Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE
Sector civiel
Enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 71861 / HA ZA 01-1354
Uitspraak: 29 januari 2003
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
de vennootschap naar Zweeds recht Ö. VATTENKVALITÉ A.B.,
gevestigd te Göteborg, Zweden,
eiseres,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaten mrs. A.J. van Steenderen en M.G. van den Dool te Rotterdam,
en
de besloten vennootschap SEPEQ B.V.,
gevestigd te Dedemsvaart,
gedaagde,
procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
advocaat mr. M.M.A. Bakker te Enschede.
PROCESGANG
In deze zaak heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen dat op 11 september 2002 is uitgesproken. Vervolgens zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
- een akte van de zijde van Vattenkvalité;
- een akte van de zijde van Sepeq.
Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
1.2 Vattenkvalité is actief op het gebied van waterzuiveringssystemen en processen. SepeQ houdt zich bezig met de ontwikkeling en fabricage van technologieën op het gebied van waterfiltering. Bij de filtering maakt SepeQ gebruik van membraamtechnologie, waarbij het afvalwater (feed water) door membranen wordt geperst. De verontreinigingen blijven in de membramen achter, waarna het gereinigde water (permeate) resteert. SepeQ gebruikt membramen die worden geproduceerd door S. Search B.V., een vennootschap die op het zelfde adres is gevestigd als SepeQ.
1.3 Vattenkvalité heeft van een van haar klanten, de chemische fabriek BIM Kemi AB in Lerum, Zweden, de opdracht gekregen de waterzuivering van dat bedrijf te verzorgen. In dat kader heeft Vattenkvalité eind 1999 SepeQ benaderd met het oog op een mogelijke levering door SepeQ van een membraaninstallatie voor de zuivering van het afvalwater van BIM Kemi, dat zou worden voorbewerkt middels door Vattenkvalité verzorgde / te verzorgen systemen.
1.4 Begin januari 2000 heeft SepeQ bij BIM Kemi onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van een plaatsing van een membraanfilterinstallatie. Blijkens een offerte van 2 december 1999 van SepeQ aan Vattenkvalité was de doelstelling van het onderzoek:
The purpose of the test is to minimise the risk and reduce the costs for both parties. During the tests, we will find out if your application will work with the NEOH -mt membrames and if so, what the parameters are to run the Ultra Filtration unit.
Naar aanleiding van het onderzoek bij BIM Kemi heeft SepeQ een rapport opgesteld. Een van de conclusies van dat rapport luidde:
Based on the current testresults long term performance of the membrames on this type of waste water (after heating-demixing-separation) is incertain and cannot be guaranteed at this moment.
In het rapport wordt aanbevolen de voorbewerkingsinstallatie uit te breiden met een verwarmingsinstallatie om het voor te bewerken water te verhitten voor het de bestaande voorbewerkingsinstallatie zou bereiken.
Vattenkvalité heeft deze aanbeveling opgevolgd en heeft een verwarmingsinstallatie aan de voorbewerkingsinstallatie toegevoegd.
1.5 Op 9 februari 2000 schreef Vattenkvalité SepeQ een per fax verzonden brief, waarin zij reageerde op de door Sepeq aangegeven "water quality limits" voor diverse stoffen in het feed water. In een kolom "what Vattenkvalité think is a moderately limit" vermeldde Vattenkvalité betreffende de door SepeQ genoemde waardes: "not interesting for you" of "not interesting for you because we will pass this limit then we are upconcentrating".
Verder bevatte de brief een voorstel voor een betalingsschema, onder meer inhoudende dat de laatste 10% van de prijs zou worden betaald wanneer "the unit have been running without problem for 30 days". Het begrip "running without problem" werd in deze brief alsvolgt omschreven:
Running without problem is that we get out 2 m3/h permeates (excluding backwash water), with low contents of COD (>30000 mg/l), and the unit doesn't have to be cleaned whit chemicals more than once a day. All automatics are running, as it should.
De letters COD staan voor Chemical Oxygen Demand.
1.6 SepeQ reageerde op deze brief in een per fax verzonden brief van 9 februari 2000, waarin zij onder meer schreef:
I agree with you that the raw water is of no importance but the numbers after heating-demixing-separation are the start values for bachwise production.
In een brief van 11 februari 2000 reageerde SepeQ uitgebreider op de brief van 9 februari 2000 van Vattenkvalité. In deze brief bood SepeQ Vattenkvalité een membraaninstallatie voor een bedrag van fl. 215.000,00 aan en schreef zij in te stemmen met een laatste betalingstermijn van 5% "when the unit has been running without problems for 30 days". Verder schreef ze:
What is "running without problems":
Based on the results of pilot testing the system should be able to produce 2 m3/h on clean membrames. During cleaning and backwashing no permeate is produced, only permeate is used at that time.
It should be understood that the testing was done with a certain water quality and that changes in this quality can influence the capacity and permeate quality of the system. Based on the feed quality to the membrames during testing COD < 3000 can be reached at a flow of 2 m3/h with a chemical cleaning once a day.
Because of the large chanegs in the feed water quality we advise you to keep a logbook on the different analysis of the feed water to the MF, this is very helpful in situations where problems occure.
1.7 Op 15 februari 2000 offreerde SepeQ Vattenkvalité de levering van een NEOH-MT Micro-Filtration based Cross Flow Membrane System voor een bedrag van
fl. 215.000,00. Punt 4.1 van de offerte, waarin de prijs werd vermeld, bevatte de volgende omschrijving van het te leveren systeem:
The following items are included in the system price: All pressure and temperature transmitters, three ultrafiltration membrame elements, a factory Acceptance Test, start-up assistance (one person from SepeQ) for maximum 5 days (including traveling time, excluding travel expenses and hotel costs), four sets of docements and instruction manuals (language English).
Not included are: local wiring and piping, installation, cleaning chemicals, feed and permeate tanks and prefiltration.
Punt 4.2 van de offerte -"Conditions of Payment"- bepaalde dat de levering binnen drie maanden na ontvangst van de order zou plaatsvinden en dat de prijs in vier termijnen betaald diende te worden. De vierde termijn (5% van de prijs) was verschuldigd "when the unit has been "running without problems" for 30 days". Het begrip "running without problems" werd in de offerte omschreven als in de in rechtsoverweging 1.6 omschreven brief van SepeQ van 9 februari 2000.
Punt 4.3 "Warranty" bepaalt:
All equipment carries a 12-month warranty on material and workmanship. The microfiltration membraces carry a there-year pro rata warranty on membrace integrity. The price of a membrace-module is DFL 3.500,-.
All warranty starts at plant start up or 12 months after shipment, whichever occurs first.
1.8 Vattenkvalité heeft de offerte van SepeQ geaccepteerd en heeft SepeQ op 17 februari 2000 een opdrachtbevestiging gestuurd.
1.9 SepeQ heeft de membraanfilterinstallatie medio juni 2000 geleverd, waarna Vattenkvalité de installatie heeft geïnstalleerd en in gebruik heeft gesteld. In de daarop volgende maanden heeft SepeQ, naar aanleiding van klachten van Vattenkvalité over het functioneren van de installatie aanpassingen aangebracht in (onderdelen van) de installatie en de software. Bovendien zijn enkele malen membranen, die gebroken waren, vervangen of gerepareerd.
1.10 Op 12 maart 2001 stuurde de heer [Y] van Vattenkvalité een e-mail aan de heer [X] van SepeQ met de volgende inhoud:
I am sorry to say this but it looks like the membranes are broken again.
We have been running the MF-unit until Thursday last week without any problem. On Friday Magnus was up on BIM Kemi and started a CEB. The chemical was in the membrane over the night and on Saterday Johny was bachwashing the chemical out.
The unit was not running on auto-mode between Thursday afternoon and Monday morning.
Then I was started the plant today the permeate was really bad, as you can see on the picture.
My conclusion after this morning is that S.Search B.V. doesn't know how to produce membrane for wastewater. I therefore want you to recommend another mebrame supplier, who has more experience of producing membranes.
(...)
I want you to contact me as soon as you have been locking on this pictures.
1.11 De heer [X] reageerde in een e-mail van 14 maart 2001 met de volgende inhoud:
As discussed I have spoken to S.Search about your problem and they don't have any more solutions for you.
Also since you wrote that the unit as such runs without any problem SepeQ can't do anything more for you.
Another membrane supplier is Koch Membrane Systems from the USA, you can go to http: / /www.kochmembrane.com and then to locations. There you will find their offices worldwide.
1.12 De heer [Y] reageerde in een op 14 maart per e-mail en op 15 maart 2001 per fax verzonden brief met de volgende inhoud:
First I wish to make clear what I mean with "running without any problem". This means that the machine (pumps and valves) have been running without any problems and the permeate quality have been almost good (stable quality) and that the permeate flow also have been stable. We still have problems with the PLC and the plant stops without any reason.
When we was purchasing this plant from SEPEQ, it was a complete plant included machine, program and membrame. Today is it only the machine (pump and valves) that works. The plant is stopping every day without any reason and the permeate quality is bad.
In the quotation it said that all equipment carries a 12-month warranty on materials and workmanship. And as I see it, is PLC-programming a kind off workmanship. It also says in the quotation that the membranes carry a three-year pro rate warranty. The membrane that you have been supplying works only a few days, and I don't think that you want to supply us with new mebranes every week.
I don't really understand what you mean with your answer. Is it that SEPEQ have been giving up and that we should send the unit back to Holland for credit or is it that you will take contact with another membrane supplier and send new membrane up to us.
Then I write in my mail to you that "I want you to recommend another membrane supplier, who has more experience of producing membranes"; it's not only a name that I want. What I want, is new membrane from another membrane supplier who know what they are doing.
If I don't get a quick answer on this message, I don't have any other possibility then leaving this case to the general manager of Vattenkvalité AB. She will contact our lawyers and we have to solve the problems in court.
1.13 Op 19 maart 2001 schreef [Y] [X] een, per fax verzonden, brief met de volgende inhoud:
Since I haven't received any answer on my last mail (and fax) that I sent to you the 14 of Mrch, we have taking the conclusion that Sepeq have given up and that we should return the filter to Holand. So my question now is how we solve the return, and to which adress we should return the filter.
We have done a pilot test with ceramic membrane on BIM Kemi with very good results and we will place an order on this plant tomorrow at 12 o clock.
So if you have any comment about the return of the membrane I need it before I place the new order.
I feel sorry about the situation that we are in right now, but I don't have any choice. I was placing the order on the MF the 15th February year 2000. After more then one year after the order date (370 days to be strict) the plant have not been running without problem for more then one day. As you understand my costumer and we cannot accept this.
1.14 Op 26 april 2001 hebben de Zweedse advocaten van Vattenkvalité Sepeq in een brief meegedeeld dat Vattenkvalité de overeenkomst tussen partijen ontbonden achtte en hebben zij namens Vattenkvalité aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door Vattenkvalité betaalde koopsom -Vattenkvalité had 95% van de koopsom voldaan- ,op schadevergoeding en op rente, in totaal een bedrag van SEK 1.982.037, welk bedrag uiterlijk op 3 mei 2001 betaald diende te zijn. SepeQ heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie.
1.15 Vattenkvalité heeft de membraaninstallatie gedemonteerd en vervangen door een installatie van een ander bedrijf. Zij houdt de gedemonteerde installatie voor Sepeq beschikbaar.
2 Standpunten van partijen
2.1 Vattenkvalité stelt dat Sepeq haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen niet is nagekomen. De door SepeQ geleverde installatie voldeed, in de visie van Vattenkvalité, geenszins. Al bij de installatie van de machine bleken diverse onvolkomenheden, zoals een onjuiste bekabeling van de feed waterpomp, het niet voldoen aan de CE standaard, het permanent alarm afgeven door de backwashpomp, een virus in het software programma van de PLC (de bijbehorende computer), het niet functioneren van de interface tussen de PLC van de installatie en die van BIM en beschadigde membranen. SepeQ heeft deze gebreken, stelt Vattenkvalité, niet adequaat verholpen. De problemen met de PLC bleven bestaan, de installatie zou geregeld "op tilt slaan", en met name de membranen vormden een groot probleem omdat die voortdurend braken of beschadigden en SepeQ niet voor deugdelijke exemplaren kon zorgdragen. Door deze problemen leverde de installatie niet de overeengekomen hoeveelheid gezuiverd water af; het gezuiverde water zou ook niet hebben voldaan aan de vereisten.
2.2 Vattenkvalité stelt dat SepeQ op grond van het bovenstaande zowel haar conformiteitsverplichting als haar garantieverplichting uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen heeft geschonden en dat om die reden sprake is van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 van het Weens Koopverdrag, zodat het haar vrij stond om de overeenkomst met SepeQ te ontbinden. Aan de overige vereisten voor een rechtsgeldige ontbinding is in de visie van Vattenkvalité voldaan.
2.3 Vattenkvalité betwist dat het feed water, zoals SepeQ stelt, van andere, slechtere kwaliteit is geweest dan tijdens de test met de installatie. Zij betwist tevens dat zij de membramen onoordeelkundig schoongemaakt of behandeld heeft of niet heeft willen meewerken aan redelijke oplossingen voor de problemen met de membranen.
2.4 SepeQ betwist dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Vattenkvalité. Zij stelt daartoe dat zij niet heeft gegarandeerd dat de door Vattenkvalité gewenste hoeveelheid permeate gehaald zouden worden. Met de clausule "running without problems" in de geaccepteerde offerte is aangegeven dat het risico van het zuiveringsproces, waarvan de door haar geleverde membraanfilter- installatie slechts een klein onderdeel vormde, grotendeels voor risico van Vattenkvalité kwam. Het niet goed verlopen van het proces staat, stelt SepeQ, los van het technisch functioneren van de door haar geleverde installatie, zoals het goed functioneren van pompen en zuigers. Het risico voor SepeQ voor het procesverloop is beperkt tot de laatste termijn van de overeengekomen prijs. SepeQ wijst er op dat zij bovendien een voorbehoud heeft gemaakt voor de kwaliteit van het feed water, zodat ook om die reden van een garantie geen sprake is geweest.
2.5 SepeQ stelt dat de aanloopproblemen, die in haar visie door Vattenkvalité zijn veroorzaakt, door haar zijn opgelost. Zij betwist dat de installatie nimmer deugdelijk heeft gewerkt. Dat is wel het geval geweest. De problemen met de membranen zijn ontstaan doordat de kwaliteit van het feed water afweek van de kwaliteit van het testwater, doordat Vattenkvalité de membranen op een onzorgvuldige wijze behandeld en gereinigd heeft en doordat zij suggesties om de membranen vaker te reinigen niet heeft opgevolgd. SepeQ meent dat haar daar geen verwijt van gemaakt kan worden. SepeQ meent verder dat zij adequaat gereageerd heeft op de in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde e-mail van Vattenkvalité van 12 maart 2001. Op de in rechtsoverweging 1.12 aangehaalde brief van Vattenkvalité van 14 maart hoefde zij, stelt SepeQ, niet te reageren, nu Vattenkvalité in deze brief de feiten verdraaide.
2.6 SepeQ betwist dat het Weens Koopverdrag van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen en dat aan de vereisten van een rechtsgeldige ontbinding op grond van het Weens Koopverdrag is voldaan. Volgens haar is het commune Nederlandse recht van toepassing en voldoet de vordering van SepeQ niet aan de vereisten die naar dat recht gesteld worden aan een ontbinding van de overeenkomst. Nu SepeQ niet in gebreke is gesteld, verkeert zij in de visie van SepeQ niet in verzuim.
3 Beoordeling van het geschil
Weens Koopverdrag
3.1 In het tussenvonnis van 11 september 2002 heeft de rechtbank overwogen dat op de overeenkomst tussen partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is en heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen in dier voege aan te passen. Beide partijen hebben dat gedaan. SepeQ heeft bij die gelegenheid echter betwist dat het Weens Koopverdrag van toepassing is.
3.2 De rechtbank stelt voorop dat partijen niet uitdrukkelijk betwist hebben dat tussen hen een koopovereenkomst tot stand gekomen is. Uit de overgelegde stukken, meer in het bijzonder uit de door Vattenkvalité geaccepteerde offerte, volgt ook dat de essentialia van een koopovereenkomst, de levering van een zaak aan een ander tegen een bepaalde prijs, aanwezig waren. In het licht van die offerte is de stelling van SepeQ dat zij op grond van de overeenkomst een membraamfilterinstallatie diende te ontwikkelen, te leveren en te installeren -een stelling die, indien zij juist zou zijn, het oordeel dat (alleen) sprake is van een koopovereenkomst mogelijk zou relativeren- onjuist. Dat SepeQ de installatie in het kader van deze overeenkomst nog moest ontwikkelen, volgt niet uit de offerte en lijkt ook in strijd met de stelling van SepeQ dat haar taak in het waterzuiveringsproces betrekkelijk gering was en in feite beperkt was tot het leveren van een onderdeel van dat proces. Dat SepeQ de installatie diende te installeren, is niet alleen in strijd met de duidelijke tekst van de offerte, die in punt 4.1 installatiewerkzaamheden uitdrukkelijk uitsluit (in tegenstelling tot "start-up assistance"), maar ook met de onbestreden stelling van Vattenkvalité dat de installatie door haar is verricht. De situatie van artikel 3 lid 2 van het Weens Koopverdrag, waarop SepeQ zich overigens niet beroepen heeft, inhoudende dat het belangrijkste deel van de verplichtingen van degene die de zaak levert bestaat in het verstrekken van arbeidskracht of van andere diensten, doet zich dan ook niet voor, zodat die bepaling niet aan toepasselijkheid van het Verdrag in de weg staat.
3.3 SepeQ heeft betoogd dat de door haar geleverde installatie middels bekabeling, leidingwerk c.a. verbonden werd met en ingebouwd in het door Vattenkvalité geleverde waterzuiveringssysteem en om die reden als onderdeel van de totale waterzuiveringsinstallatie onroerend is geworden in de zin van artikel 3: 3 B.W.
Nog daargelaten dat de vraag of de installatie onroerend is geworden niet naar Nederlands maar naar Zweeds recht beoordeeld beantwoord dient te worden en SepeQ niet aangevoerd heeft dat de installatie na het inbouwen naar Zweeds recht onroerend is geworden, overweegt de rechtbank dat voor de vraag of sprake is van de levering van een onroerende zaak het moment van de levering doorslaggevend is. Blijkens de door Vattenkvalité geaccepteerde offerte vond de levering "ex. Works", derhalve in Nederland en voor het inbouwen van de installatie plaats. Dat de membraanfilterinstallatie op dat moment onroerend was, heeft SepeQ -terecht- niet betoogd.
3.4 SepeQ heeft voorts nog betoogd dat de uitzondering van artikel 3 lid 1 van het Weens Koopverdrag zich voordoet. Deze stelling is onbegrijpelijk, nu de uitzondering van artikel 3 lid 1 van het Weens Koopverdrag ziet op overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken, waarvan degene die die zaken besteld een wezenlijk deel van de grondstoffen dient te verschaffen en gesteld noch gebleken is dat de membraanfilterinstallatie op het moment van de levering nog vervaardigd diende te worden, terwijl evenmin gesteld noch gebleken is dat Vattenkvalité een wezenlijk deel van de voor de vervaardiging van de membraaninstallatie benodigde grondstoffen diende te verschaffen. Niet de totale waterzuiveringsinstallatie, waaraan de membraanfilter- installatie zou worden aangesloten, was onderwerp van de overeenkomst van partijen, maar alleen de membraamfilterinstallatie. SepeQ heeft dat overigens zelf ook steeds benadrukt in het kader van haar stellingen omtrent de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
3.5 De slotsom is dat de rechtbank geen reden ziet terug te komen op haar oordeel dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen.
De verplichtingen van SepeQ
3.6 Partijen verschillen van mening over de aard en de omvang van de verplichtingen van SepeQ uit de overeenkomst tussen partijen. SepeQ heeft betoogd dat zij slechts het goed functioneren van de installatie zelf heeft gegarandeerd en dan nog slechts voor de situatie dat het feed water overeenkwam met het feed water tijdens de uitgevoerde test. De deugdelijkheid van het zuiveringsproces heeft zij, zo stelt zij, niet gegarandeerd en wanneer het proces niet goed verloopt, kan zij, meent ze, daar slechts op worden aangesproken indien de kwaliteit van het feed water overeenstemt met het feed water tijdens de test, in die zin dat zij in die situatie geen aanspraak kan maken op betaling van de laatste termijn van de koopprijs. Vattenkvalité stelt daarentegen dat SepeQ, onder het voorbehoud van de kwaliteit van het feed water, het zonder problemen functioneren van de installatie heeft gegarandeerd en daarnaast een garantie op materiaal en vakmanschap en op de membranen heeft verstrekt. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
3.7 SepeQ heeft een membraanfilterinstallatie verkocht die onderdeel zou gaan uitmaken van een door Vattenkvalité te verzorgen waterzuiveringsproces. SepeQ heeft er terecht op gewezen dat zij niet verantwoordelijk is of kan worden gesteld voor eventuele gebreken en tekortkomingen in andere onderdelen van het waterzuiveringsproces of voor gebreken en tekorten in het proces als geheel. In die zin heeft SepeQ inderdaad geen garantie verstrekt voor de goede werking van het proces als zodanig. Het voorbehoud terzake de kwaliteit van het feed water brengt dat ook tot uitdrukking.
Dat betekent echter niet dat aan SepeQ geen kwalitatieve eisen kunnen worden gesteld betreffende de werking van de door haar geleverde membraanfilterinstallatie of dat SepeQ niet, dan wel slechts zeer beperkt, op die eisen zou kunnen worden aangesproken. SepeQ diende een membraanfilterinstallatie te leveren die zou kunnen functioneren binnen het door Vattenkvalité reeds bij BIM opgezette waterzuiveringsproces, waarbij de membraanfilterinstallatie het sluitstuk van dat proces zou vormen. SepeQ heeft onderzocht of, en zo ja onder welke voorwaarden, zij een dergelijke installatie kon leveren en heeft daartoe ook een test gedaan, waarna zij een (aangepaste) offerte heeft uitgebracht voor de levering van een membraanfilterinstallatie. Vattenkvalité mocht dan ook verwachten dat deze installatie geschikt zou zijn voor het door haar gewenste gebruik, als onderdeel van het door haar verzorgde waterzuiveringsproces. Vattenkvalité mocht tevens verwachten dat bij een kwaliteit van het feed water vergelijkbaar met de kwaliteit van het water tijdens de test de membraanfilterinstallatie 2 m3 per uur permeaat zou produceren, waarbij de membranen slechts één maal per dag gereinigd zouden hoeven te worden. In dat geval zou met betrekking tot de installatie sprake zijn van een situatie van "running without problems".
Met de omschrijving van het begrip "running without problems" hebben partijen een nauwkeurige omschrijving gegeven van de te verwachten functionaliteit van de membraanfilterinstallatie en hebben zij aangegeven voor welk bijzonder doel de installatie geschikt diende te zijn. Daarmee hebben zij invulling gegeven aan de conformiteitseis van artikel 35 (meer in het bijzonder lid 2 sub b) van het Weens Koopverdrag.
3.8 De stelling van SepeQ dat het niet voldoen aan de conformiteitseis slechts tot gevolg heeft dat Vattenkvalité de laatste 5% van de koopsom nog niet verschuldigd is, is onjuist. Het enkele feit dat partijen de verschuldigdheid van de laatste termijn van de koopsom hebben verbonden met het gedurende 30 dagen voldoen aan de conformiteitseis betekent nog niet dat indien (meteen na de ingebruikname van de installatie of pas na enige tijd) zich een conformiteitsgebrek voordoet de koper slechts gerechtigd is 5% van de koopsom in te houden (ervan uitgaande dat de koopsom nog niet volledig is betaald), maar geen beroep kan doen op een van de rechtsmiddelen van het Weens Koopverdrag. Indien SepeQ haar aansprakelijkheid voor conformiteitsgebreken, in afwijking van het Weens Koopverdrag, zo rigoreus zouden hebben willen beperken, zou zij dat uitdrukkelijk hebben moeten bedingen. Gesteld noch gebleken is, dat SepeQ de toepasselijkheid van de rechtsmiddelen van het Weens Koopverdrag -waarvan SepeQjuist heeft betoogd dat het niet toepasselijk is- heeft willen uitsluiten en dat Vattenkvalité daarmee heeft ingestemd.
3.9 De installatie diende niet alleen te voldoen aan de als "running without problems" omschreven functionaliteitseis, SepeQ heeft ook de technische werking en deugdelijkheid van de installatie en de membramen gegarandeerd. Een redelijke uitleg, in het licht van hetgeen door SepeQ in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst is opgemerkt, brengt met zich dat deze garantie niet ongeclausuleerd geldt. Nu SepeQ in de precontractuele fase steeds een verband heeft gelegd tussen de werking van de membranen en de kwaliteit van het feed water dient de garantiebepaling in de offerte zo te worden opgevat dat SepeQ niet verplicht is gedurende de garantieperiode onderdelen en membranen te vervangen of te herstellen die beschadigd zijn als gevolg van de kwaliteit van het feed water. Hetzelfde geldt voor door onoordeelkundig gebruik beschadigde membranen.
De garantieverplichting van SepeQ terzake van de membranen was niet beperkt tot het vervangen of herstellen van beschadigde membranen. Indien de door geleverde membranen geregeld gebreken vertoonden, kon SepeQ niet volstaan met het steeds weer vervangen of herstellen van die membranen, maar diende zij zorg te dragen voor membranen die dergelijke gebreken niet vertoonden, ook wanneer haar leverancier,
S. Search, dergelijke membranen niet zou kunnen leveren.
3.10 De slotsom is dat Vattenkvalité mocht verwachten dat de membraanfilterinstallatie bij een kwaliteit van het feed water vergelijkbaar met de kwaliteit van het feed water tijdens de test 2 m3 permeate per uur zou kunnen produceren bij één reiniging van de membranen per dag en dat SepeQ daarnaast de technische werking en de deugdelijkheid van onderdelen garandeerde, behoudens ten aanzien van gebreken als gevolg van de kwaliteit van het feed water dan wel van onoordeelkundig gebruik.
Tekortkoming van SepeQ
3.11 De stellingen van Vattenkvalité omtrent het tekort schieten van SepeQ komen er neer dat SepeQ zowel haar conformiteits- als in haar garantieverplichting geschonden heeft. Vattenkvalité stelt immers niet alleen dat de installatie niet de vereiste hoeveelheid permeate leverde, maar ook dat de installatie veelvuldig storingen vertoonde en dat essentiële onderdelen van de installatie als de membranen beschadigden of braken, terwijl SepeQ niet in staat en uiteindelijk ook niet bereid was een en ander op te lossen. SepeQ stelt daar tegenover dat zij de storingen (onverplicht) adequaat heeft opgelost, dat de installatie wel voldoende en kwalitatief goede permeate geleverd heeft en dat de problemen aan de installatie te wijten zijn aan de slechte kwaliteit van het feed water en onoordeelkundig optreden van Vattenkvalité.
3.12 De rechtbank zal eerst de gestelde schending van de conformiteitsverplichting van SepeQ bespreken. Hiervoor is overwogen dat Vattenkvalité slechts de in de offerte genoemde hoeveelheid permeate mocht verwachten indien het feed water van gelijke kwaliteit was als het water gedurende de test. Nu SepeQ gemotiveerd heeft betwist dat de installatie onvoldoende permeate leverde en dat het feed water van gelijke kwaliteit was als tijdens de test, rust in beginsel op Vattenkvalité de bewijslast van haar stelling dat SepeQ haar conformiteitsverplichting geschonden heeft door een installatie te leveren die niet in staat bleek de verwachte hoeveelheid permeate te leveren. Vattenkvalité heeft die stelling tot op heden niet onderbouwd middels het in het geding brengen van gegevens over de kwaliteit van het feed water en de kwaliteit en hoeveelheid van het permeate in de periode vanaf de installatie tot aan de ontmanteling van de membraanfilterunit en over de kwaliteit van het feed water tijdens de testperiode. Zij heeft slechts informatie verschaft over de kwaliteit van het, nog niet voorbewerkte, afvalwater van KIM en over het voorbewerkingsproces in algemene zin. Nu in de verhouding tussen partijen Vattenkvalité over de informatie omtrent het feed water en het permeate zou moeten beschikken, en SepeQ Vattenkvalité bovendien, blijkens de in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde brief van 11 februari 2000, uitdrukkelijk heeft geadviseerd een logboek betreffende de kwaliteit van het feed water bij te houden, ligt het ook daarom in de rede dat Vattenkvalité deze informatie verstrekt.
3.13 Indien Vattenkvalité deze informatie alsnog verstrekt en daaruit -eventueel na aanvullende bewijslevering- volgt dat de kwaliteit van het feed water tijdens de test vergelijkbaar is met de kwaliteit van het feed water na de installatie terwijl de hoeveelheid en / of de kwaliteit van het permeate niet voldeden / voldeed, staat daarmee vast dat SepeQ niet aan haar conformiteitsverplichting heeft voldaan, tenzij Vattenkvalité de installatie onoordeelkundig zou hebben gebruikt, zoals SepeQ stelt. Het is in dat geval aan SepeQ om haar betwiste stellingen in dezen te bewijzen.
In dit kader overweegt de rechtbank nog dat SepeQ uit de in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde e-mail van Vattenkvalité van 12 maart 2001 niet in redelijkheid heeft kunnen afleiden dat SepeQ van mening was dat de installatie voldeed. Indien SepeQ die indruk al gehad mocht hebben, moet de in rechtsoverweging 1.12 aangehaalde brief van 15 maart 2001 die indruk hebben weggenomen.
3.14 Tussen partijen staat vast dat de membranen in de periode tussen de ingebruikname en het ontmantelen van de installatie enkele malen zijn beschadigd dan wel gebroken. Op grond van haar in rechtsoverweging 3.9 omschreven garantieverplichting diende SepeQ binnen bekwame tijd voor herstel c.q. vervanging van beschadigde membranen en bij zich herhalende problemen voor deugdelijker membranen zorg te dragen, tenzij de membranen beschadigd waren als gevolg van de kwaliteit van het feed water of van onoordeelkundig gebruik.
Toen Vattenkvalité in haar e-mail van 12 maart 2001 melding maakte van nieuwe problemen met de membranen en aangaf geen vertrouwen meer te hebben in de membranen van S-Search, kon SepeQ niet volstaan met het noemen van de naam van een andere leverancier van membranen. Bovendien kon zij de brief van Vattenkvalité van 14 maart 2001, waarin uitdrukkelijk werd aangegeven dat Vattenkvalité wilde dat SepeQ andere, deugdelijker membranen van een andere producent van membranen dan S-Search diende te leveren, in redelijkheid niet onbeantwoord laten. Door niet (adequaat en binnen de in de brief aangegeven termijn) op de brief van Vattenkvalité van 14 maart 2001 te reageren, is SepeQ in beginsel in haar garantieverplichting jegens Vattenkvalité tekort geschoten. In beginsel, omdat de garantie niet geldt indien de membranen door de slechte kwaliteit van het feed water of door onoordeelkundig gebruik beschadigd zijn geraakt, zoals door SepeQ is gesteld, maar door Vattenkvalité is betwist.
In dit kader overweegt de rechtbank dat ook indien S. Search zou hebben bepaald dat de klachten van Vattenkvalité niet onder de garantie vielen, zoals SepeQ heeft gesteld, dit niet afdoet aan de garantieverplichting van SepeQ jegens Vattenkvalité. Vattenkvalité heeft niet met S. Search maar met SepeQ gecontracteerd.
3.15 SepeQ dient in beginsel haar stelling te bewijzen dat zij in dit geval niet gehouden was de membranen te vervangen of te herstellen, omdat die door de slechte kwaliteit van het feed water en / of door onoordeelkundig gebruik beschadigd waren. SepeQ beschikt echter niet over (alle) relevante gegevens omtrent de kwaliteit van het feed water, gegevens waarover Vattenkvalité wel beschikt of redelijkerwijs behoort te beschikken. Vattenkvalité heeft deze gegevens echter niet in het geding gebracht. Zij dient dat, zoals de rechtbank reeds in het kader van de bespreking van de conformiteitsverplichting van SepeQ heeft overwogen, alsnog te doen. Op die manier voldoet Vattenkvalité ook aan haar verplichting om de stelling van SepeQ dat de kwaliteit van het feed water verschilde van de kwaliteit van de test gemotiveerd te betwisten teneinde SepeQ aanknopingspunten voor een eventuele bewijslevering te verschaffen.
3.16 Vattenkvalité heeft nog gesteld dat de installatie afgezien van de problemen met de filters veelvuldig storingen vertoonde. Zij heeft op dit punt geen uitdrukkelijk beroep gedaan op schending van de garantieverplichting door SepeQ. In de e-mail van 14 maart 2001 worden de storingen wel genoemd, maar wordt SepeQ niet verzocht om op dit punt actie te ondernemen, zodat het feit dat SepeQ niet op deze e-mail heeft gereageerd niet leidt tot de conclusie dat SepeQ in haar garantieverplichting is tekort geschoten. Indien zich echter voortdurend storingen hebben voorgedaan en deze storingen er (mede) toe hebben geleid dat onvoldoende permeate kon worden geproduceerd, spelen de storingen weer wel een rol bij het antwoord op de vraag of SepeQ aan haar conformiteitsverplichtingen heeft voldaan.
3.17 De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om Vattenkvalité in de gelegenheid te stellen gegevens in het geding te brengen over de kwaliteit van het feed water tijdens de test, de kwaliteit van het feed water in de periode dat de membraanfilterunit geïnstalleerd was en de kwaliteit en de hoeveelheid van het permeate in die periode en om deze gegevens toe te lichten. SepeQ kan vervolgens op deze gegevens en de toelichting erop reageren. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of Vattenkvalité aan haar hiervoor omschreven verplichting heeft voldaan en kan zij mogelijk beoordelen of SepeQ toegelaten dient te worden tot het bewijs van haar stellingen omtrent het gebruik door Vattenkvalité van de installatie.
Wezenlijke tekortkoming en ontbinding
3.18 De rechtbank zal uit proceseconomische overwegingen reeds nu ingaan op de vraag wat de gevolgen zijn van een eventueel tekort schieten van SepeQ in haar garantie- en/of haar conformiteitsverplichting. Zij zal tevens reeds nu een aantal juridische verweren van SepeQ bespreken.
3.19 Indien zou worden vastgesteld dat SepeQ is tekortgeschoten in haar garantieverplichting terzake van de membranen en/of in haar conformiteitsverplichting als hiervoor omschreven, staat daarmee naar het oordeel van de rechtbank tevens vast dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 van het Weens Koopverdrag. Vattenkvalité is in dat geval in belangrijke mate onthouden wat zij op grond van de overeenkomst met SepeQ mocht verwachten, te weten een installatie, die bij een bepaalde kwaliteit feed water de overeengekomen hoeveelheid permeate zou produceren en waarvan de membranen deugdelijk zouden zijn en bij gebreken vervangen of hersteld zouden worden. In dit kader is van belang dat de installatie in juni 2000 is geleverd en dat Vattenkvalité SepeQ nadien ruimschoots -gedurende een periode van 9 maanden- de gelegenheid heeft geboden om eventuele gebreken te herstellen.
3.20 SepeQ heeft zich op artikel 80 van het Weens Koopverdrag beroepen. Artikel 80 bepaalt dat geen beroep kan worden gedaan op een tekortkoming indien de tekortkoming wordt veroorzaakt door het handelen of nalaten van de partij die zich op de tekortkoming beroept. Indien Vattenkvalité slaagt in het haar opgedragen bewijs en SepeQ er niet in slaagt te bewijzen dat de problemen het gevolg zijn van onoordeelkundig handelen van Sepeq, kan SepeQ ook geen beroep doen op voornoemd artikel 80.
Ook het beroep van SepeQ op artikel 79 van het Weens Koopverdrag faalt indien Vattenkvalité aantoont dat de kwaliteit van het feed water overeenkomt met de kwaliteit tijdens de test. In dat geval is immers geen sprake van de door artikel 79 geregelde situatie van een tekortkoming die wordt veroorzaakt door een buiten de macht van de koper liggende omstandigheid, in casu de kwaliteit van het feed water.
3.21 Op grond van artikel 49 lid 1 sub a van het Weens Koopverdrag is de koper in geval van een wezenlijke tekortkoming in beginsel bevoegd de koopovereenkomst te ontbinden. Anders dan SepeQ lijkt te veronderstellen, is daartoe niet vereist dat de koper de verkoper een aanvullende termijn in de zin van artikel 47 van het Weens Koopverdrag heeft gesteld. Artikel 49 lid 2 sub b onder ii bepaalt slechts dat indien de koper een aanvullende termijn heeft gesteld, waartoe hij bij een wezenlijke tekortkoming niet verplicht is, hij de overeenkomst slechts binnen een redelijke termijn na het verstrijken van de aanvullende termijn kan ontbinden.
Nog daargelaten of Vattenkvalité SepeQ in haar brieven van 12 en 14 maart 2001 een aanvullende termijn gesteld heeft, SepeQ heeft Vattenkvalité op 14 maart 2001 laten weten dat zij niets meer voor Vattenkvalité kon doen en is daar, ondanks de reactie van Vattenkvalité op 14 maart 2001 niet op terug gekomen. Deze mededeling is als een mededeling in de zin van artikel 47 lid 2 van het Weens Koopverdrag te beschouwen, zodat ook indien Vattenkvalité SepeQ een aanvullende termijn zou hebben gesteld en deze termijn nog niet zou zijn verlopen, zij op grond van artikel 47 lid 2 van het Weens Koopverdrag toch bevoegd was de overeenkomst te ontbinden.
Anders dan SepeQ stelt, staat artikel 51 lid 2 van het Weens Koopverdrag niet aan een ontbinding in de weg. Artikel 51 kan slechts worden toegepast in situaties van deelbare of te onderscheiden deelprestaties, waarbij ten aanzien van de ene prestatie geen sprake is van een tekortkoming en ten aanzien van de andere wel. Van zo'n situatie van deelbare of te onderscheiden deelprestaties is echter geen sprake.
3.22 Ook artikel 82 van het Weens Koopverdrag staat, anders dan SepeQ veronderstelt, niet aan ontbinding van de overeenkomst in de weg. Het feit dat de membraanfilterinstallatie en de membraanelementen specifiek voor de toepassing bij BIM zijn ontworpen en geproduceerd, betekent nog niet dat deze installatie niet goeddeels in dezelfde staat kan worden teruggegeven. Dat SepeQ de installatie niet meer voor een ander doel kan gebruiken, doet daaraan, anders dan zij lijkt te veronderstellen, niet af. De rechtbank laat bij het hiervoor overwogene nog buiten beschouwing dat lid 2 van artikel 82 enkele uitzonderingen geeft op de regel dat een overeenkomst niet kan worden ontbonden indien de geleverde zaak niet in nagenoeg dezelfde staat kan worden teruggegeven.
3.23 Nu niet ter discussie staat dat Vattenkvalité steeds binnen een redelijke termijn na ontdekking van de door haar gestelde tekortkomingen heeft gereageerd en SepeQ op de in artikel 26 van het Weens Koopverdrag vereiste wijze heeft kennisgegeven van de ontbinding, kan de vordering van Vattenkvalité tot ontbonden verklaring en terugbetaling van de koopsom worden toegewezen indien -na bewijslevering- wordt vastgesteld dat SepeQ in strijd met haar conformiteits- en/of haar garantieverplichting gehandeld heeft.
Aanhouding
3.24 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 12 maart 2003 voor akte overlegging stukken door Vattenkvalité overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.17.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 29 januari 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.