ECLI:NL:RBZWB:2023:5031 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Ontbinding overeenkomst van aanneming wegens toerekenbare...

Uitspraak

RECHTBANKZEELAND-WEST-BRABANT

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Breda

Zaaknummer: 10146547 \ CV EXPL 22-3150

Vonnis van 12 juli 2023

in de zaak van

BELIBREDA B.V.,

te Breda,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: BeliBreda ,

gemachtigde: mr. S.M.E. van Dijsseldonk,

tegen

[gedaagde in conventie01],

te [plaats01] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: [gedaagde in conventie01] ,

gemachtigde: mr. A.J. van den Hoven.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 januari 2023

- de conclusie van antwoord in reconventie tevens (voorwaardelijke) wijziging van eis in conventie

- de mondelinge behandeling van 16 mei 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, en de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen van [gedaagde in conventie01] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

a. Op 9 februari 2021 is tussen partijen een overeenkomst gesloten voor het leveren en plaatsen door BeliBreda aan [gedaagde in conventie01] van een kunststof gevelkozijn met dubbele deuren en zijlichten in de achtergevel van de woonkamer op de begane grond voor een bedrag van

€ 5.475,00 inclusief btw. In deze overeenkomst staat vermeld dat de klant een hele knop cilinder en ingebouwd alarm levert. Verder staat vermeld dat montage door BeliBreda wordt uitgevoerd en is bij demontage, binnenafwerking, afvoer en latei als optie “nee” ingevuld. Als toebehoren staat ingevuld dat een deurkruk Kena wordt geleverd.

b. Betaling van het bedrag van € 5.475,00 inclusief btw zou in drie termijnen plaatsvinden: 40% bij inmeting (factuur A € 2.190,00), 55% bij aanlevering (factuur B € 3.011,25) en

5% bij oplevering (factuur C € 273,75).

c. [gedaagde in conventie01] heeft factuur A ten bedrage van € 2.190,00 inclusief btw op 22 februari 2021 betaald.

d. Op 18 februari 2021 hebben partijen afgesproken dat BeliBreda ook een hardstenen onderdorpel zal leveren en plaatsen voor een meerprijs van € 254,10 inclusief btw, te betalen tegelijk met factuur B.

e. Op 28 juni 2021 heeft BeliBreda de werkzaamheden uitgevoerd, waarbij BeliBreda als opleverpunten heeft genoteerd:
“kras in koppelprofiel rechts (bij verkeerde zijlicht). Knop buitenzijde blind schild. Rechterzijlicht klopt niet. Alarm inbouwen kabel + sensor + kozijn afkitten”.

f. In zijn e-mail van 28 juni 2021 heeft [gedaagde in conventie01] zijn ontevredenheid geuit over de plaatsing van het kozijn, heeft hij plaatsing van een nieuwe kozijn geëist en heeft hij de betaling opgeschort.

g. Na telefonisch overleg met [gedaagde in conventie01] schrijft BeliBreda in haar e-mail van 14 oktober 2021, voor zover relevant, aan [gedaagde in conventie01] :

“(…) Hieronder som ik nog even de aandachtspunten op die wij morgen voor u gaan realiseren.

* Vervangen rechterzijlicht inclusief koppelprofielen

* Plaatsen kruk met blind schild buitenzijde zonder cilindergat

* Aanbrengen alarmcontact in deurenset

* Deuren afstellen

Nadat bovenstaande werkzaamheden zijn afgerond zal de B factuur op dezelfde dag worden voldaan ter waarde van € 3.265,35 inclusief btw.

De volledig C factuur zal ter compensatie niet worden verstuurd.

Graag wil ik de bevestiging dat bovenstaande akkoord is en dat morgen na afronding van werkzaamheden, de B factuur op rekening zal staan bij Belisol Breda.(…)”

In zijn e-mail van 14 oktober 2021 heeft [gedaagde in conventie01] akkoord gegeven op het bovenstaande.

h. Op 15 oktober 2021 heeft BeliBreda herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

i. Op 25 oktober 2021 heeft [gedaagde in conventie01] een ingebrekestelling aan BeliBreda gestuurd. Hierin staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…) Alle opleverpunten van de eerste plaatsing zouden volledig opgelost worden. Op

vrijdag 15-10-2021 zijn uw monteurs teruggekomen om het zijlicht te vervangen en het deurcontact te leveren en aan te brengen. Dit zou een halve dag in beslag nemen maar de monteurs zijn die dag pas om 18:15 uur vertrokken. Na hun vertrek zijn we tot ontdekking gekomen dat er nieuwe, ernstigere problemen zijn ontstaan.

Ik heb de volgende klachten:

- Het kozijn lekt langs de onderzijde. Bij regen trekt het water zowel boven als onder de

onderdorpel door naar binnen waardoor we binnen vochtproblemen hebben.

- De onderdorpel is niet op de juiste hoogte gelegd ten opzichte van de binnen vloer. De afwerking op de vloer binnen komt ruim boven de onderdorpel uit waardoor we onder de vloer kijken.

- Boven het kozijn is een strook DBC-folie aangebracht. Er is door de folie heen geschroefd en de folie is niet correct aangebracht ten opzichte van de muur en het kozijn, hierdoor kan er vocht onder en boven het kozijn langs komen.

- We hebben aan de binnenkant van het glas van de deuren een aantal krassen ontdekt.

- We missen het juiste deurbeslag, we hadden bij de eerste keer opleveren afgesproken dat er aan de buitenzijde een blind schild zonder klink gemonteerd zou worden.

- We missen nog twee (2) afdekkapjes van de onderste scharnieren van de deuren.

- Voor het plaatsen van het kozijn had een stalen profiel of latei ingebracht moeten worden voor het opvangen van de gevel boven het kozijn.

- Bij het plaatsen van het kozijn (15-10-21) is er door uw monteurs een houtenbalk in de spouw, boven het kozijn. aangebracht. Door het inbrengen van de balk zijn de rollaag en de onderste rijen stenen, boven het kozijn, losgescheurd van de rest van de gevel daarboven en enkele millimeters naar buiten geduwd.

De schade kan onmogelijk eerder zijn ontstaan. Op woensdag 06-10-2021 hebben wij de

achtergevel opnieuw laten invoegen. De losgebroken rollaag en stenen boven het kozijn zijn

inclusief de (nieuwe) voegen losgescheurd en naar buitengeduwd. Wij zijn ervan overtuigd dat de schade is ontstaan bij het opnieuw plaatsen van het kozijn door uw monteurs. Afgelopen dinsdag 19-10-2021 hebben wij het ontdekt en om verdere schade te voorkomen hebben we de gevel gestut.

Laatste mogelijkheid voor reparatie of vervanging

Wij hebben uw medewerkers gevraagd bovenstaande punten te repareren en op te lossen maar tot op heden is dit niet gebeurt. Bij deze bied ik u een laatste mogelijkheid om de gebreken op te lossen. Ik verzoek u vriendelijk doch dringend de bovenstaande punten binnen twee weken na dagtekening van deze brief te repareren en op te lossen.(…)”

j. Bij brief van 25 april 2022 heeft de gemachtigde van [gedaagde in conventie01] de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het betaalde bedrag van € 2.190,00 (factuur A) in het kader van ongedaanmaking en BeliBreda gesommeerd tot betaling van de door hem geleden schade.

k. [gedaagde in conventie01] heeft op 27 oktober 2022 als schade-expert [schade-expert01] ingeschakeld, waarbij BeliBreda niet was uitgenodigd. Deze deskundige heeft op 9 december 2022 een deskundigenrapport opgemaakt, waarbij de schade van [gedaagde in conventie01] op € 12.162,49 inclusief btw is vastgesteld. De kosten van deze deskundige bedragen € 2.500,00 exclusief btw, zijnde € 3.025,00 inclusief btw.

l. BeliBreda heeft als expert Zuid-Nederlands Expertisebureau (hierna: ZNEB ) ingeschakeld, bij wiens onderzoek [gedaagde in conventie01] aanwezig was. Deze deskundige heeft op 17 april 2023 een deskundigenrapport opgemaakt, waarbij de schade van [gedaagde in conventie01] is vastgesteld/geraamd op € 3.480,00. De kosten van ZNEB bedragen € 1.968,25 exclusief btw en € 2.381,58 inclusief btw.

m. [gedaagde in conventie01] heeft factuur B van 10 juni 2021 (totaal € 3.265,35) en factuur C van 20 juni 2022 (€ 273,75) onbetaald gelaten.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

BeliBreda vordert - samengevat – na vermeerdering van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. [gedaagde in conventie01] te veroordelen om aan BeliBreda te betalen ter zake de openstaande facturen een totaalbedrag van € 3.619,27 inclusief wettelijke rente tot 1 september 2022, nog te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. [gedaagde in conventie01] te veroordelen om aan BeliBreda te betalen ter zake de kosten van de expert van ZNEB een bedrag van € 2.381,58, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2023 tot aan de dag der algehele betaling;

c. [gedaagde in conventie01] te veroordelen tot betaling van € 557,70 aan buitengerechtelijke incassokosten;

d. veroordeling van [gedaagde in conventie01] in de proceskosten en nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Ter onderbouwing van haar vordering stelt BeliBreda dat [gedaagde in conventie01] weigert om de nog openstaande facturen B (€ 3.265,35) en C (€ 273,75) ten bedrage van in totaal

€ 3.539,10 inclusief btw te voldoen. Zij wenst alsnog betaling van deze facturen, vermeerderd met rente en kosten.

3.3.

[gedaagde in conventie01] voert verweer. [gedaagde in conventie01] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van BeliBreda, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van BeliBreda, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van BeliBreda in de kosten van deze procedure.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[gedaagde in conventie01] vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, BeliBreda te veroordelen tot betaling van:

( i) een bedrag van € 2.190,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 april 2022;

(ii) een bedrag van € 12.162,19 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 november 2021;

(iii) een bedrag van € 3.025,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 9 december 2022;

(iv) een bedrag van € 2.032,80 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid van de betreffende facturen alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 36,30 voor iedere week totdat herstel zal hebben plaatsgevonden en aldus huur van de stempels noodzakelijk is;

( v) een bedrag van € 5.065,50 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van instellen van de vordering in reconventie;

(vi) een bedrag van € 1.019,75 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van instellen van de vordering in reconventie,

met veroordeling van BeliBreda in de kosten van deze procedure.

3.6.

Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [gedaagde in conventie01] dat BeliBreda hem de reeds betaalde Factuur A dient terug te betalen, naast herstelkosten en door hem geleden schade, vermeerderd met rente en kosten.

3.7.

BeliBreda voert verweer. BeliBreda concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde in conventie01] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde in conventie01] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagde in conventie01] in de kosten van deze procedure.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter zal de vorderingen in conventie en in reconventie vanwege hun

samenhang gezamenlijk behandelen.

in conventie en in reconventie

Algemene voorwaarden

4.2.

Partijen twisten over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

BeliBreda stelt dat haar algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden staan op de achterzijde van de koopovereenkomst vermeld. In de algemene voorwaarden staat dat deze onderdeel uitmaken van de overeenkomst. [gedaagde in conventie01] heeft een roze doordrukvel, zijnde een afdruk van de koopovereenkomst, ontvangen met op de achterzijde de algemene voorwaarden. Zij is van mening dat de algemene voorwaarden hiermee van toepassing zijn verklaard en tijdig ter hand zijn gesteld, zodat BeliBreda een beroep kan doen op deze algemene voorwaarden..

[gedaagde in conventie01] betwist dat tijdens het verkoopgesprek op 9 februari 2021 de algemene voorwaarden aan de orde zijn gekomen en dat deze op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. [gedaagde in conventie01] heeft verklaard dat het wel zou kunnen dat de algemene voorwaarden op de achterkant van de koopovereenkomst gedrukt waren.

4.3.

De kantonrechter overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst ter sprake zijn gekomen. Daarnaast is op de voorzijde van de koopovereenkomst geen verwijzing naar de algemene voorwaarden opgenomen. Het enkele verstrekken van de algemene voorwaarden is in deze omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat de toepasselijkheid van deze voorwaarden al dan niet stilzwijgend door [gedaagde in conventie01] is aanvaard. De algemene voorwaarden zijn dan ook niet van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het beroep van BeliBreda op de exoneratieclausules in de algemene voorwaarden en het verweer van [gedaagde in conventie01] daarop behoeven daarom verder geen bespreking.

Betaling verschuldigd van factuur C?

4.4.

Partijen twisten of [gedaagde in conventie01] factuur C ten bedrage van € 273,75 inclusief btw verschuldigd is. BeliBreda stelt dat factuur C gecrediteerd zou worden als [gedaagde in conventie01] factuur B zou betalen en akkoord zou gaan met de laatste opleverpunten. Volgens BeliBreda is deze regeling komen te vervallen, omdat hieraan niet is voldaan. De e-mail van 14 oktober 2021 is een bevestiging van hetgeen daarvóór telefonisch tussen partijen is besproken, aldus BeliBreda.

[gedaagde in conventie01] voert aan dat in de e-mail van BeliBreda van 14 oktober 2021 alsook op de klantenkaart ongeclausuleerd staat vermeld dat factuur C ter compensatie niet zal worden verzonden, zodat hij deze factuur niet behoeft te betalen.

4.5.

In de e-mail van 14 oktober 2021 van BeliBreda staat vermeld: “
Hieronder som ik nog even de aandachtspunten op die wij morgen voor u gaan realiseren. (…) Nadat bovenstaande werkzaamheden zijn afgerond zal de B factuur op dezelfde dag worden voldaan ter waarde van

€ 3.265,35 inclusief btw. De volledig C factuur zal ter compensatie niet worden verstuurd.

Graag wil ik de bevestiging dat bovenstaande akkoord is en dat morgen na afronding van werkzaamheden, de B factuur op rekening zal staan bij Belisol Breda.”

BeliBreda heeft vervolgens op 15 oktober 2021 herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

Nu vaststaat dat creditering telefonisch en per e-mail is toegezegd in het kader van een regeling tussen partijen die ook inhield dat [gedaagde in conventie01] factuur B zou betalen en de opleverpunten zouden worden opgepakt, legt de kantonrechter de toezegging zo uit dat deze alleen zou gelden als ook de overige afspraken zouden worden nagekomen. Dit is niet het geval, omdat [gedaagde in conventie01] factuur B niet betaald heeft. Dit betekent dat [gedaagde in conventie01] factuur C wel verschuldigd is.

Verzuim

4.6.

BeliBreda betwist dat sprake is van verzuim aan haar zijde en stelt dat juist [gedaagde in conventie01] in verzuim verkeert. Zij heeft [gedaagde in conventie01] in gebreke gesteld en gevorderd haar toe te laten tot herstel van de door haar erkende punten. [gedaagde in conventie01] heeft dit niet toegelaten, zodat [gedaagde in conventie01] in (schuldeisers)verzuim is komen te verkeren. BeliBreda stelt verder dat de verschillende punten in de ingebrekestelling onduidelijk zijn geformuleerd, omdat hieruit niet blijkt wat precies van BeliBreda werd verwacht en de ingebrekestelling geen concrete opdracht tot herstel bevat. Ook is er geen daadwerkelijke kans op herstel geboden, want wat BeliBreda ook had gedaan, [gedaagde in conventie01] was nooit tevreden geweest en had dus nooit aan de ingebrekestelling kunnen voldoen. Bovendien is de termijn van veertien dagen veel te kort voor het herstel van de punten, zodat van een redelijke termijn geen sprake is. [gedaagde in conventie01] heeft BeliBreda niet toegestaan de door haar erkende punten te herstellen. Er is dan ook geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW Pro. Een onterechte ontbindingsverklaring leidt automatisch tot verzuim aan de zijde van [gedaagde in conventie01] , aldus BeliBreda.

4.7.

[gedaagde in conventie01] stelt dat uit de reactie van BeliBreda (productie 7 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie) bleek dat BeliBreda niet op de bezwaren van [gedaagde in conventie01] wilde ingaan en dat zij in de nakoming tekort zou schieten. Iedere actie/reactie door BeliBreda binnen de gestelde termijn van veertien dagen bleef uit. Hierdoor is BeliBreda eens te meer in verzuim komen te verkeren (art. 6:83 sub a BW Pro). Aan de zijde van [gedaagde in conventie01] is geen sprake van schuldeisersverzuim. [gedaagde in conventie01] heeft BeliBreda bij brief van 25 oktober 2021 nogmaals in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken een deugdelijke pui op te leveren en de schade te herstellen. Nadat ruim een half jaar later nog geen maatregelen door BeliBreda waren genomen, is [gedaagde in conventie01] op 25 april 2022 tot inroeping van de ontbinding overgegaan. Zolang BeliBreda in verzuim verkeert, kan [gedaagde in conventie01] niet in verzuim geraken. Subsidiair geldt dat BeliBreda afstand heeft gedaan van factuur C en van factuur B tot het moment dat oplevering van een deugdelijke pui heeft plaatsgevonden, aldus [gedaagde in conventie01] .

4.8.

De kantonrechter is van oordeel dat de inhoud van de ingebrekestelling zoals geformuleerd in de brief van 25 oktober 2021 voldoende duidelijk was. Duidelijk was dat [gedaagde in conventie01] van BeliBreda verlangde dat de in deze brief vermelde klachten zouden worden opgelost. [gedaagde in conventie01] hoefde dan ook niet precies te vermelden wat BeliBreda moest doen. Daarnaast acht de kantonrechter een termijn van veertien dagen niet onredelijk. BeliBreda heeft niet concreet toegelicht in welk opzicht deze termijn niet haalbaar zou zijn of anderszins tot problemen zou leiden. Bovendien had BeliBreda al eerder actie kunnen ondernemen, nu zij al op 17 oktober 2021 wist waar [gedaagde in conventie01] niet tevreden over was. Ook hoefde [gedaagde in conventie01] geen genoegen te nemen met gedeeltelijk herstel. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde in conventie01] BeliBreda op de juiste wijze in gebreke heeft gesteld en dat BeliBreda daarom in verzuim verkeerde.

4.9.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde in conventie01] de overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden. De kantonrechter zal hierna eerst de volgende klachten per onder onderwerp apart bespreken om dit te kunnen beoordelen:

a. Lekkage kozijn en DPC folie

b. Krassen in het glas

c. Deurbeslag

d. Afdekkapjes

e. Latei en schade aan de gevel

ad a. Lekkage kozijn en DPC folie

4.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat de lekkage aan het kozijn het gevolg is van een tekortkoming aan de zijde van BeliBreda. BeliBreda gaat er op basis van het rapport van ZNEB van uit dat het reeds geplaatste kozijn hersteld kan worden, terwijl [gedaagde in conventie01] op basis van het rapport van [schade-expert01] uitgaat van de aanschaf van een nieuw kozijn voor
€ 5.150,00.

De kantonrechter is van oordeel dat een nieuw kozijn niet nodig is en gaat mee met de conclusie van ZNEB dat het kozijn niet vervangen hoeft te worden. Daarbij speelt een rol dat ZNEB in aanwezigheid van beide partijen onderzoek heeft gedaan en haar bevindingen en conclusies uitgebreid heeft toegelicht. Waar het gaat om de lekkage geldt bovendien dat ZNEB na eigen onderzoek (het nabootsen van een regenbui) heeft vastgesteld wat de oorzaak is van de lekkage en specifiek heeft toegelicht op welke wijze herstel kan plaatsvinden zonder dat het kozijn vervangen hoeft te worden. In het rapport van [schade-expert01] is geconcludeerd dat vervanging van het kozijn door een nieuw kozijn noodzakelijk is, omdat er als gevolg van de aanwezigheid van een latei hoogte ontbreekt aan de bovenzijde. De kantonrechter acht deze conclusie echter niet overtuigend gelet op de toelichting van ZNEB dat er na het aanbrengen van een nieuwe latei voldoende ruimte is om het kozijn hoger te plaatsen. De kantonrechter zal overeenkomstig het rapport van ZNEB een bedrag van € 1.234,00 inclusief btw begroten als herstelkosten.

Ad b. Krassen in het glas

4.11.

Partijen twisten over de aanwezigheid van krassen in het glas.

4.12.

[gedaagde in conventie01] stelt dat zich aan de binnenzijde van het glas krassen bevinden. ZNEB heeft bij het beoordelen van het glas geen storende afwijkingen vastgesteld in het glas. Uit het rapport van [schade-expert01] blijkt niet dat deze uit eigen beschouwing krassen aan de binnenzijde van het glas heeft geconstateerd. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde in conventie01] in het licht van het rapport van ZNEB onvoldoende heeft onderbouwd dat krassen van voldoende betekenis aanwezig zijn om als gebrek te kunnen worden beschouwd.

Ad c. Deurbeslag

4.13.

[gedaagde in conventie01] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat een blind schild zonder klink zou worden aangebracht, hetgeen niet is gebeurd.

Volgens BeliBreda is dit niet hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Afgesproken is dat een deurkruk Kena geleverd zou worden. Deze is ook door BeliBreda geleverd en gemonteerd.

4.14.

De kantonrechter constateert dat aan deze gestelde tekortkoming geen vordering is gekoppeld. [gedaagde in conventie01] heeft het in reconventie gevorderde bedrag namelijk gebaseerd op het deskundigenrapport van [schade-expert01] , terwijl [schade-expert01] in de begrote herstelkosten geen bedrag heeft opgenomen voor ander deurbeslag. Dit punt kan daarom verder onbesproken worden gelaten.

Ad d. Afdekkapjes

4.15.

Niet in geschil is dat er twee afdekkapjes ontbraken en de kantonrechter zal deze schadepost overeenkomstig het rapport van ZNEB begroten op een bedrag van € 20,00.

Ad e. Latei en schade aan de gevel

4.16.

[gedaagde in conventie01] stelt dat tijdens het verkoopgesprek op 9 februari 2021 door BeliBreda in het geheel niet over een latei is gesproken. [gedaagde in conventie01] zou inderdaad zelf voorbereidende werkzaamheden uitvoeren. Alle verdere werkzaamheden zou BeliBreda uitvoeren. Ook tijdens het inmeten is [gedaagde in conventie01] niet door BeliBreda op de noodzaak van een latei gewezen. BeliBreda heeft niet aan haar waarschuwingsplicht ingevolge artikel 7:754 BW Pro voldaan. Daarnaast heeft BeliBreda schade veroorzaakt aan de gevel bij het inbrengen van een houten balk. Om verdere schade aan de gevel te voorkomen, heeft [gedaagde in conventie01] de gevel gestut door het aanbrengen van stempels.

4.17.

BeliBreda voert aan dat [gedaagde in conventie01] zelf de voorbereidende werkzaamheden, zoals het demonteren en afvoeren van het oude kozijn, zou uitvoeren. BeliBreda mocht dus verwachten dat [gedaagde in conventie01] wist wat hij deed. Afgesproken is alleen het leveren en plaatsen van een kozijn. Niet is afgesproken dat BeliBreda een latei of stalen balk zou plaatsen. Alle punten die op de overeenkomst staan afgedrukt, zijn met [gedaagde in conventie01] besproken, zowel de latei als demonteren is met “nee” aangekruist. BeliBreda betwist dat zij [gedaagde in conventie01] had moeten waarschuwen dat er een latei of stalen balk geplaatst had moeten worden. BeliBreda betwist dat zij schade heeft veroorzaakt aan de gevel.

4.18.

In geschil is of op BeliBreda een waarschuwingsplicht rustte ten aanzien van het plaatsen van de latei en of zij deze waarschuwingsplicht heeft geschonden. De mogelijke deskundigheid aan de zijde van [gedaagde in conventie01] speelt geen rol bij de vraag of BeliBreda aansprakelijk is voor het niet waarschuwen. Dit kan hoogstens een rol spelen bij het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid. BeliBreda heeft gesteld dat er is besproken dat [gedaagde in conventie01] zelf de voorbereidende werkzaamheden waaronder de latei zou uitvoeren. Hieruit volgt niet dat er daadwerkelijk is gewaarschuwd dat er een latei geplaatst moest worden, hetgeen op grond van artikel 7:754 BW Pro wel op de weg van BeliBreda had gelegen. De kantonrechter is van oordeel dat BeliBreda hierdoor haar waarschuwingsplicht heeft geschonden en daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. Dit betekent dat zij aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [gedaagde in conventie01] geleden schade. Nu [gedaagde in conventie01] zelf de latei zou plaatsen, komen de aanschaf- en plaatsingskosten van de latei niet voor vergoeding door BeliBreda in aanmerking. Wel dient BeliBreda de schade die door het ontbreken van de latei is ontstaan, te vergoeden. ZNEB heeft in haar rapport geconcludeerd dat het aannemelijk is dat de scheurvorming door het ontbreken van de latei kan zijn verergerd en dat gelet op de verkleuring van de stenen de schade reeds eerder aanwezig was. De kantonrechter neemt deze conclusie over. In haar rapport heeft ZNEB de bouwkundige kosten gerelateerd aan latei en stelkozijn begroot op € 2.226,00. De kantonrechter zal hiervan in redelijkheid vier manuren aftrekken voor het plaatsen van de latei, zijnde een bedrag van 4 x € 61,50 = € 246,00. Voor het aanschaffen van de latei wordt schattenderwijs een bedrag van € 125,00 redelijk geacht. In totaal komt dus een bedrag van € 371,00 niet voor vergoeding in aanmerking. Voor deze schadepost zal de kantonrechter een bedrag van
€ 2.226,00 minus € 371,00 = € 1.855,00 aan herstelkosten begroten. BeliBreda heeft niet betwist dat het plaatsen van stempels noodzakelijk is geweest in verband met de scheurvorming en ook ZNEB gaat hiervan uit. De kantonrechter acht de vergoeding van de kosten voor de stempels daarom toewijsbaar. De hoogte van de gevorderde kosten voor het aanbrengen van stempels zal de kantonrechter onder 4.20 bespreken.

Gederfde inkomsten

4.19.

[gedaagde in conventie01] vordert een bedrag van € 5.065,50 aan gederfde inkomsten, welke vordering door BeliBreda is betwist. Nu deze vordering door [gedaagde in conventie01] onvoldoende is onderbouwd, zal de kantonrechter deze vordering afwijzen.

Stempels

4.20.

[gedaagde in conventie01] stelt dat het aanbrengen van stempels noodzakelijk was om de muur te fixeren en verdere scheurvorming of verzakking te voorkomen. Hij verwijst naar de facturen

(productie 14 conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie). Hij vordert een bedrag van € 290,40 inclusief btw voor het huren van drie stempels per 8 weken

(€ 30,00 exclusief btw per stempel per week).

BeliBreda betwist deze vordering en voert aan dat niet uitgesloten is dat [gedaagde in conventie01] stempels al in zijn bezit had dan wel gratis of goedkoop kon lenen. Daarnaast betwist BeliBreda dat betaald is. Volgens de expert waren twee stempels voldoende geweest. De aanschafkosten bedragen € 300,- exclusief btw per stempel. [gedaagde in conventie01] heeft een schadebeperkingsplicht. Als deze post al voor vergoeding in aanmerking komt dan kan de vergoeding het slechts
€ 600,00 exclusief btw bedragen, aldus BeliBreda.

4.21.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde in conventie01] ten tijde van het aanbrengen van de stempels niet kon voorzien dat herstel zo lang op zich zou laten wachten dat aankoop van stempels goedkoper zou zijn dan huur. Na de afwijzende reactie van BeliBreda op de buitengerechtelijke ontbinding van 25 april 2022 had [gedaagde in conventie01] echter moeten beseffen dat het enige tijd zou duren voordat de gevel hersteld zou worden, zodat hij vanaf dat moment in het kader van zijn schadebeperkingsplicht tot koop van de stempels had moeten overgaan. De kantonrechter zal daarom de huur van de stempels tot en met april 2022 (week 22) toewijzen en over de periode daarna niet de huur maar de kosten voor de aanschaf van de stempels toewijzen. De kantonrechter gaat daarbij uit van twee stempels, nu [gedaagde in conventie01] in het licht van de conclusie van ZNEB dat ondersteuning met twee stempels afdoende is, onvoldoende heeft onderbouwd waarom drie stempels noodzakelijk zouden zijn. Daarmee komt de kantonrechter op basis van de door [gedaagde in conventie01] overgelegde facturen op een bedrag van 4 x € 290,40 = € 1.161,60 voor de huur van de stempels. Voor de aanschaf van stempels houdt ZNEB rekening met een bedrag van circa € 300,00 exclusief btw per stempel. De kantonrechter zal hiervoor een bedrag van € 600,00 exclusief btw, zijnde € 726,00 inclusief btw begroten. In totaal zal dus een bedrag van € 1.887,60 inclusief btw worden begroot als gevolgschade. Daarbij verwerpt de kantonrechter het verweer van BeliBreda dat [gedaagde in conventie01] niet voor de huur van de stempels betaald heeft, omdat zij met het overleggen van de facturen en de handgeschreven aantekening daarop voldoende vindt vaststaan dat [gedaagde in conventie01] voor de huur van de stempels heeft betaald.

Wettelijke handelsrente?

4.22.

[gedaagde in conventie01] vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Hij is van mening dat de door hem met BeliBreda gesloten overeenkomst wel kan worden aangemerkt als een handelsovereenkomst als omschreven in artikel 6:119a BW. Volgens [gedaagde in conventie01] is niet vereist dat beide partijen handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. BeliBreda betwist dit.

Vast staat dat [gedaagde in conventie01] een consument is. Uit de overwegingen bij Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, die aan artikel 6:119a BW ten grondslag ligt, volgt dat deze bepaling niet van toepassing is op overeenkomsten waarbij een of meer consumenten partij zijn. Ook niet wanneer de consument de partij is die aanspraak heeft op vertragingsschade. De door [gedaagde in conventie01] gevorderde handelsrente is dan ook niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente – als het mindere van het gevorderde – als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen.

Conclusie

4.23.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde in conventie01] gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden vanwege tekortkomingen aan de zijde van BeliBreda. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van de situatie dat ontbinding niet gerechtvaardigd is, gelet op de aard en ernst van de tekortkomingen. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat een lekkend kozijn tot overlast en ongemak leidt. Bovendien ontbreekt als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht een latei, waardoor het stutten van de woning noodzakelijk is gebleken. Bij een ontbinding moeten de reeds ontvangen prestaties ongedaan worden gemaakt. De aard van de door BeliBreda geleverde prestatie (het uitgevoerde werk) sluit in dit geval ongedaanmaking van de prestatie uit. Gelet op art. 6:272 BW Pro treedt voor de prestatie een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van ontvangst. De waarde kan worden bepaald door de aanneemsom te verminderen met de bedragen die begroot zijn voor het herstel van de vastgestelde tekortkomingen. Daarnaast acht de kantonrechter aanvullende schadevergoeding voor de (gevolg)schade die is veroorzaakt door de tekortkoming toewijsbaar. Daarbij gaat het om de schade die is geleden als gevolg van het schenden van de waarschuwingsplicht.

4.24.

De totale aanneemsom bedraagt € 5.729,10. Na aftrek van de begrote herstelkosten (€ 1.234,00 in verband met de lekkage plus € 20,00 voor de afdekkapjes, in totaal
€ 1.254,00) resteert een door [gedaagde in conventie01] te betalen bedrag van € 4.475,10. Hierop moet het door [gedaagde in conventie01] reeds betaalde bedrag van € 2.190,00 in mindering worden gebracht, zodat [gedaagde in conventie01] nog € 2.285,10 aan BeliBreda is verschuldigd. BeliBreda is echter aan schadevergoeding een bedrag van (€ 1.855,00 + € 1.887,60) € 3.742,60 aan [gedaagde in conventie01] verschuldigd. Na verrekening betekent dit dat BeliBreda nog € 1.457,50 moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De ingangsdatum van de wettelijke rente zal worden bepaald op 8 november 2021 zoals gevorderd. Nu [gedaagde in conventie01] na verrekening niets meer aan BeliBreda is verschuldigd, zal de vordering in conventie worden afgewezen. In reconventie zal een bedrag van € 1.457,50 te vermeerderen met de wettelijke rente worden toegewezen.

Kosten deskundige

4.25.

Zowel [gedaagde in conventie01] als BeliBreda vordert vergoeding van de kosten van de door hen afzonderlijk ingeschakelde deskundige.

De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Deze bepaling biedt echter zelf geen grondslag voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden.

Dit geldt alleen voor de partij die schade heeft geleden, waarvoor de wederpartij ook daadwerkelijk aansprakelijk is. De partij die zich verweert tegen aansprakelijkheid en in dat verband kosten maakt, heeft bij afwijzing van de vordering van zijn tegenpartij in beginsel geen recht op vergoeding van die kosten (zie ook ECLI:NL:GHARL:2013:9176 en ECLI:NL:HR:2006:AV3384).

4.26.

Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er gelet op het voorgaande geen grondslag voor veroordeling van [gedaagde in conventie01] tot vergoeding van de kosten van het rapport van ZNEB opgesteld in opdracht van BeliBreda, zodat de vordering van BeliBreda tot vergoeding van de kosten zal worden afgewezen. Voor het rapport van [schade-expert01] opgesteld in opdracht van [gedaagde in conventie01] dat strekt tot onderbouwing van zijn vordering tot schadevergoeding is die grondslag er wel, nu de kosten het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming waarvoor BeliBreda op grond van artikel 6:74 BW Pro aansprakelijk is.

4.27.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. De kantonrechter acht het redelijk dat [gedaagde in conventie01] een deskundige heeft ingeschakeld om de schade te beoordelen. De kantonrechter heeft de bevindingen in het rapport van [schade-expert01] grotendeels niet gevolgd, omdat zij – kort gezegd – de bevindingen van ZNEB meer overtuigend achtte. De kantonrechter ziet hierin geen reden om de kosten voor door de deskundige verrichte onderzoek niet als redelijk aan te merken. Hoewel de kosten voor het onderzoek relatief hoog zijn, acht de kantonrechter de omvang van de kosten redelijk gelet op de werkzaamheden die de deskundige blijkens het rapport heeft verricht, te weten het verrichten van onderzoek ter plaatse, het maken van foto’s, verslaglegging en het opstellen van een gedetailleerde begroting van de herstelkosten. De kantonrechter zal de door [gedaagde in conventie01] gevorderde kosten voor de deskundige ten bedrage van € 3.025,00 inclusief btw daarom toewijzen. De wettelijke rente zal met ingang van 9 december 2022 ook worden toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.28.

[gedaagde in conventie01] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). [gedaagde in conventie01] heeft vergoeding van btw gevorderd over de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Omdat [gedaagde in conventie01] geen ondernemer is, wordt de vergoeding verhoogd met btw. Gelet op het toe te wijzen bedrag van in totaal € 1.457,50 komt dit uit op een bedrag van € 264,54. De wettelijke rente zal met ingang van 21 december 2022 worden toegewezen.

De proceskosten in conventie

4.29.

BeliBreda is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden tot aan dit vonnis vastgesteld op een bedrag van € 660,00 aan salaris gemachtigde (2 punten à € 330,00).

De proceskosten in reconventie

4.30.

BeliBreda dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de samenhang met de conventie worden deze kosten vastgesteld op de helft van het salaris in conventie, zijnde een bedrag van € 330,00 aan salaris gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter

in conventie

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt BeliBreda in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie01] tot dit vonnis vastgesteld op € 660,00 aan salaris gemachtigde, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.3.

veroordeelt BeliBreda om aan [gedaagde in conventie01] te betalen een bedrag van € 1.457,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro hierover, met ingang van 8 november 2021, tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt BeliBreda om aan [gedaagde in conventie01] te betalen een bedrag van € 3.025,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro hierover, met ingang van 9 december 2022, tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt BeliBreda om aan [gedaagde in conventie01] te betalen een bedrag van € 264,54 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro hierover, met ingang van 21 december 2022, tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt BeliBreda in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie01] tot dit vonnis vastgesteld op € 330,00,

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Ebben en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023.