunning is verleend bij besluit van 21 januari 2022, waarbij het college het standpunt heeft ingenomen dat vergunning is gevraagd en verleend voor de opslag van inerte goederen op perceel [perceel nummer 1] en dat TGG een niet-inert goed is. Eiseres heeft weliswaar vraagtekens geplaatst bij het standpunt van het college dat TGG een niet-inert goed is, maar zij is daar in het kader van de vergunningprocedure niet tegen opgekomen. Naar het oordeel van de rechtbank staat met de omgevingsvergunning van 21 januari 2022 vast dat het niet legaal is om op perceel [perceel nummer 1] TGG op te slaan.
5.2
Na verlening van deze vergunning heeft eiseres haar aanvraag van 12 mei 2021, zoals aangevuld op 18 juni 2021, ingetrokken. Ook deze aangevulde aanvraag had betrekking op de opslag van TGG op perceel [perceel nummer 1] en ook in die procedure had het college het standpunt ingenomen dat TGG een niet-inert goed is en dat landbouwfolie op puinverharding niet als een vloeistofkerende voorziening aangemerkt kan worden.
5.3
Het vorenstaande betekent dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit al duidelijk was dat het college voor wat betreft de opslag van TGG op perceel [perceel nummer 1] niet akkoord zou gaan met landbouwfolie op de puinverharding en dat oordeel is in het kader van beide vergunningprocedures onbetwist gebleven. Het college heeft daarom terecht aangenomen dat er geen concreet zicht was op legalisatie.
Was de handhaving conform het beleid?
6. In het primaire besluit van 7 juli 2021 heeft het college verwezen naar het Integraal Toezicht- en Handhavingsbeleid 2015-2018. Dat beleid is echter op 1 juni 2021 ingetrokken. Met ingang van 1 juni 2021 kent het college nieuw beleid, te weten het VTH Beleid Zeeland 2021. In het bestreden besluit heeft het college aan dit nieuwe handhavingsbeleid getoetst. Volgens het college zijn de gevolgen van de overtreding van belang en is het gedrag van eiseres als calculerend te beschouwen. Dit plaatst de situatie van eiseres in de interventiematrix (in paragraaf 5.3 van het beleid) in het vakje C3. Dit betekent dat het college op grond van het beleid direct een last onder dwangsom mocht opleggen.
6.1
Eiseres heeft betwist dat sprake is geweest van het bewust overtreden van regels. Daarnaast heeft zij betoogd dat de gevolgen van de overtreding hoogstens als ‘beperkt’ kunnen worden geduid. Eiseres kwalificeert de situatie daarom als A2 of hoogstens als B2 en het college had daarom conform de interventiematrix moeten volstaan met een waarschuwing.
6.2
De rechtbank overweegt dat op 10 oktober 2018 is geconstateerd dat het buiten de inrichting gelegen perceel [perceel nummer 2] , met de drie loodsen, in gebruik is genomen voor de opslag van bulkgoederen. Eiseres is op 3 februari 2020 op de hoogte gebracht van het voornemen om haar vanwege die overtreding een last onder dwangsom op te leggen. Op 17 februari 2020 heeft eiseres een aanvraag omgevingsvergunning ingediend ter legalisatie van die opslag, maar die aanvraag is op 21 juli 2020 buiten behandeling gesteld. Blijkens het gespreksverslag van 7 december 2020 heeft de directie van eiseres aangegeven dat de aanvraag van 17 februari 2020 niet aan haar verwachtingen voldeed en dat een ander adviesbureau in de arm is genomen om een nieuwe aanvraag op te stellen. Vervolgens heeft eiseres op 17 juli 2021 omgevingsvergunning gevraagd voor uitbreiding van de inrichting met zowel perceel [perceel nummer 2] met de drie loodsen als perceel [perceel nummer 1] waar de TGG lag opgeslagen. Die aanvraag heeft geleid tot de eerder genoemde omgevingsvergunning van 21 januari 2022, die de thans gewraakte situatie nog steeds niet legaliseert omdat de landbouwfolie op de puinverharding niet als een vloeistofkerende voorziening aangemerkt kan worden. Gelet op het door eiseres gevolgde legalisatietraject, met aanvragen om omgevingsvergunningen die niet echt gericht waren op legalisatie van de illegale opslag op perceel [perceel nummer 1] , heeft zij minst genomen bewust het risico genomen dat met betrekking tot die opslag een last onder dwangsom zou worden opgelegd. Daarbij is in aanmerking genomen dat zij op 3 februari 2020 al was geconfronteerd met het voornemen om haar een last onder dwangsom op te leggen vanwege de illegale opslag van goederen in de loodsen op perceel [perceel nummer 2] . Dit laatste betreft weliswaar een ander perceel, maar is in essentie een zelfde soort overtreding. Het college heeft dit overeenkomstig het VTH Beleid Zeeland 2021 als verzwarende omstandigheid betrokken bij de vraag naar de passende reactie op de hier in geding zijnde overtredingen. De rechtbank kan het college hier in volgen. Eiseres is gespecialiseerd in op- en overslag van bulkgoederen en wist of had moeten weten welke goederen op welke locatie opgeslagen mogen worden.
6.3
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college de gevolgen van de overtreding niet als beperkt maar als van belang kunnen achten. De TGG lag op dun en kwetsbaar landbouwplastic op een puinverharding. Op de foto’s van de controles zijn meerdere beschadigingen zichtbaar. Eiseres heeft gesteld dat deze beschadigingen zijn ontstaan door het wegscheppen van TGG op die plaatsen, maar de rechtbank acht niet aannemelijk dat alleen die activiteit beschadigingen heeft veroorzaakt of kon veroorzaken. De rechtbank ziet geen reden om het standpunt van het college dat de dunne folie op de puinverharding geen adequate voorziening is om te voorkomen dat uitlekkende vloeistoffen in de bodem terecht komen te betwijfelen. Daar komt bij dat over de TGG tijdens de controle op 20 mei 2021 ook geen afdekkende folie aangebracht was waardoor de opgeslagen TGG niet beschermd was tegen de invloed van regenwater en de uitloging die daarvan weer het gevolg kan zijn.
6.4
Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat het college in overeenstemming met de interventiematrix heeft gehandeld met het opleggen van de in geding zijnde last onder dwangsom.
Was de begunstigingstijd te kort?
7.1
Blijkens de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft eiseres ter zitting verklaard dat de volledige partij TGG in een tijdsbestek van vier weken van perceel [perceel nummer 1] naar een loods op perceel [perceel nummer 2] zou kunnen worden verplaatst (zodra opslag aldaar gelegaliseerd zou zijn). De voorzieningenrechter heeft daar uit afgeleid dat het technisch en feitelijk mogelijk is de partij TGG binnen vier weken naar een geschikte, legale locatie te verplaatsen, te weten het havenkadeterrein. Dat eiseres daartoe niet is overgegaan lijkt volgens de voorzieningenrechter vooral te zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven.
7.2
Eiseres is het niet eens met deze conclusie omdat het volgens haar niet mogelijk was om de TGG binnen de inrichting op te slaan. De TGG moest worden afgevoerd naar een externe locatie en die bleek niet beschikbaar, aldus eiseres. Zij heeft daarbij gewezen op [naam bedrijf] , een bedrijf dat in een vergelijkbare situatie een begunstigingstermijn van meer dan 2,5 jaar heeft gekregen.
7.3
De rechtbank stelt voorop dat een begunstigingstermijn volgens vaste jurisprudentie niet langer hoeft te zijn dan nodig is om de overtreding te beëindigen. In navolging van de voorzieningenrechter acht ook de rechtbank het technisch en feitelijk mogelijk om de illegale opslag op perceel [perceel nummer 1] te verwijderen. De omstandigheid dat binnen de inrichting geen plaats was voor de opslag maakt dit niet anders doch betekent hooguit dat extra kosten gemoeid zijn met de verplaatsing naar een externe locatie. Dat een geschikte locatie elders niet beschikbaar was acht de rechtbank niet aannemelijk. Het college heeft hierover opgemerkt dat eiseres geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij pogingen heeft ondernomen om de TGG op een andere locatie opgeslagen te krijgen.
[naam bedrijf] had dat volgens het college wel gedaan maar was daarin niet binnen vier weken geslaagd omdat de desbetreffende partij TGG ook met PFAS verontreinigd was. Naar het college heeft gesteld was de TGG van [naam bedrijf] , anders dan bij eiseres, wel op een vloeistofkerende ondergrond opgeslagen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de situatie van eiseres daarom niet op één lijn gesteld worden met de situatie bij [naam bedrijf] . Voorts acht de rechtbank van belang dat eiseres wist of had moeten weten dat de opslag illegaal was en dat zij vanaf de datum van de ontvangst van het voornemen tot handhavend optreden op 27 mei 2021 rekening kon houden met het feit dat de TGG verplaatst zou moeten gaan worden. Vanaf die datum had eiseres voorbereidende maatregelen kunnen gaan treffen. Uiteindelijk is de begunstigingstermijn opgeschort tot de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter en het moet voor rekening en risico van eiseres blijven als zij na die uitspraak in tijdnood is gekomen.
7.4
De stelling van eiseres dat de begunstigingstermijn te kort was kan niet slagen.
Was de handhaving onevenredig?
8.1
Eiseres heeft aangevoerd dat het perceel [perceel nummer 1] in het ter plaatse geldende bestemmingsplan de bestemming “ [naam bestemmingsplan] ” heeft gekregen, met de functieaanduiding ‘bedrijf t/m categorie 6’. Dit betekent dat bedrijfsactiviteiten in de zwaarste categorie zijn toegestaan en dat het belang van de bescherming van het milieu zich niet verzet tegen uitbreiding van de inrichting met het perceel [perceel nummer 1] . De enige reden dat de gewraakte opslag niet vergund kon worden was dat de vloeistofkerende voorzieningen niet toereikend waren. Volgens eiseres was er echter maar een beperkt risico op schending van het belang van de bescherming van de bodem. Daarnaast heeft eiseres betoogd dat er een eenvoudige oplossing was. Daarvoor behoefde het college alleen maar in te stemmen met het opslaan van de TGG in een loods op het perceel [perceel nummer 2] .
8.2
Het college heeft aangegeven elk risico op bodemverontreiniging zo veel mogelijk te willen voorkomen. Het niet toestaan van opslag op een niet-vloeistofkerende ondergrond dient een milieubelang. Verplaatsing van de illegale opslag naar de loods op perceel [perceel nummer 2] zou objectief bezien minder belastend voor het milieu geweest zijn maar daar heeft het college niet mee ingestemd omdat de opslag in die loods ook illegaal zou zijn, zij het om reden dat deze loods niet bij de inrichting hoorde.
8.3
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat het college, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid doorslaggevend gewicht heeft kunnen toekennen aan het algemeen belang dat gediend is met handhaving en de bescherming van het milieu boven het financieel belang van eiseres bij het nog langer gedogen van de illegale opslag. De loodsen op perceel [perceel nummer 2] werden al sedert oktober 2018 illegaal gebruikt en zoals hiervoor onder rechtsoverweging 6.3 is aangegeven is eiseres niet bepaald voortvarend te werk gegaan in de legalisatieprocedure. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de voor eiseres nadelige gevolgen van het bestreden besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.
Was de dwangsom te hoog?
9. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de geldende regels. Om dit doel te bereiken kan volgens vaste rechtspraak de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
9.1
Het college heeft berekend dat eiseres ongeveer € 629.000,-- heeft verdiend aan de illegale opslag en heeft op basis daarvan de dwangsom bepaald op een bedrag van € 50.000,-- per week of gedeelte van een week, met een maximum van € 250.000,--.
9.2
Eiseres heeft aangegeven dat het bedrag van € 629.000,-- de omzet betrof en niet de winst. Tegenover de omzet stonden de kosten en die waren erg hoog omdat de TGG versneld moest worden afgevoerd met vrachtwagens en boten. Daarbij moest in de weekenden worden doorgewerkt. Door deze hoge kosten is uiteindelijk niets verdiend aan de opslag, aldus eiseres.
9.3
De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het vastgestelde dwangsombedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door eiseres opgevoerde kosten voor het ter voldoening aan de last sneller (laten) verwijderen van de TGG niet relevant zijn voor deze afweging.
10. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep van eiseres ongegrond verklaard dient te worden. Voor een proceskostenveroordeling bestaat daarom geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. R.P. Broeders en mr. S. Hindriks, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier, op 6 juni 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
P.H.M. Verdonschot, griffier T. Peters, voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.