Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 22/2751 NOW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 december 2023 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [plaats] , eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verweerder).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging werkgelegenheid (Now-1).
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 1 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en namens de minister mr. H.J.J. Verhoeven (werkzaam bij het UWV).
Met de beslissing van 21 november 2022 heeft de rechtbank het onderzoek heropend. Aan de minister is gevraagd om een inzichtelijke berekening te maken van de gecorrigeerde lonen voor de sociale verzekeringen (SV-lonen) over de maanden maart en mei 2020.
Bij brief van 4 januari 2023 heeft de minister een berekening gemaakt van de gecorrigeerde SV-lonen. Ook heeft de minister uitdraaien van Suwinet over de maanden januari, maart, april en mei uit 2020 overgelegd.
Eiseres heeft bij brief van 18 maart 2023 gereageerd op de reactie van de minister.
Op 20 september 2023 heeft er een nieuwe zitting plaatsgevonden. De gemachtigde van eiseres en mr. H.J.J. Verhoeven zijn verschenen op deze zitting.
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd.
Totstandkoming van het besluit
Feiten
1. Eiseres heeft een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-1. Daarbij heeft zij een verwacht omzetverlies van 100% opgegeven.
Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-1 toegekend van € 55.096,--. Hiervan is € 44.076,-- als voorschot betaald.
2. Eiseres heeft op 20 oktober 2021 verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming.
Met het besluit van 18 november 2021 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 27.780,--. Aan eiseres is meegedeeld dat zij een bedrag van € 16.296,-- moet terugbetalen.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. De definitieve tegemoetkoming wordt vastgesteld op € 28.475,--. Tevens is opgemerkt dat hierdoor de terugvordering lager wordt.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of de minister de tegemoetkoming terecht lager heeft vastgesteld dan het betaalde voorschot. Zij doet dat onder meer aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
Wettelijk kader
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
Standpunt eiseres
5. Eiseres heeft gesteld dat voor de subsidie periode uitgegaan moet worden van de periode 15 maart 2020 tot 15 juni 2020. Als van deze periode wordt uitgegaan is het omzetverlies 100%. Verder heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de loonsom in de subsidieperiode niet lager was dan drie maal de loonsom in januari 2020. Eiseres stelt dat van het SV-loon moet worden uitgegaan en dat daarop geen correcties mogen plaatsvinden. Eiseres vindt het onjuist dat op de loonsom van januari 2020 een verhoging van 30% plaatsvindt. Dit was ten tijde van de aanvraag niet bekend. Verder vindt eiseres het raar dat bij de aanvraag van een ander artikel wordt uitgegaan dan bij de vaststelling van de subsidie. Volgens eiseres worden er extra voorwaarden gesteld die schadelijk zijn voor haar onderneming.
Standpunt minister
6. De minister heeft gesteld dat de loonsom over de subsidieperiode niet gelijk is aan de referentiemaand. Volgens de loongegevens die eiseres heeft doorgegeven aan de belastingdienst had eiseres in januari 2020 nog 29 werknemers in dienst en werd aan 27 werknemers loon betaald. In mei 2020 had eiseres nog maar 25 werknemers in dienst en werd aan 6 werknemers het loon doorbetaald. Omdat de loonsom is gedaald, is het recht op tegemoetkoming ook lager vastgesteld. De belangen van eiseres zijn voldoende afgewogen volgens de minister omdat zij de terugbetaling van de teveel betaalde subsidie in 59 termijnen mag voldoen.
Beoordeling rechtbank
7. Aan de vaststelling van de definitieve subsidie ligt artikel 7 van Pro de Now-1 ten grondslag. Bij de subsidieverlening (het voorschot) was artikel 10 van Pro de Now-1 van belang. Eiseres stelt terecht dat in artikel 7, anders dan in artikel 10, is opgenomen dat de vakantiebijslag uit het inkomen wordt gehaald. Dit is echter niet nadelig voor eiseres omdat de vakantiebijslag zowel uit de loonsom van de referentiemaand wordt gehaald als uit de loonsom in de subsidieperiode. Er wordt dus met gelijke grootheden gerekend. Met de werkgeverslasten, waaronder de reservering voor vakantietoeslag, wordt vervolgens rekening gehouden door toepassing van de factor 1,3 op de loonsommen, zowel in de maand januari 2020 als in de maanden van de subsidieperiode. Ook hier wordt dus met gelijke grootheden gemeten. De rechtbank verwijst verder naar overweging 12. Eiseres wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat deze correctie schadelijk is voor haar onderneming.
Is de vastgestelde subsidieperiode juist?
8. Eiseres heeft subsidie aangevraagd voor de periode 1 maart 2020 tot 1 juni 2020. De subsidieperiode is overeenkomstig deze aanvraag vastgesteld op deze periode. Over deze periode heeft eiseres een omzetverlies van 89%. Dit wordt ook niet door haar ontkend. Dat het omzetverlies vanaf 15 maart 2020 feitelijk 100% is, maakt niet dat moet worden afgeweken van het omzetverlies over de hele subsidieperiode. Los van het feit dat op een eenmaal gemaakte keuze niet terug kan worden gekomen, geeft de regeling geen mogelijkheid om de subsidieperiode halverwege de maand te laten aanvangen. Overigens had eiseres ervoor kunnen kiezen om de subsidieperiode pas per 1 april 2020 in te laten gaan. Vanaf dat moment had zij wel 100% omzetverlies. Nu zij daarvoor niet heeft gekozen, is de minister terecht uitgegaan van de subsidieperiode 1 maart 2020 tot 1 juni 2020.
Lagere vaststelling door lager omzetverlies
9. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres een lager omzetverlies in de subsidieperiode heeft gehad dan zij bij de aanvraag om het voorschot had ingeschat. Zoals onder overweging 8 al is overwogen, heeft de minister de subsidieperiode terecht vastgesteld op de periode 1 maart 2020 tot 1 juni 2020. In die periode was het omzetverlies 89%. Eiseres heeft ter zitting aangegeven te begrijpen dat er bij een omzetverlies van 89% een bedrag terugbetaald moet worden. Zoals zij in haar beroepschrift al heeft opgemerkt, is zij ook bereid het verschil dat veroorzaakt wordt door dit gewijzigde omzetverlies terug te betalen. De verlaagde vaststelling voor zover dit wordt veroorzaakt door het omzetverlies hoeft daarom verder niet meer besproken te worden.
Lagere vaststelling door daling van de loonsom
10. In de tweede plaats vindt er een lagere vaststelling plaats omdat de minister ervan uitgaat dat eiseres in de subsidieperiode een lagere loonsom heeft dan in januari 2020. Omdat eiseres heeft betwist dat de loonsom is gedaald zal de rechtbank beoordelen of de minister terecht heeft gesteld dat de loonsom lager was. Daartoe zal eerst de loonsom van januari 2020 worden bekeken en daarna de loonsom over de subsidieperiode.
11. De rechtbank merkt vooraf op dat de minister bij de vaststelling van de subsidie in beginsel uit mag gaan van de loongegevens zoals de werkgever deze heeft doorgegeven aan de belastingdienst. Dit is anders als blijkt dat het opgegeven SV-loon onjuist is. Degene die stelt dat het opgegeven SV-loon onjuist is, heeft daarvan de bewijslast [1] . Het aan de belastingdienst opgegeven SV-loon blijkt uit de polisadministratie. De minister kan deze gegevens (deels) bekijken via suwinet.
Loonsom in januari 2020
12. Uit de gegevens in suwinet blijkt dat voor de maand januari 2020 een SV-loon van € 15.697,-- was opgegeven. Uit dit overzicht blijkt ook dat niet voor alle werknemers vakantiegeld wordt gereserveerd. Er is dan sprake van een zogenaamd all-in loon. Ingevolge artikel 7, eerste lid onder c, van de Now-1 moet dit loon gecorrigeerd worden met de factor 0,926. Dit om te voorkomen dat er bij de subsidievaststelling vakantiegeld over vakantiegeld betaald gaat worden. Bij die subsidievaststelling wordt de loonsom immers nog verhoogd met de factor 1,3 [2] . Deze factor is een forfaitaire opslag om de loonsom te corrigeren voor de verschillende kosten die de werkgever heeft, waaronder de reservering van het vakantiegeld. [3] In de toelichting bij de Now-1 is daarover opgenomen dat voor dit percentage is gekozen omwille van de uitvoerbaarheid. Er is daarbij expliciet voor gekozen om niet uit te gaan van de individuele werkgeverslasten. [4]
13. Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt eiseres niet gevolgd in haar stelling dat de minister van de daadwerkelijke werkgeverslasten had moeten uitgaan en niet kon volstaan met een forfaitaire opslag van 30%. De Now-1 biedt immers niet de mogelijkheid om in afwijking van dit opslagpercentage uit te gaan van de werkelijke lasten. Nog daargelaten dat eiseres ook niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de werkelijke werkgeverslasten hoger zijn dan het opslagpercentage van 30.
14. Uit het voorgaande volgt dat de minister het gecorrigeerde SV-loon over januari 2020 terecht heeft vastgesteld op € 15.361,12. Overigens heeft eiseres ter zitting op 1 november 2022 nog gesteld het ermee eens te zijn dat het vakantiegeld uit het SV-loon is gehaald.
Loonsom in de subsidieperiode
15. Het SV-loon over de maanden maart 2020 tot en met mei 2020 en gecorrigeerd voor vakantiegeld bedraagt volgens suwinet € 29.405,02. Dit is door de minister afgerond naar € 29.406,--.
16. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat er meer SV-loon is uitbetaald verwezen naar de door haar overgelegde (interne) verzamelloonstaten over de periode maart tot en met mei 2020. De rechtbank stelt vast dat als de totaalbedragen van deze verzamelloonstaten bij elkaar opgeteld worden, dit een SV-loon van € 47.316,-- oplevert (kolom 8: loon voor de werknemersverzekeringen). Op deze verzamelloonstaten is echter ook te zien dat het loon van de directeur grootaandeelhouder (dga) wordt meegenomen bij de vaststelling van het totale SV-loon. Dit loon wordt immers ook vermeld onder kolom 8 van de verzamelloonstaten.
17. Als (bijvoorbeeld) de verzamelloonstaat over de maand april 2020 wordt vergeleken met de uitdraai van suwinet over de maand april 2020, blijkt dat het loon van de dga niet is vermeld in suwinet. Dit betekent dat het loon van de dga niet is opgegeven aan de belastingdienst als SV-loon. Hiermee is grotendeels het verschil in loonsom te verklaren. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd om aan te tonen dat het SV-loon, zoals dit is opgegeven aan de belastingdienst, onjuist is. De minister is dan ook terecht uitgegaan van een SV-loon van € 29.406,--.
Is de loonsom lager in de subsidieperiode?
18. Uitgaande van het SV-loon zoals hiervoor vastgesteld kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het SV-loon in de subsidieperiode (€ 29.406,--) lager is dan drie maal het SV-loon over januari (€ 46.083,--). Eiseres heeft ter zitting van 1 november 2022 ook erkend dat zij in de subsidieperiode alleen maar de vaste krachten heeft doorbetaald. De oproepkrachten zijn niet uitbetaald, terwijl die in januari wel hebben gewerkt (en hun loon dus ook in de loonsom van januari is opgenomen). Ook hieruit volgt dat de loonsom in de subsidieperiode lager is geworden. De beroepsgrond van eiseres dat de loonsom niet is verminderd slaagt daarom niet.
Belangenafweging
19. Uit het voorgaande volgt dat de minister het subsidiebedrag juist heeft berekend. Dit betekent echter niet zondermeer dat de minister de subsidie ook altijd lager moet vaststellen. De minister heeft immers een discretionaire bevoegdheid [5] en zal daarom een belangenafweging moeten maken.
De rechtbank is van oordeel dat geen aanleiding bestaat om het financiële nadeel dat eiseres heeft door de lagere subsidievaststelling als onevenredig te beoordelen. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat met eiseres is afgesproken dat zij de te veel betaalde subsidie in termijnen kan terugbetalen. Eiseres heeft niet gesteld dat zij door deze terug-betalingsregeling in financiële problemen zou komen.
Conclusie
20. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Er bestaat geen aanleiding te bepalen dat het griffierecht moet worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, rechter, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 13 december 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Wettelijk kader
Now-1
Artikel 7, eerste lid, aanhef
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (…)
Artikel 7, eerste lid, onder c,
de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
Artikel 7, tweede lid
Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 10, eerste lid
De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
Artikel 10, tweede lid
Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
Artikel 13, eerste lid, onder a
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
Artikel 14, zesde lid
De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 15
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46, eerste en tweede lid
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.