ECLI:NL:RBZWB:2023:8789

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

zaak/rolnr.: 10658944 AZ VERZ 23-45

beschikking d.d. 7 november 2023

inzake

[verzoeker],

wonende te [plaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. F.M.A. Rooijakkers

tegen

Stichting Maatschappelijke Opvang Midden-Brabant Traverse,

gevestigd te Tilburg

verwerende partij

verder te noemen: Traverse

gemachtigde: mr. S.M. Mentink

1.Het procesverloop

1.1.

Op 14 augustus 2023 is op de griffie van de rechtbank een verzoekschrift, met 20 producties, van [verzoeker] ontvangen.

1.2.

Op 15 september 2023 heeft de rechtbank een verweerschrift, met 23 producties, van Traverse ontvangen.

1.3.

Op 26 september 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Voor Traverse zijn, naast haar gemachtigde, verschenen haar bestuurder mevrouw [naam 1] (" [naam 1] ") en de direct leidinggevende van [verzoeker] , mevrouw [naam 2] (" [naam 2] "). De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nadere producties in het geding gebracht, 21 tot en met 28. De gemachtigde van Traverse heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1957, is op 1 juni 1979 in dienst getreden bij Traverse. De laatste functie die zij vervulde was die van Persoonlijk Coach. In die functie, die zij vanaf 1 april 2017 uitoefende, verdiende zij een salaris van € 3.135,76 bruto per maand. Voordat haar functie Persoonlijk Coach werd, was haar functie die van Woonbegeleider.

2.2.

Traverse is een zorginstelling. Zij helpt mensen die dak- of thuisloos zijn, of dreigen te geraken, aan tijdelijke woonruimte in de omgeving van Tilburg.

2.3.

Als Persoonlijk Coach was [verzoeker] verantwoordelijk voor de ontwikkeling en begeleiding van de cliënten van Traverse naar een zoveel als mogelijk zelfstandig en zelfredzaam leven. Daarbij diende zij overzicht op het gehele begeleidingsproces van de cliënten te behouden en de inzet van expertises zoals financiën, gezondheid, wonen en ervaringsdeskundigheid, te coördineren.

2.4.

Vanaf 1 januari 2023 is Traverse, samen met negen andere zorgorganisaties in de regio Hart van Brabant, verantwoordelijk voor de uitvoering van het Wmo-aanbod voor alle inwoners die ondersteuning nodig hebben.

2.5.

[verzoeker] heeft met haar echtgenoot een familiebedrijf, een aspergekwekerij. Binnen het familiebedrijf is zij verantwoordelijk voor het personeel, de administratie, de winkel en de bestellingen. Traverse was ermee bekend dat [verzoeker] naast haar werkzaamheden voor Traverse werkzaamheden verricht voor haar familiebedrijf.

2.6.

In de periode april tot en met juni is jaarlijks sprake van extra drukte bij het familiebedrijf vanwege het zogeheten aspergeseizoen.

2.7.

Bij e-mail van 27 maart 2011 heeft de heer [naam 3] , Sectormanager, naar aanleiding van een verzoek van [verzoeker] om in aanmerking te komen voor de functie Trajectregisseur, [verzoeker] meegedeeld dat zij voor die functie niet aanmerking komt vanwege het door haar jaarlijks opnemen van langdurig verlof. Hij heeft geschreven:

"
In haar algemeenheid geldt dat onbetaald verlof in overleg en met instemming van de werkgever kan worden toegekend. In jouw situatie is in de afgelopen jaren de traditie gegroeid, met instemming van de werkgever, dat je, in je huidige functie, elk jaar onbetaald verlof hebt.

(…)

Verdergaande beperking van aanwezigheid van de Trajectregisseur op grond van het structureel toekennen van onbetaald traditie veroorzaakt extra plannings-, uitvoerings- en organisatievraagstukken.De noodzaak tot continuïteit en de gewenste kwaliteit in de begeleiding van cliënten, staat deze structurele afwezigheid vanwege onbetaald verlof van, in combinatie met vakantie, minimaal drie maanden aaneengesloten per jaar, niet toe.".

2.8.

Na de afwijzing voor de functie Trajectregisseur is [verzoeker] de functie Woonbegeleider blijven uitoefenen, totdat haar functie in 2017 wijzigde in Persoonlijk Coach.

2.9.

Bij e-mail van 13 december 2012, met onderwerp "uren", heeft Traverse [verzoeker] meegedeeld:

"
De verlofuren van 2012 moeten voor 1 juli 2013 opgenomen zijn. Dat betekent dat jij deze uren kunt inzetten voor de periode dat jij normaal gesproken onbetaald verlof opneemt. Je hebt ook aangegeven dat je jouw seniorenuren voor deze periode wilt inzetten.

Kortom: je kunt bovenstaande uren dus inzetten voor de maanden april, mei, juni en voor het aanvullende deel onbetaald verlof opnemen.".

2.10.

In het verslag van het functioneringsgesprek van 22 juli 2015 is opgemerkt:

"
Door jaarlijks 3 maanden onbetaald verlof houd ik mijn energie in het werk. Ik kom met nieuwe energie terug en zit er zo weer in. [naam 4] geeft aan dat hij geen moeite heeft met mijn onbetaald verlof. Dit kan zo doorgaan.".

2.11.

Bij brief van 26 januari 2017 heeft Traverse [verzoeker] bevestigd dat [verzoeker] naar aanleiding van een "doorontwikkeling" van Traverse met ingang van 1 april 2017 is geplaatst in de functie van Persoonlijk Coach. Opgemerkt is dat het salarisniveau niet wijzigt en dat de plaatsing geen gevolgen heeft voor het bruto maandsalaris.

2.12.

In de jaren 1991, 1993, 2002, 2003, 2005 en 2017 tot en met 2020 is [verzoeker] onbetaald verlof toegekend waarbij dat verlof telkens is geformaliseerd door middel van een tijdelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de arbeidsduur op een verlaagd aantal uren per week is vastgesteld. De periode van vermindering van arbeidsduur verschilt soms per jaar maar betreft in ieder geval de maanden mei en juni. De vermindering varieert van "50%" tot naar een (1) uur per week.

2.13.

Bij e-mail van 18 februari 2021, met onderwerp "asperges steken", heeft Traverse [verzoeker] gevraagd of zij ook voor 2021 onbetaald verlof opneemt:

"
Hoi [verzoeker] ,

Ik ga ervan uit dat jij dat dit jaar ook weer onbetaald verlof hebt voor het familiebedrijf?

Kan jij aangeven van wanneer tot wanneer je precies verlof hebt en hoeveel uur vervangen dient te worden? Dan kunnen we vervanging in regelen voor je.".

[verzoeker] heeft bij e-mail van 19 februari 2021 geantwoord:

"
(…)

Mijn verlofperiode is april/mei/juni.

Met [naam 5] is overlegd dat [collega] de (meeste) cliënten van mij overneemt. Dit heeft ze vorig jaar ook gedaan en kent veel van mijn cliënten. Wij zijn dit al een beetje aan het voorbereiden.".

2.14.

Traverse heeft [verzoeker] bij brief van 1 juli 2021 achteraf bevestigd dat [verzoeker] in de periode van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021 onbetaald verlof voor 23 uren per week heeft opgenomen.

2.15.

Bij e-mail van 10 januari 2022, met onderwerp "onbetaald verlof [verzoeker] ", heeft mevrouw [naam 6] , Personeel en salarisadministratie, [verzoeker] geschreven:

"
Hoi [verzoeker] ,

Dankjewel, ik ga dit oppakken en laten tekenen door [naam 7] . Ik zie dat je dit ieder jaar doet dus zal geen probleem zijn.".

2.16.

Bij brief van 16 december 2022 heeft [naam 2] [verzoeker] gemeld dat [verzoeker] als gevolg van een gewijzigde inkoop Wmo is geplaatst in een zogeheten Wmo-gebiedsteam. Opgemerkt is verder:

"
Zoals eerder is verteld blijven alle arbeidsvoorwaarden voor jou hetzelfde."

2.17.

Ook voor 2023 heeft [verzoeker] aangegeven onbetaald verlof te willen voor de periode april tot en met juni. Bij e-mail van 1 februari 2023 heeft [naam 2] dat verlof geweigerd. Zij heeft geschreven:

"
Zoals afgesproken kom ik terug op onze gesprekken m.b.t. jouw aanvraag voor onbetaald verlof. Bij deze wil ik je melden dat het standpunt van Traverse onveranderd is. Dit betekent dat we jouw aanvraag niet kunnen honoreren.

Zoals jou al verteld is de belangrijkste overweging dat we jouw inzet op dit moment niet kunnen missen. Nog steeds is er krapte wat inzet PC's betreft; er worden cliënten zonder PC geplaatst en dat is zeer ongewenst.

De uitnodiging om met jou te kijken naar andere opties zoals het opnemen van de overuren en verlofuren in de periode van april - juli 23 is er wat mij betreft nog steeds.".

2.18.

Na nadere gesprekken tussen [verzoeker] en Traverse heeft [naam 1] een voor 20 maart 2023 gepland gesprek met [verzoeker] bij e-mail van 20 maart 2023 afgezegd. [naam 1] heeft geschreven:

"
Ons standpunt m.b.t. jouw verzoek om onbetaald verlof is juridisch getoetst en duidelijk gecommuniceerd naar jou. Het gesprek van vanochtend zal aan ons standpunt niets veranderen. Vandaar dat ik deze afspraak laat annuleren. [naam 2] heeft eerder andere opties verkend met jou en ik verwijs je bij deze naar haar om verdere concrete werkafspraken te maken.".

2.19.

[naam 2] heeft [verzoeker] bij e-mail van 5 april 2023 voorgesteld dat [verzoeker] van 4 april tot en met 30 april 2023 met verlof is, om daarna in de maanden mei en juni 2023 18 uur per week te werken in plaats van 24 uur per week.

2.20.

Bij e-mail van 12 april 2023 heeft [verzoeker] daarop geantwoord en aan [naam 2] geschreven:

"
Ik waardeer dat jullie mee willen denken en dat ik in april volledig verlof kan opnemen. Ik heb dit aangevraagd bij M&O.

Maar zoals eerder al gezegd, ik kan niet komen werken in de periode april t/m juni. (…) Zoals bekend uit eerder overleg, ben ik altijd in de gelegenheid gesteld om dit zo te doen en daar is ons bedrijf ook op ingericht. Ik heb hier geen andere oplossing voor.

Ik wil graag 1 juli terugkomen, maar eerder gaat echt niet. (…)".

2.21.

[naam 2] heeft [verzoeker] bij brief van 19 april 2023 geantwoord:

"
Het honoreren van jouw verlof in de maand april is onderdeel van de afspraken die ik met je wil maken wat betreft de periode tot juli 2023. Je neemt nu verlof op en daaraan is onlosmakelijk verbonden dat je op 2 mei 2023 op het werk wordt verwacht. Ik wil je met klem aanraden dat te doen. Als je niet verschijnt zien we dat als werkweigering wat zal leiden tot ontslag op staande voet.".

2.22.

[verzoeker] heeft zich op 1 mei 2023 ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft bij consultrapportage van 4 mei 2023 een interventieperiode geadviseerd tot uiterlijk 15 mei 2023 en dat er per 15 mei 2023 geen medische redenen zijn om te verzuimen.

2.23.

Op 11 mei 2023 heeft een gesprek tussen Traverse en [verzoeker] plaatsgevonden waarbij [verzoeker] is gemeld dat zij op 16 mei 2023 weer op het werk wordt verwacht.

2.24.

Bij brief van 16 mei 2023 is [verzoeker] door Traverse bevestigd dat zij niet op het werk is verschenen en dat de loonbetalingen zijn stopgezet.

2.25.

Bij brief van 26 mei 2023 heeft Traverse aan [verzoeker] meegedeeld dat zij op dinsdag 30 mei 2023 op het werk wordt verwacht, en dat als zij dan niet verschijnt zij zich wederom schuldig maakt aan werkweigering en Traverse genoodzaakt is over te gaan tot ontslag op staande voet.

2.26.

Op 30 mei 2023 heeft [verzoeker] zich opnieuw ziekgemeld. In de consultrapportage van 7 juni 2023 heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat het eerdere oordeel dat er geen medische redenen zijn om te verzuimen, onveranderd is. Er is daarom geen probleemanalyse opgesteld en ook geen nieuwe afspraak gemaakt.

2.27.

Bij brief van 9 juni 2023 heeft Traverse [verzoeker] opgeroepen om op 13 juni 2023 op het werk te verschijnen en zich dan te melden bij de heer [naam 8] (Project Coördinator Gebiedsteams, " [naam 8] "). Opnieuw is daarbij de waarschuwing van werkweigering en ontslag op staande voet gegeven.

2.28.

[verzoeker] is op 13 juni 2023 bij Traverse verschenen. Zij heeft de situatie met [naam 8] besproken, maar haar werkzaamheden niet hervat. Na haar gesprek met [naam 8] is zij naar huis gegaan.

2.29.

Op 15 juni 2023 heeft een gesprek tussen [verzoeker] en [naam 2] plaatsgevonden, welk gesprek niet heeft geleid tot werkhervatting door [verzoeker] .

2.30.

Bij brief van 16 juni 2023 heeft Traverse [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is als reden voor het ontslag vermeld:

"
De reden voor dit ontslag op staande voet is de ondanks meerdere waarschuwingen herhaaldelijke werkweigering in de maanden april 2023 tot heden.

Elk van deze gedragingen op zich, maar zeker ook in onderlinge samenhang bezien, levert een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW. Van ons kan niet langer gevergd worden het dienstverband nog langer te laten voortbestaan.".

2.31.

Gelijktijdig, eveneens bij brief van 16 juni 2023, is [verzoeker] een vaststellingsovereenkomst aangeboden. [verzoeker] is daar niet op ingegaan.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt:

a. a) Traverse te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van € 3.756,54 ten titel van het restant van het achterstallig loon over de periode van mei 2023 en juni 2023, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

b) Traverse te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van € 1.878,27 ten titel van de verschuldigde wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over het onder a) verzochte, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

c) Traverse te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van € 42.865,84 ten titel van een billijke vergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

d) Traverse te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van € 46.429,53 ten titel van de transitievergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

e) Traverse te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van € 12.543,04 ten titel van de gefixeerde schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

f) Traverse te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van € 34.389,60 ten titel van de door [verzoeker] geleden pensioenschade, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

g) Traverse te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen als genoemd onder a), b), c), d), e) en f) vanaf de dag van verzuim, tot aan de dag der algehele voldoening;

h) Traverse te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen het salaris van haar advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van de beschikking, met veroordeling van Traverse in de nakosten.

3.2.

Aan haar verzoeken legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet nu voor haar als verworven recht gold dat zij ieder jaar in de maanden april tot en met juni onbetaald verlof zou mogen opnemen. Traverse mocht dus niet van haar verlangen dat zij in die periode zou komen werken. Er is daarom geen sprake van ongeoorloofde werkweigering. Ook is het ontslag niet onverwijld gegeven. [verzoeker] heeft in het ontslag als zodanig berust, maar is van oordeel dat zij, nu het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, aanspraak heeft op de door haar verzochte vergoedingen.

4.Het verweer

4.1.

Traverse verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen vanwege werkweigering. In dat kader meent Traverse dat:

geen sprake is van een verworven recht/arbeidsvoorwaarde van [verzoeker] voor wat betreft onbetaald verlof in de periode april tot en met juni van het jaar;
als dat anders is, zij de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft gewijzigd in die zin dat de arbeidsvoorwaarde van onbetaald verlof is ingetrokken;
zij hoe dan ook goede gronden had om het onbetaald verlof niet toe te kennen gezien het personeelstekort, in het bijzonder het tekort aan persoonlijk coaches;
het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven is, wat maakt dat geen aanspraak bestaat op achterstallig loon, wettelijke verhoging en gefixeerde schadevergoeding;
de vordering tot betaling van achterstallig salaris en de wettelijke verhoging hoe dan ook niet kan worden toegewezen omdat als [verzoeker] recht zou hebben gehad op onbetaald verlof (naar zij stelt), zij in die maanden niet zou hebben gewerkt en geen recht op salaris zou hebben;
[verzoeker] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding omdat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en overigens omdat zij geen recht zou hebben gehad op de transitievergoeding als zij tot haar pensioengerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven;
[verzoeker] , nu het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, ook geen recht heeft op een billijke vergoeding maar – als een billijke vergoeding wordt toegekend - de vergoeding minimaal gematigd moet worden tot 10,76 maanden en daarmee tot € 33.458,56 bruto;
de vordering tot vergoeding van pensioenschade moet worden afgewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd, althans te hoog is ingeschat omdat [verzoeker] is uitgegaan van een onjuiste gemiddelde levensverwachting voor vrouwen.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet van 16 juni 2023 rechtsgeldig is gegeven. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849).

5.2.

Indien de werknemer in het kader van het ontslag op staande voet wordt verweten ongeoorloofd afwezig te zijn geweest doordat hij, nadat zijn verlofaanvraag door de werkgever is geweigerd, niet is komen werken, is een relevante omstandigheid bij de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer, en daarmee bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, of het verlof door de werkgever geweigerd had mogen worden (HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596).

5.3.

[verzoeker] stelt dat sprake was van een verworven recht dat inhield dat zij elk jaar in de periode van het aspergeseizoen (concreet: april tot en met juni) onbetaald verlof mocht opnemen. Traverse kon haar verlofaanvraag, die naar de mening van [verzoeker] altijd een formaliteit was, dus niet weigeren. Traverse betwist dat sprake was van een verworven recht en is van oordeel dat zij [verzoeker] de opdracht mocht geven om te komen werken. Beide partijen beroepen zich op
FNV/Pontmeyer(HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976). In die zaak heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

5.4.

De kantonrechter is van oordeel dat Traverse de verlofaanvraag van [verzoeker] niet kon weigeren. Hoewel Traverse heeft betwist dat [verzoeker] al 30 jaar tijdens het aspergeseizoen onbetaald verlof heeft genoten, staat vast dat [verzoeker] al begin jaren '90 van de vorige eeuw (in ieder geval in 1991 en 1993) het onbetaald verlof heeft mogen opnemen en ook dat in latere jaren (in ieder geval 2002, 2003, 2005 en 2017 tot en met 2022) dat verlof is toegewezen. In 2011 heeft Traverse de situatie zelf omschreven als "traditie" waarbij [verzoeker] "elk jaar onbetaald verlof (heeft)" en in 2012 heeft Traverse bevestigd dat [verzoeker] in de periode april tot en met juni "normaal gesproken onbetaald verlof opneemt". Tijdens het functioneringsgesprek in juli 2015 is het verlof aan de orde gekomen en uit het verslag van dat gesprek volgt dat Traverse geen bezwaren tegen het verlof had. In 2021 heeft Traverse [verzoeker] zelf gevraagd of ook voor dat jaar door [verzoeker] onbetaald verlof wordt opgenomen, waarbij Traverse heeft opgemerkt dat zij daarvan uitgaat. In 2022 is [verzoeker] nog gemeld dat het onbetaald verlof geen probleem zal zijn nu [verzoeker] "ieder jaar" dat verlof opneemt.

5.5.

Traverse was er ook mee bekend dat [verzoeker] een zwaarwegend belang had bij het kunnen opnemen van het onbetaald verlof vanwege de drukte bij het familiebedrijf tijdens het aspergeseizoen. Traverse heeft [verzoeker] daarbij in genoemde jaren kennelijk willen faciliteren door het haar toe te staan het onbetaald verlof op te nemen. Er mag vanuit worden gegaan dat dit voor Traverse niet tot onoverkomelijke problemen heeft geleid. In de berichten over het opnemen van het onbetaald verlof zijn daarover in ieder geval geen opmerkingen of voorbehouden gemaakt.

5.6.

Uit dit alles heeft [verzoeker] mogen afleiden dat ook Traverse van oordeel is dat sprake is van een verworven recht (door partijen ook aangeduid met arbeidsvoorwaarde) van [verzoeker] .

5.7.

Traverse heeft gesteld dat, als al sprake zou zijn van een arbeidsvoorwaarde, zij de arbeidsvoorwaarde eenzijdig heeft gewijzigd, in die zin dat voor 2023 geen aanspraak bestaat op onbetaald verlof. Zij erkent dat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding kent, maar zou met toepassing van de maatstaf genoemd in
[naam 9] /[naam 10](HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) de arbeidvoorwaarde hebben gewijzigd. De gewijzigde omstandigheden die zouden nopen tot de wijziging van de arbeidsvoorwaarde zouden zijn dat er een tekort aan persoonlijk coaches is en Traverse ook overigens last heeft van onderbezetting van personeel. [verzoeker] had op het wijzigingsvoorstel positief moeten reageren, aldus Traverse.

5.8.

In
[naam 9] /[naam 10]heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, in de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Op deze wijze wordt de werknemer beschermd tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en omdat vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.

5.9.

Naar het oordeel van de kantonrechter is aan de onder 5.8. opgenomen maatstaf niet voldaan. Traverse heeft niet aangetoond dat sprake was van gewijzigde omstandigheden van zodanige aard dat in redelijkheid aanleiding bestond om een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde te doen, en dat dit voorstel redelijk was en door [verzoeker] geaccepteerd had moeten worden. Zo heeft [naam 2] in haar bericht van 1 februari 2023, waarbij zij het verlofverzoek van [verzoeker] afwees, opgemerkt dat zij graag met [verzoeker] kijkt naar andere opties, waaronder het opnemen van de overuren en verlofuren in de periode van april tot juli 2023. Dat geeft aan dat het opnemen van verlof in genoemde periode op zichzelf mogelijk was. [verzoeker] heeft in april ook daadwerkelijk verlof mogen opnemen, voor de periode 4 april tot en met 30 april 2023. Dit roept de vraag op hoe hoog de door Traverse gestelde nood werkelijk was. [verzoeker] heeft in dit kader betwist dat de nood zodanig was dat haar geen verlof voor ook de maanden mei en juni kon worden gegeven. Daarbij heeft zij erop gewezen dat Traverse op haar intranet een bericht heeft geplaatst waaruit moet worden afgeleid dat geen sprake is geweest van een onderbezetting van Persoonlijk Coaches (wel van Trajectregisseurs, de functie waarvoor [verzoeker] was afgewezen). Traverse heeft dit niet althans onvoldoende weersproken. Hiertegenover staat dat [verzoeker] een zwaarwegend belang had bij het onbetaald verlof, gezien de extra drukte bij het familiebedrijf in het aspergeseizoen. Al met al meent de kantonrechter dat [verzoeker] het wijzigingsvoorstel heeft mogen afwijzen en dat er geen goede grond heeft bestaan om de arbeidsovereenkomst, naar Traverse stelt te hebben gedaan, eenzijdig te wijzigen. In dit kader wijst de kantonrechter er overigens op dat zonder eenzijdig wijzigingsbeding de werkgever en werknemer overeenstemming dienen te bereiken over de wijziging, in welk verband de voor de werkgever en werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn (HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:1759,
IFF). Vaststaat staat dat [verzoeker] het wijzigingsvoorstel van Traverse niet heeft geaccepteerd. Er is dus geen overeenstemming bereikt. Daarmee is geen sprake van de door Traverse gestelde (eenzijdige) wijziging. Traverse heeft naar aanleiding van de weigering van [verzoeker] om akkoord te gaan met het wijzigingsvoorstel geen rechtsmaatregelen genomen gericht op het langs die weg realiseren van de door haar gewenste wijziging.

5.10.

Traverse heeft voorts gesteld dat de functie van [verzoeker] in 2017 is gewijzigd van Woonbegeleider naar Persoonlijk Coach, wat een inhoudelijke wijziging zou zijn geweest. [verzoeker] heeft betwist dat sprake is geweest van een inhoudelijke wijziging, althans van een wijziging in een mate dat door haar geen onbetaald verlof meer opgenomen zou kunnen worden. Ter zitting gaf [naam 2] desgevraagd aan dat in het kader van de wijziging van functie niet met [verzoeker] is besproken of in de nieuwe functie het opnemen van verlof gedurende het aspergeseizoen mogelijk is, zoals eerder wel is gebeurd toen [verzoeker] opteerde voor de functie van Trajectregisseur. Hoe dit alles ook zij, vaststaat dat [verzoeker] ook nadat zij Persoonlijk Coach was geworden, jaarlijks in de periode april tot en met juni verlof heeft mogen opnemen, en Traverse hierover zelfs op eigen initiatief contact heeft gezocht met [verzoeker] . Daaruit mag worden afgeleid dat ook in de functie van Persoonlijk Coach het opnemen van onbetaald verlof in genoemde periode voor Traverse geen probleem was.

5.11.

Nu Traverse de verlofaanvraag van [verzoeker] voor 2023 niet had mogen weigeren, vervalt de grond voor het ontslag op staande voet. Er was immers geen sprake van een redelijke opdracht om te komen werken en daarmee niet van een ongeoorloofde werkweigering. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat ook de overige omstandigheden van het geval, waaronder de duur van de dienstbetrekking (ruim 44 jaar) en de wijze waarop [verzoeker] die betrekking heeft vervuld (Traverse heeft niet betwist dat [verzoeker] altijd naar volle tevredenheid van Traverse heeft gefunctioneerd), alsmede dat [verzoeker] haar pensioengerechtigde leeftijd nadert (zij is thans 66 jaar), in dit geval ertoe zouden moeten leiden dat geen sprake is van een dringende reden.

5.12.

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven is vanwege het ontbreken van een dringende reden, hoeft de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven niet beantwoord te worden.

5.13.

Dat brengt de kantonrechter bij de bespreking van de afzonderlijke verzoeken van [verzoeker] . Vanwege de leesbaarheid van de beschikking wordt de volgorde aangehouden van het petitum van het verzoekschrift, zoals hierboven opgenomen onder 3.1.

De verzoeken onder a) en b), achterstallig loon en wettelijke verhoging

5.14.

[verzoeker] verzoekt betaling van het achterstallig loon over de periode mei 2023 en juni 2023 en betaling van het bedrag aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig loon. De wettelijke verhoging zou naar haar oordeel op 50% moeten worden gesteld.

5.15.

Traverse wijst er naar het oordeel van de kantonrechter terecht op dat als wordt geoordeeld dat sprake is van een verworven recht op onbetaald verlof, [verzoeker] in de maanden mei en juni 2023 niet zou hebben gewerkt en dus ook geen aanspraak op loon zou hebben gehad. Daarmee kan er geen sprake zijn van achterstallig loon en, als gevolg daarvan, wettelijke verhoging daarover. De verzoeken tot betaling van achterstallig loon en wettelijke verhoging zullen dan ook worden afgewezen.

Het verzoek onder c), de billijke vergoeding

5.16.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Traverse en kan het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen.

5.17.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet naar haar aard in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187,
New Hairstyle). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan de rechter de vraag in aanmerking nemen of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen en op welke termijn dit dan had kunnen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd (ook wel aangeduid met de 'waarde van de arbeidsovereenkomst'). Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich door de opzegging bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

5.18.

[verzoeker] heeft in dit verband gesteld dat als het ontslag op staande voet niet zou zijn gegeven, zij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot aan haar pensioen bij Traverse zou hebben gewerkt. Zij was immers al ruim 44 jaar zonder problemen bij Traverse werkzaam en zou op 6 augustus 2024 met pensioen gaan. Op haar functioneren is nooit iets aan te merken geweest. Een (andere) ontslaggrond zou zich in de periode tot het pensioen niet hebben voorgedaan, aldus [verzoeker] . Uitgaande van haar maandsalaris berekent zij de billijke vergoeding op € 42.865,84 bruto, zijnde 13,67 bruto maandsalarissen tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd.

5.19.

Traverse heeft daartegenin gebracht dat [verzoeker] bij haar berekening van de billijke vergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat zij ook in 2024 onbetaald verlof zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet vanwege het ontslag op staande voet zou zijn geëindigd. Daarmee komt de billijke vergoeding volgens Traverse op een bedrag gelijk aan 10,67 bruto maandsalarissen, zijnde € 33.458,56 bruto. [verzoeker] heeft hier niet op gereageerd.

5.20.

Ook heeft Traverse erop gewezen (zij het in het kader van haar verweer tegen toekenning van de transitievergoeding, zie hierna onder 5.23. en 5.24.) dat als de verzochte transitievergoeding wordt toegewezen, matiging van de billijke vergoeding aangewezen is, in die zin dat de transitievergoeding dan in mindering komt op de billijke vergoeding. Begrijpt de kantonrechter de argumentatie van Traverse goed, dan meent zij dat het feit dat [verzoeker] om een billijke vergoeding verzoekt die gelijk is aan het loon dat zij zou hebben ontvangen tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd als zij niet ontslagen zou zijn geweest, maakt dat niet beide vergoedingen kunnen worden toegewezen. Immers (zo begrijpt de kantonrechter nog steeds het standpunt van Traverse) als [verzoeker] niet zou zijn ontslagen, zou de arbeidsovereenkomst als gevolg van pensionering zijn geëindigd en in dat geval zou [verzoeker] (ook) geen recht hebben gehad op de transitievergoeding. Dit verweer sluit aan bij de instructie als opgenomen in
New Hairstyle, dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich door de opzegging bevindt, bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding moet worden betrokken.

5.21.

Nu, zoals hierna zal blijken onder 5.23. en 5.28., de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding en vergoeding vanwege onregelmatige opzegging (door partijen genaamd gefixeerde schadevergoeding, welke benaming de kantonrechter vanwege de leesbaarheid van de beschikking zo veel als mogelijk zal volgen) zullen worden toegewezen, ziet de kantonrechter aanleiding om de billijke vergoeding op nihil te stellen. Als Traverse niet had besloten tot het ontslag op staande voet zou het dienstverband tussen partijen naar alle waarschijnlijkheid als gevolg van de pensionering van [verzoeker] zijn geëindigd. Beide partijen gaan daarvan uit gezien hun berekeningen en Traverse heeft ook niet anders gesteld. [verzoeker] zou dan geen aanspraak hebben gehad op de transitievergoeding gelet op artikel 7:673 lid 2 sub b BW. Door het ontslag op staande voet heeft [verzoeker] die aanspraak wel. Daarbij geldt dat Traverse terecht erop heeft gewezen dat [verzoeker] in de periode tot aan haar pensionering in 2024 drie maanden onbetaald verlof zou hebben genoten, waarmee de berekening van het bedrag aan billijke vergoeding zou uitkomen op € 33.458,56 bruto. De transitievergoeding, die zoals hierna zal blijken wordt vastgesteld op € 46.429,53 bruto, komt daar bovenuit, met een bedrag van € 12.970,97 bruto. De gefixeerde schadevergoeding komt op een bedrag van € 12.543,04 bruto. Dit maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat de billijke vergoeding gesteld dient te worden op nihil.

5.22.

[verzoeker] heeft verder geen argumenten aangevoerd of omstandigheden gesteld die zouden moeten leiden tot een ander bedrag aan billijke vergoeding.

Het verzoek onder d), de transitievergoeding

5.23.

[verzoeker] heeft de transitievergoeding berekend op € 46.429,53 bruto. Traverse heeft dit bedrag niet betwist. Wel heeft zij het standpunt ingenomen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen aanspraak op de transitievergoeding heeft. Uit het vorenstaande volgt dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Zij heeft slechts aanspraak gemaakt op het haar toekomende verlof, welk verlof Traverse ten onrechte heeft geweigerd. Daarmee is er geen grond om [verzoeker] de transitievergoeding te ontzeggen.

5.24.

Over het standpunt van Traverse dat [verzoeker] niet een billijke vergoeding en een transitievergoeding zou moeten ontvangen, is hierboven onder 5.20. al overwogen dat de toekenning van de transitievergoeding ertoe moet leiden dat de billijke vergoeding op nihil wordt gesteld.

5.25.

De transitievergoeding zal worden toegewezen als verzocht.

Het verzoek onder e), de gefixeerde schadevergoeding

5.26.

Artikel 7:672 lid 11 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

5.27.

Volgens [verzoeker] is de voor Traverse geldende opzegtermijn vier maanden, wat door Traverse niet is betwist. Uitgaande van een opzegtermijn van vier maanden heeft [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding berekend op € 12.543,04 bruto, zijnde vier keer € 3.135,76 bruto.

5.28.

Traverse heeft bij wijze van verweer erop gewezen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en dat daarom geen sprake kan zijn van een gefixeerde schadevergoeding. Zoals hierboven is overwogen, is dat standpunt onjuist. Traverse heeft verder geen argumenten aangevoerd, ook niet met betrekking tot de hoogte van het door [verzoeker] berekende bedrag. De gefixeerde schadevergoeding zal daarom worden toegewezen als verzocht door [verzoeker] .

Het verzoek onder f), pensioenschade

5.29.

Naast de hierboven genoemde vergoedingen verzoekt [verzoeker] vergoeding van de pensioenschade die zij als gevolg van het ontslag stelt te lijden. Zij heeft opgemerkt dat als zij tot haar pensioengerechtigde leeftijd had mogen doorwerken, haar pensioen per maand € 1.429 bruto, exclusief AOW, zou bedragen. Het ontslag heeft volgens haar tot gevolg gehad dat zij genoodzaakt is geweest om vervroegd pensioen op te nemen, waardoor zij vanaf augustus 2024 maandelijks niet € 1.429 bruto ontvangt, maar € 1.251 bruto. Daarmee loopt zij naar zij stelt maandelijks € 178 bruto mis en jaarlijks € 2.136 bruto. Rekening houdend met de door het CBS vastgestelde gemiddelde levensverwachting voor vrouwen van 83,1 jaar, heeft [verzoeker] haar pensioenschade berekend op € 34.389,60 bruto (83,1 jaar min 67 jaar [= 16,1] maal € 2.136).

5.30.

Traverse heeft er allereerst op gewezen dat de gemiddelde levensverwachting waarvan [verzoeker] uitgaat, onjuist is. Volgens haar is de gemiddelde levensverwachting voor vrouwen 80,3 jaar. Daarmee zou de berekening van de pensioenschade (die zij overigens niet heeft gemaakt) lager uitkomen. Traverse betwist echter ook de juistheid van de door [verzoeker] genoemde bedragen van € 1.429 bruto en € 1.251 bruto. Zij heeft opgemerkt dat [verzoeker] deze bedragen niet heeft onderbouwd en dat er daarom niet vanuit mag worden gegaan dat de bedragen juist zijn.

5.31.

Naar het oordeel van de kantonrechter wijst Traverse er terecht op dat [verzoeker] de door haar genoemde bedragen van € 1.429 bruto en € 1.251 bruto niet heeft onderbouwd. Deze bedragen zijn echter wel de basis voor haar berekening van de gestelde pensioenschade. De opmerkingen van Traverse over de bedragen zijn gemaakt in haar verweerschrift, maar [verzoeker] heeft daarop niet gereageerd, ook niet ter zitting. Een productie waaruit de juistheid van de bedragen zou kunnen blijken, is niet in het geding gebracht. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting van Traverse in het verweerschrift had onderbouwing van de gestelde bedragen wel op de weg van [verzoeker] gelegen.

5.32.

Ten aanzien van de door [verzoeker] gestelde gemiddelde levensverwachting voor vrouwen van 83,1 jaar geldt dat niet duidelijk is waarop die gemiddelde levensverwachting is gebaseerd. [verzoeker] heeft slechts opgemerkt dat de gemiddelde levensverwachting volgt uit "cijfers van het CBS". Overigens kan hetzelfde worden gezegd over het standpunt van Traverse dat de gemiddelde levensverwachting 80,3 jaar moet zijn. Ook Traverse heeft dat niet onderbouwd anders dan met een verwijzing naar (volgens haar) "de correcte cijfers van het CBS". Deze cijfers zijn geen feit van algemene bekendheid of ervaringsregel en kunnen door de kantonrechter daarom niet worden aangenomen of beoordeeld.

5.33.

Bij deze stand van zaken is het voor de kantonrechter niet mogelijk om het verzoek tot toekenning van pensioenschade toe te wijzen. Traverse betwist dat sprake is van pensioenschade zoals gesteld door [verzoeker] , en [verzoeker] heeft daar op haar beurt onvoldoende tegenovergesteld. Zij heeft niet gereageerd op de door Traverse geuite bezwaren tegen de door [verzoeker] genoemde basisbedragen. Van de kantonrechter kan dan niet worden verwacht dat deze de berekening van [verzoeker] toch als juist aanmerkt en anders een schatting maakt van eventuele pensioenschade. Eventuele pensioenschade kan immers concreet worden berekend, wat uitgangspunt is, mits wordt beschikt over de juiste gegevens. Die ontbreken.

5.34.

Het verzoek om toewijzing van een vergoeding vanwege pensioenschade wordt afgewezen.

Het verzoek onder g), de wettelijke rente

5.35.

[verzoeker] verzoekt, samengevat, Traverse te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen die aan haar worden toegewezen. Traverse heeft hiertegen geen afzonderlijk verweer gevoerd. De kantonrechter zal het verzoek tot betaling van de wettelijke rente over de aan [verzoeker] toegewezen bedragen dan ook toewijzen. Daarbij geldt dat op grond van artikel 7:686a lid 1 BW de wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, en voor de transitievergoeding vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Het verzoek onder h), de proceskosten

5.36.

Uit het vorenstaande volgt dat Traverse moet worden aangemerkt als de partij die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. [verzoeker] heeft immers aanspraak op een billijke vergoeding, zij het gesteld op nihil, en Traverse dient bovendien alsnog de transitievergoeding te voldoen en de gefixeerde schadevergoeding. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van de procedure (inclusief nakosten).

De proceskosten van [verzoeker] worden begroot op:

- griffierecht € 693,00

- salaris gemachtigde € 1.058,00

- nakosten €
132,00

Totaal € 1.883,00

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt Traverse om aan [verzoeker] te betalen:

nihil aan billijke vergoeding;

€ 46.429,53 bruto aan transitievergoeding;

€ 12.543,04 bruto aan vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW;

e wettelijke rente over de onder a., b., en c. genoemde bedragen, voor wat betreft het bedrag onder b. te rekenen vanaf een maand na de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en voor wat betreft het bedrag onder c. te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, tot de dag van algehele voldoening;

6.2.

veroordeelt Traverse in de proceskosten van € 1.883,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Traverse niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet Traverse ook de kosten van betekening betalen;

6.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af het anders of meer gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. Van der Kind, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.