Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummers: C/02/409830 / KG ZA 23-225 en C/02/410606 / KG ZA 23-278
Vonnis in kort geding van 27 juni 2023
in de hoofdzaak van
1.[eiser in de hoofdzaak01] ,
te [plaats01] ,
2.
[eiser in de hoofdzaak02],
2.
[eiser in de hoofdzaak02],
te [plaats01] ,
eisende partijen in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
hierna samen te noemen: [eisers in de hoofdzaak01] ,
advocaat: mr. M. Duurtsema,
tegen
1.[gedaagde in de hoofdzaak01] B.V.,
te [plaats01] ,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: [gedaagde in de hoofdzaak01] ,
advocaat: mr. B.P.J. Tillemans,
2.
[gedaagde in de hoofdzaak02] B.V.,
[gedaagde in de hoofdzaak02] B.V.,
te [plaats02] ,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [gedaagde in de hoofdzaak02] ,
verschenen in persoon,
en in de vrijwaring van
[eiser in de vrijwaring01] B.V.,
te [plaats01] ,
eisende partij in de vrijwaring,
advocaat: mr. B.P.J. Tillemans,
tegen
[gedaagde in de vrijwaring01] B.V.,
te [plaats02] ,
gedaagde partij in de vrijwaring,
verschenen in persoon.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 juni 2023, met producties genummerd 1 tot en met 25,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, van de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak01] , met producties genummerd 1 tot en met 8,
- de brief van de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak01] , ter griffie ingekomen op 9 juni 2023, met producties 1 tot en met 7 in de hoofdzaak,
- de brief van de zijde van [eisers in de hoofdzaak01] , ter griffie ingekomen op 13 juni 2023, met producties 26 en 27,
- de brief van de zijde van [eisers in de hoofdzaak01] , ter griffie ingekomen op 13 juni 2023, met producties 28 en 29,
- het e-mailbericht d.d. 12 juni 2023 van de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak01] , met productie 9 bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring,
- de mondelinge behandeling van zowel de hoofdzaak al de vrijwaring, gehouden op 13 juni 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van [eisers in de hoofdzaak01]
- de pleitnota van [gedaagde in de hoofdzaak01] .
- de mondelinge behandeling van zowel de hoofdzaak al de vrijwaring, gehouden op 13 juni 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van [eisers in de hoofdzaak01]
- de pleitnota van [gedaagde in de hoofdzaak01] .
1.2.
Ten slotte is in de hoofdzaak en in de vrijwaring vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
- [gedaagde in de hoofdzaak01] heeft voor diverse installatiewerkzaamheden [gedaagde in de hoofdzaak02] ingeschakeld.
- Op de bestektekening van 9 september 2021 van [gedaagde in de hoofdzaak02] staat onder meer:
- Op 7 september 2022 heeft de (voor)oplevering van de nieuwbouwwoning van [eisers in de hoofdzaak01] plaatsgehad.
- In het weekend van 21 tot en met 24 oktober 2022 is de aardwarmtepomp geleverd en geïnstalleerd door [gedaagde in de hoofdzaak02] . Dit betrof een ander type aardwarmtepomp dan partijen zijn overeengekomen.
- Bij berichten d.d. 23 oktober 2022, 19 april 2023 aan [gedaagde in de hoofdzaak01] en bij bericht d.d. 5 april 2023 aan [gedaagde in de hoofdzaak02] is verzocht om de juiste aardwarmtepomp te (laten) leveren en te (laten) installeren.
- Bij e-mailbericht d.d. 24 oktober 2022 bericht [gedaagde in de hoofdzaak02] aan [eisers in de hoofdzaak01] dat op advies van Nibe een warmtepomp is gemonteerd met een kleiner vermogen en dat de geoffreerde boiler van 300 liter is geleverd en gemonteerd.
- Op 25 november 2022 en 28 november 2022 heeft [eisers in de hoofdzaak01] zowel [gedaagde in de hoofdzaak01] als [gedaagde in de hoofdzaak02] aansprakelijk gesteeld voor de lekkages die in beide badkamers op 19 augustus 2022 en 9 september 2022 zijn geleden.
- Op 19 april 2023 heeft [eisers in de hoofdzaak01] [gedaagde in de hoofdzaak02] gesommeerd om het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag ad € 11.818,36, ter zake de schade door lekkages in de badkamers, aan hem te voldoen.
- Op 8 juni 2023 is op verzoek van [gedaagde in de hoofdzaak01] een onderzoek uitgevoerd door [bedrijf01] BV aan de aardwarmtepomp, boiler en WTW-installatie. [eisers in de hoofdzaak01] heeft hieraan medewerking verleend. De deskundige heeft op 8 juni 2023 een onderzoek ter plaatse verricht, in aanwezigheid van [eisers in de hoofdzaak01] en [gedaagde in de hoofdzaak01] . [gedaagde in de hoofdzaak02] was niet aanwezig. [bedrijf01] heeft op 9 juni 2023 een rapport uitgebracht. In dit rapport is onder andere opgenomen:
“3.1.3. Conclusie warmtepomp.
De aanwezige warmtepompinstallatie is geschikt voor de toepassing waarin deze wordt gebruikt. Deze warmtepomp is meer geschikt hiervoor dan de oorspronkelijk aangeboden toestel. Ook de andere verwarmingscomponenten (vloerverwarming incl. regeling) is geschikt voor deze woning. (…)
2.3
Is de huidige gemonteerde warmtepomp (Nibe F1155-6PC) en boiler van 300
liter beter afgestemd op c.q. geschikt voor de woning van [eisers in de hoofdzaak01] ten opzichte van de geoffreerde warmtepomp (Nibe F1145 -10PC)?
De geplaatste warmtepomp is beter geschikt voor deze toepassing. Prijstechnisch zijn ze gelijkwaardig. Ook voldoet deze warmtepomp aan de eisen uit de BENG berekening. De discussie over de boilerinhoud wordt in hoofdstuk 2.2 behandeld. (…)
3.2.4.
Antwoord op gestelde vragen boiler.
1. Is er onvoldoende warm water beschikbaar, gelet op de gezinssamenstelling en woning van [eisers in de hoofdzaak01] ?
Uitgaande van een standaard warmwatervoorziening conform ISSO 72 (Ontwerpen
warmtepompsystemen voor woningen) is voor deze woning met 3 slaapkamer (4
personen) een boilervoorziening van 235 liter gebruikelijk.
Vanwege persoonlijke omstandigheden is hier een grotere 400L boiler gevraagd. (…)
3.3.3.
Conclusie(s) ventilatie.
Het ventilatiesysteem voldoet ruim niet aan de eisen van het Bouwbesluit en bouwvergunning. Daarnaast maakt het systeem te veel geluid.
3.3.4.
Aanbevelingen.
Omdat de kanalen zijn ingestort in de betonnen vloeren zijn de mogelijkheden om te verbeteren beperkt.
Een mogelijkheid zou kunnen zijn dat op de zolder een (kleinere) ventilatie-unit wordt geplaatst waarop de kanalen van de verdieping wordt aangesloten. In het huidige schachtkanaal tussen de begane grond en de verdieping dient dan een ontkoppeling gemaakt te worden. Hiermee wordt het debiet van de unit in de garage sterk verminderd waardoor de snelheid en weerstand in de kanalen sterk verminderen. Samen met een aanpassing in de aansluitslang tussen de unit en de kanalen (foto 2) kunnen de debieten van het Bouwbesluit en vergunning wel worden gehaald en zal de geluidoverlast sterk reduceren, bij goede uitvoering zal dit binnen de normen blijven.
Voor deze aanpassing is naast installatiewerk ook bouwkundig het een en ander uit te voeren. Dit dient opnieuw ontworpen te worden.
3.3.5.
Antwoord op gestelde vragen WTW.
1 Is het leidingen verloop goed en deugdelijk?
1.1
Zo ja, waar baseert u dat op?
1.2
Zo nee, wat is er exact niet goed en deugdelijk aan?
De kanalen van het WTW-systeem voldoen niet aan de gestelde eisen in de normering. Het ontwerp is niet geschikt en de gemeten debieten voldoen niet aan de eisen uit het Bouwbesluit en vergunning.
Door deze manier van installatie wordt er onnodig veel geluid geproduceerd die (niet gemeten) boven de norm van 30 dB(A) ligt.
2. Is de WTW goed en deugdelijk gemonteerd?
Nee, er zijn knikbochten toegepast die de doorstroming blokkeert. Snelheden in de kanalen zijn te hoog waardoor de weerstand te hoog is en de benodigde debieten niet gehaald worden.
3. Is de WTW-installatie geschikt voor de woning van [eisers in de hoofdzaak01] (gelet op de gezinssamenstelling en de grootte van de woning van [eisers in de hoofdzaak01] )?
De WTW installatie voldoet in de huidige vorm niet aan de eisen van de wet en is daarmee ook niet geschikt voor deze familie.
4. Is er sprake van (bovenmatig) geluid afkomstig van de WTW-installatie en de afzuigpunten?
Hoewel niet gemeten is het geluid afkomstig uit de WTW duidelijk bovenmatig. Het kanalensysteem dient opnieuw ontworpen te worden met wellicht een tweede toestel op de zolder.
5. Is de afstandsbediening passend bij de installatie en, zo niet, moet deze worden vervangen door een ander exemplaar (zo ja, welke) of anders worden ingesteld (hoe moet dat worden ingesteld)?
De afstandsbediening is in basis geschikt maar lijkt niet goed te functioneren. Met het aanpassen van het systeem dient dit ook meegenomen te worden.
6. Is het stroomverbruik te hoog?
Als hiermee wordt bedoeld dat de installatie meer verbruikt dan de leverancier in de documentatie verwoord is het werkelijke verbruik hoger. Toch is dit marktconform en geen afwijking.
Vanwege de hoge systeemdruk zal de unit iets meer energie verbruiken dan normaal maar dat valt binnen de marges. Als het systeem beter wordt gemaakt met twee toestellen zal het niet per definitie beter worden.”
3.Het geschil
3.1.
[eisers in de hoofdzaak01] vordert – na eiswijziging op zitting – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.a. [gedaagde in de hoofdzaak01] primair veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen, de aardwarmtepomp van het merk Nibe (type F1145-10PC), inclusief buffervat en warmwatervoorziening, Nibe boiler 400 liter met een netto inhoud van 364 liter, inclusief handleiding, de inmeetrapportage en andere toebehoren te (laten) leveren en te (laten) monteren in de nieuwbouwwoning van [eisers in de hoofdzaak01] , om op schrift en ter plaatse uitleg te geven hoe de aardwarmtepomp om te zetten van verwarmen naar koelen en visa versa aan [eisers in de hoofdzaak01] te overhandigen, alsmede om de thans al geleverde en gemonteerde aardwarmtepomp Nibe FllSS- 6 PC, bijbehorend buffervat en boiler van 300 liter te demonteren en retour te nemen op eigen kosten;
I.b. [gedaagde in de hoofdzaak01] subsidiair veroordeelt om binnen 3 dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, de handleiding behorend bij de huidige aardwarmtepomp Nibe F1155-6 PC aan [eisers in de hoofdzaak01] te overhandigen, om door een erkende gecertificeerde aardwarmtepompinstallateur de inbedrijfstelling te laten verzorgen met direct daarna de overhandiging van de inbedrijfsstellingsrapportage aan [eisers in de hoofdzaak01] , om op schrift en ter plaatse uitleg te geven hoe de aardwarmtepomp om te zetten van verwarmen naar koelen en visa versa;
II. [gedaagde in de hoofdzaak01] te veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen dat de aanwezige WTW-leidingen conform tekening en overeenkomst worden aangebracht als vermeld in randnummers 28 tot en met 30 van deze dagvaarding op eigen kosten;
III.a. [gedaagde in de hoofdzaak01] primair te veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen een voldoende goed en deugdelijke WTW-unit te (laten) leveren, te (laten) monteren en te (laten) inregelen onder overlegging van alle toebehoren waaronder de inmeetrapportage en de handleiding van de WTW-unit op eigen kosten;
III.b. [gedaagde in de hoofdzaak01] subsidiair veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen de handleiding, de inmeetrapportage alsmede de deugdelijke en bijbehorende afstandsbediening van de huidige WTW Orcon HRC 500 Ecomax te overhandigen aan [eisers in de hoofdzaak01] alsmede de WTW goed en deugdelijk in te stellen dat het stroomverbruik het fabrieksvermogen van 26,7 Watt niet overschrijdt en gaat overschrijden, alsmede er geen geluidsoverlast wordt veroorzaakt door de WTW;
III.c. [gedaagde in de hoofdzaak01] meer subsidiair te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen de huidige afstandsbediening van de huidige WTW Orcon HRC 500 Ecomax opnieuw in te stellen opdat hij goed en deugdelijk functioneert;
IV. [gedaagde in de hoofdzaak02] veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen de schade van € 11.867,38 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2022, 28 november 2022 althans een door u E.A. in goede justitie te betalen datum tot aan de dag der algehele betaling, te voldoen, en- voor het geval voldoening ervan niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele betaling;
V. [gedaagde in de hoofdzaak01] veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 250, althans een bedrag gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagde sub 1 niet voldoet aan het gevorderde onder 1.1, 1.2, 2 en/of 3 van het petitum tot een maximum van € 30.000,00, althans een bedrag gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen;
VI. [gedaagde in de hoofdzaak01] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 925,00 althans een door u voorzieningenrechter in redelijkheid te bepalen bedragen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans een termijn door u voorzieningenrechter gezien alle feiten en omstandigheden in redelijkheid te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele betaling;
VII. [gedaagde in de hoofdzaak01] en [gedaagde in de hoofdzaak02] veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belopen van€ 173,00, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, van€ 263,00, en voor het geval het een vonnis betreft gewezen in conventie en reconventie tezamen een bedrag van € 271,00 dan wel, indien betekening van laatstbedoeld vonnis plaatsvindt een bedrag van € 361,00, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele betaling.
3.2.
[gedaagde in de hoofdzaak01] concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eisers in de hoofdzaak01] in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eisers in de hoofdzaak01] in de kosten van het geding.
[eiseres in incident01] vordert in incident in de hoofdzaak dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[eiseres in incident01] toe te staan om de waarborg, te weten de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder in incident01] BV, statutair gevestigd te ( [postcode01] ) [plaats02] , aan de [adres01] , ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder [nummer01] ,t e dagvaarden tegen een door de rechtbank te bepalen datum om op de eis tot vrijwaring te antwoorden en verder te procederen.
En [eiser in de vrijwaring01] vordert in de vrijwaring dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde in de vrijwaring01] , zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak aanhangig onder nummer: 409830 KG ZA 23-225, zal worden veroordeeld tot al datgene waartoe [eiser in de vrijwaring01] bij dat vonnis ten behoeve van [eisers in de hoofdzaak01] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde in de vrijwaring01] in de kosten van het geding van de hoofdzaak;
II. [gedaagde in de vrijwaring01] te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.De beoordeling in de hoofdzaak
De incidentele vordering
4.1.
De incidentele vordering is, gelet op het bepaalde in artikel 210 lid 1 Rv, tijdig ingesteld, zodat [eiseres in incident01] in zoverre in haar incidentele vordering kan worden ontvangen
4.2.
[eiseres in incident01] legt aan haar incidentele vordering – kort gezegd het volgende ten grondslag. [eiseres in incident01] heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met [verweerders in incident01] terzake de realisatie van een nieuwbouwwoning. Onderdeel van de werkzaamheden betrof het leveren en installeren van een aardwarmtepomp en boiler alsmede het leveren en instaleren van een warmte terugwin installatie (hierna: WTW-installatie).Voor deze werkzaamheden heeft [eiseres in incident01] onderaannemer [verweerder in incident01] ingeschakeld. Door [verweerder in incident01] is een aardwarmtepomp van een ander type dan de door [verweerder in incident01] geoffreerd geleverd aan [verweerders in incident01] . [eiseres in incident01] stelt dat, indien en voor zover onomstotelijk komt vast te staan dat de aardwarmtepomp, boiler en of WTW-installatie gebrekkig, althans deze (gedeeltelijk) niet naar behoren functioneren, althans geoordeeld wordt dat deze non-conform zouden zijn en enige vordering van [verweerders in incident01] wordt toegewezen, [verweerder in incident01] jegens [eiseres in incident01] aansprakelijk is op grond van artikel 6:74 BW en artikel 6:162 BW voor de dientengevolge door [eiseres in incident01] geleden schade. [verweerder in incident01] wist of behoorde te weten dat, indien zij niet aan haar leveringsverplichting van de aardwarmtepomp, boiler en WTW-installatie en verplichting tot behoorlijk installatie daarvan in de woning van [verweerders in incident01] zou volden, [eiseres in incident01] voor de gevolgen daarvan zou opdraaien, zodat in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld.
4.3.
[verweerders in incident01] voert verweer en voert aan alleen een contractuele relatie te hebben met [eiseres in incident01] . Gelet op de uitkomst van het rapport van [bedrijf01] BV stelt [verweerders in incident01] zich op het standpunt dat [verweerder in incident01] niet de benodigde kennis en kunde heeft om de herstelwerkzaamheden uit te voeren zodat zij niet toe hoeft te laten dat een eventueel herstel door [verweerder in incident01] wordt uitgevoerd. Daarnaast kan, gelet op het spoedeisend belang, een vrijwaringsprocedure niet worden afgewacht.
4.4.
[verweerder in incident01] heeft geen verweer gevoerd tegen de incidentele vordering tot vrijwaring. Op vragen van de voorzieningenrechter ter zitting heeft [verweerder in incident01] aangegeven zich zowel op de beoordeling van de incidentele vordering, als de vrijwaring zelf, te hebben voorbereid.
4.5.
Vooropgesteld wordt dat artikel 210 Rv de mogelijkheid biedt om een ander (de waarborg) in het geding te betrekken teneinde eventuele nadelige gevolgen van een verlies in de hoofdzaak te kunnen afwentelen. Maatstaf voor de toewijsbaarheid van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is of de gewaarborgde ( [eiseres in incident01] ) voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de in vrijwaring op te roepen waarborg ( [verweerder in incident01] ) krachtens een rechtsverhouding verplicht is (een deel van) de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak te dragen.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door [eiseres in incident01] aangevoerde gronden haar vordering kunnen dragen. Het verweer dat [verweerder in incident01] niet geschikt zou zijn om de herstelwerkzaamheden te verrichten, maakt niet dat er geen sprake is van een waarborgrelatie tussen [eiseres in incident01] en [verweerder in incident01] . Nu de vrijwaringszaak, met instemming van alle partijen, gelijktijdig met de hoofdzaak ter zitting kon worden behandeld, is van vertraging van de hoofdzaak geen sprake. De voorzieningenrechter heeft de incidentele vordering ter zitting dan ook toegewezen, in die zin dat de vrijwaringszaak gelijktijdig met de hoofdzaak wordt behandeld.
De hoofdvorderingen
4.7.
[eisers in de hoofdzaak01] legt aan de vorderingen in de hoofdzaak – kort gezegd – nakoming van de overeenkomst tussen hem en [gedaagde in de hoofdzaak01] ten grondslag. [eisers in de hoofdzaak01] stelt dat [gedaagde in de hoofdzaak01] – via [gedaagde in de hoofdzaak02] en diens leverancier(s) – de verkeerde aardwarmtepomp en boiler heeft geleverd en geïnstalleerd, dat de warmte terugwin (WTW)-installatie meer ruimte inneemt dat partijen aanvullend zijn overeengekomen alsmede geluidsoverlast geeft en het leidingwerk ondeugdelijk is geïnstalleerd. Voorts stelt [eisers in de hoofdzaak01] dat [gedaagde in de hoofdzaak02] weigert de door haar aansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis uitgekeerde schadevergoeding te betalen aan [eisers in de hoofdzaak01]
4.8.
[gedaagde in de hoofdzaak01] voert verweer. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal in het hiernavolgende – voor zover van belang – nader worden ingegaan.
4.9.
Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eisers in de hoofdzaak01] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
Spoedeisend belang
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang volgt uit de stelling dat de overeenkomst, ondanks herhaald aanschrijven, al maandenlang niet wordt nagekomen en de niet deugdelijk werkende warmtepomp en de WTW-unit voor veel ongemak in de woning van [eisers in de hoofdzaak01] zorgt. Voor wat betreft de geldvordering heeft te gelden dat de stelling van [eisers in de hoofdzaak01] dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht, omdat met spoed de schade van de twee lekkages moet worden hersteld, voldoende is om een spoedeisend belang bij deze vordering aan te nemen.
Aardwarmtepomp en bijbehorende boiler
4.11.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat wanneer sprake is van een vordering tot nakoming van een overeenkomst, deze vordering slechts in kort geding kan worden toegewezen indien en voorzover voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met inhoud en strekking zoals door de eisende partij is gesteld en indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen.
4.12.
Ten aanzien van de geleverde warmtepomp staat vast dat er een ander type warmtepomp is geleverd dan tussen [eisers in de hoofdzaak01] en [gedaagde in de hoofdzaak01] is overeengekomen. Dit blijkt immers uit het e-mailbericht van 24 oktober 2022 waarin [gedaagde in de hoofdzaak02] aangeeft dat er op advies van Nibe een warmtepomp is gemonteerd met een kleiner vermogen. Dit betekent dat [gedaagde in de hoofdzaak01] niet aan [eisers in de hoofdzaak01] heeft geleverd wat is overeengekomen. Dat de geplaatste warmtepomp volgens [bedrijf01] goed functioneert na wat inregelaanpassingen maakt dit niet anders. [eisers in de hoofdzaak01] heeft dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de warmtepomp sprake is van wanprestatie.
4.13.
Ten aanzien van de geleverde boiler overweegt de voorzieningenrechter dat in de offerte weliswaar een boiler van 300 liter is genoemd, maar dat uit de bestektekening van 9 september 2021 duidelijk volgt dat een boiler van 400 liter, met een netto inhoud van 364 liter is overeengekomen. [eisers in de hoofdzaak01] heeft tevens onbetwist gesteld dat de grootte van de boiler met [gedaagde in de hoofdzaak01] is besproken, zodat voldoende aannemelijk is geworden dat [eisers in de hoofdzaak01] en [gedaagde in de hoofdzaak01] zijn overeengekomen dat er een boiler met van 400 liter, met een netto inhoud van 364 liter, zou worden geplaatst.
4.14.
Toewijzing van de vordering onder I.a. tot levering en montage van de overeengekomen warmtepomp en boiler binnen 14 dagen na betekening van het vonnis is echter, gelet op de levertijd van de warmtepomp van ongeveer één jaar, feitelijk onmogelijk. De voorzieningenrechter zal daarom beslissen dat [gedaagde in de hoofdzaak01] binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de aardwarmtepomp van het merk Nibe (type F1145-10PC) bij de leverancier dient te bestellen en dat een afschrift van de bestelopdracht dient te worden verstrekt aan [eisers in de hoofdzaak01] . Van [gedaagde in de hoofdzaak01] wordt verwacht dat zij [eisers in de hoofdzaak01] op de hoogte houdt van de communicatie die zij met Nibe over de bestelling en levering van de warmtepomp heeft en dat de warmtepomp zo snel mogelijk wordt geleverd en geïnstalleerd.
WTW-unit en leidingen
4.15.
Ten aanzien van de WTW-installatie voert [eisers in de hoofdzaak01] aan dat deze niet deugdelijk is geïnstalleerd en hij verwijst daarvoor naar het rapport van [bedrijf01] . Uit dit rapport volgt dat de installatie van de WTW-unit niet juist is uitgevoerd, maar over de vraag of dit probleem is verholpen door de leidingen aan te passen conform de wijze die is overeengekomen is niet duidelijk. Daarbij heeft [gedaagde in de hoofdzaak01] , althans [gedaagde in de hoofdzaak02] , aangevoerd dat plaatsing van het leidingwerk zoals dat is overeengekomen technisch gezien onmogelijk is. Of het leidingwerk geplaatst kan worden zoals overeengekomen en of dit het probleem met de WTW-unit oplost is op dit moment niet duidelijk en deze vraag zal aan een deskundige voorgelegd moeten worden. In een kort geding procedure is echter geen plaats voor een dergelijk onderzoek. Dit betekent dat, ondanks dat wel duidelijk is dat de installatie ondeugdelijk is, op dit moment onvoldoende vast staat wat er moet gebeuren om de installatie alsnog deugdelijk te laten uitvoeren en op welke wijze definitief herstel kan plaatsvinden. De vordering onder II. tot het aanbrengen van de aanwezige WTW-leidingen conform tekening en overeenkomst, zal dan ook worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de daaruit voortvloeiende vordering tot inregelen van de afstandsbedieningen, aangezien dit ook valt onder ‘deugdelijke installatie’. Ten aanzien van de vorderingen tot overhandiging van de afstandsbediening en de handleiding heeft te gelden dat deze reeds zijn overhandigd, zodat ook deze vorderingen worden afgewezen.
Dwangsom
4.16.
De gevorderde dwangsom ten laste van [gedaagde in de hoofdzaak01] zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
Schadevergoeding lekkages badkamer
4.17.
Op 19 augustus 2022 en 9 september 2022 zijn er lekkages in beide badkamers van de woning van [eisers in de hoofdzaak01] . [eisers in de hoofdzaak01] stelt dat sprake is van wanprestatie dan wel, subsidiair onrechtmatige daad van de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak01] als [gedaagde in de hoofdzaak02] . [gedaagde in de hoofdzaak02] heeft haar aansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis ingeschakeld. De verzekeraar heeft ten aanzien van de lekkageschade € 11.818,36 aan [gedaagde in de hoofdzaak02] uitgekeerd. Ondanks sommatie is [gedaagde in de hoofdzaak02] niet overgegaan tot betaling van dit bedrag aan [eisers in de hoofdzaak01]
4.18.
Bij de beoordeling van de onderhavige vordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, zoals in onderhavige zaak, terughoudendheid op zijn plaats is. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen dienen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die met zich brengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar, kort gezegd, het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welke risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.19.
Nu [gedaagde in de hoofdzaak02] geen verweer heeft gevoerd tegen deze vordering, zal deze worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.20.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eisers in de hoofdzaak01] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht ten aanzien van de vorderingen gericht jegens [gedaagde in de hoofdzaak01] . De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
Proces- en nakosten
In het incident
4.21.
[verweerders in incident01] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten voor indiening van de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring wordt op nihil gesteld, nu dit voor [eiseres in incident01] noodzakelijk was om [verweerder in incident01] in vrijwaring te kunnen oproepen.
In de hoofdzaak
4.22.
[gedaagde in de hoofdzaak01] en [gedaagde in de hoofdzaak02] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eisers in de hoofdzaak01] als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding € 129,14
- griffierecht € 1.301,00
- salaris advocaat €
1.079,00
1.079,00
Totaal € 2.509,14
4.23.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853) volgt dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
5.De beoordeling in de vrijwaringszaak
5.1.
De ordemaatregel die [eiser in de vrijwaring01] in de hoofdzaak is opgelegd betreft het bestellen van de overeengekomen aardwarmtepomp. In kort geding is de vraag of [eiser in de vrijwaring01] dit kan afwentelen onderworpen aan een belangenafweging. Omdat tussen partijen al lange tijd onenigheid bestaat, [eisers in de hoofdzaak01] [gedaagde in de vrijwaring01] de toegang weigert en niet duidelijk is of [eiser in de vrijwaring01] [gedaagde in de vrijwaring01] de herstelwerkzaamheden zal laten verrichten, bestaat nu geen aanleiding deze enkele verplichting af te wentelen op [gedaagde in de vrijwaring01] . Bij de gestelde tekortkoming van [gedaagde in de vrijwaring01] behoudt [eiser in de vrijwaring01] de mogelijkheid schadevergoeding van [gedaagde in de vrijwaring01] te vorderen. Het belang van [gedaagde in de vrijwaring01] om geen pomp te hoeven bestellen die hij mogelijk niet zal installeren weegt dan zwaarder dan het belang [eiser in de vrijwaring01] deze verplichting af te wentelen op [gedaagde in de vrijwaring01] . De vorderingen in vrijwaring zullen dan ook worden afgewezen.
5.2.
[eiser in de vrijwaring01] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in de vrijwaring01] begroot op € 676,00 aan griffierecht. Andere kosten zijn, nu [gedaagde in de vrijwaring01] in persoon procedeert, niet gemaakt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak met zaaknummer C/02/409830 / KG ZA 23-225
In het incident
6.1.
staat, zoals reeds mondeling uitgesproken op de mondelinge behandeling van 13 juni 2023, toe dat de vordering van [eiseres in incident01] tot het oproepen van [verweerder in incident01] in vrijwaring wordt toegestaan, met dien verstande dat er geen oproeping bij dagvaarding behoeft plaats te vinden, nu de vrijwaringszaak gelijktijdig met de hoofdzaak zal worden behandeld,
6.2.
veroordeelt [verweerders in incident01] in de kosten van het incident, tot op heden begroot op nihil,
De hoofdvorderingen
6.3.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak01] om binnen een week na dagtekening van dit vonnis de aardwarmtepomp van het merk Nibe (type F1145-10PC), inclusief buffervat en warmwatervoorziening, Nibe boiler 400 liter met een netto inhoud van 364 liter te bestellen voor de woning van [eisers in de hoofdzaak01] en afschrift van deze bestelopdracht aan [eisers in de hoofdzaak01] te verstrekken,
6.4.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak01] om aan [eisers in de hoofdzaak01] een eenmalige dwangsom te betalen van € 10.000,00 wanneer zij niet aan de hiervoor in 6.3. genoemde hoofdveroordeling voldoet,
6.5.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak01] in de buitengerechtelijke kosten van € 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling.
6.6.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak02] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, het bedrag van € 11.867,38 aan [eisers in de hoofdzaak01] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2022 tot de dag van volledige betaling,
6.7.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak01] en [gedaagde in de hoofdzaak02] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers in de hoofdzaak01] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.509,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.8.
verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
In de vrijwaring met zaaknummer C/02/410606 / KG ZA 23-278
6.10.
wijst de vorderingen af,
6.11.
veroordeelt [eiser in de vrijwaring01] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in de vrijwaring01] tot dit vonnis vastgesteld op € 676,00,
6.12.
verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.