Uitspraak
Raad
van State
200005000/01.
Datum uitspraak: 10 april 2001
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. de vennootschap naar Luxemburgs recht "RTL/Veronica de Holland Media Groep S.A." en
2. de vennootschap naar Luxemburgs recht "CLT-UFA S.A.",
beide gevestigd te Luxemburg,
appellanten,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 7 september 2000 in het geding tussen:
appellanten
en
het Commissariaat voor de Media.
1 Procesverloop
Bij besluit van 20 november 1997 heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) RTL/Veronica de Holland Media Groep S.A. (hierna: HMG) met betrekking tot de programma's van RTL4 en RTL5 aangemerkt als de verantwoordelijke omroeporganisatie, een commerciële omroepinstelling in de zin van de Mediawet en gevestigd in Nederland, die aldus onder zijn toezicht valt. Tevens heeft het daarbij te kennen gegeven dat het de voortgezette uitzending van die programma's onder bepaalde, nader aangegeven, omstandigheden voor bepaalde duur gedoogt.
Bij besluit van 31 maart 1998 heeft het Commissariaat het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het gedoogbesluit, onder wijziging van de duur en de omstandigheden waaronder wordt gedoogd, gehandhaafd. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 7 september 2000, verzonden op 15 september 2000, heeft de arrondissementsrechtbank te Amsterdam (hierna: de rechtbank), voorzover hier van belang, het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
[redactie: url('AA7477',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=21148)
Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 oktober 2000, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 22 december 2000 heeft het Commissariaat een memorie van antwoord ingediend.
Bij brief van 21 december 2000 heeft Scandinavian Broadcasting System SBS6 B.V. (hierna: SBS6), die op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen, een memorie ingediend.
Appellanten en het Commissariaat hebben een groot aantal stukken overgelegd ten aanzien waarvan zij om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb hebben verzocht. Zij wensen hiermee te voorkomen dat SBS6 van deze stukken kennis neemt. Op 16 en 26 februari 2001 heeft een aparte Kamer van de Afdeling hieromtrent beslist, waarbij de verzoeken grotendeels zijn ingewilligd en voor het overige zijn afgewezen. Voorzover de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht en de desbetreffende stukken niet zijn teruggenomen zijn die stukken aan het procesdossier toegevoegd. Voorzover die beperking wel gerechtvaardigd is geacht heeft SBS6 bij brief van 28 februari 2001 toestemming verleend mede op basis van de geheime (gedeeltes van de) stukken uitspraak te doen.
Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellanten en van SBS6.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 maart 2001. Daar zijn verschenen:
- appellanten, vertegenwoordigd door mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door prof. dr. J.H.V. Stuyck, gemachtigde, en vergezeld van mr. W.M.M. de Vries en J-P. Boever, werkzaam bij onderscheidenlijk HMG en CLT-UFA,
- het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door mr. M. Betzel, juridisch medewerker bij het Commissariaat,
- SBS6, vertegenwoordigd door mr. L. Oosting, advocaat te Amsterdam, vergezeld van A. Kramer, werkzaam bij SBS6.
2. Overwegingen
2.1. Het geschil betreft in essentie de vraag of het Commissariaat - gelet op de Mediawet en de Richtlijn nr. 89/552/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (de Richtlijn "Televisie zonder grenzen"; PbEg L 298), zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PbEg L 202) - terecht zich op het standpunt heeft gesteld dat HMG als verantwoordelijk voor de uitzendingen van RTL4 en RTL5 in Nederland onder zijn toezicht valt.
Appellanten menen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij hebben daartoe aangevoerd dat CLT-UFA S.A. en niet HMG de voor de uitzendingen van RTL4 en RTL5 verantwoordelijke omroeporganisatie is.
CLT-UFA verricht haar activiteiten in Luxemburg, werkt met een Luxemburgse concessie en valt onder toezicht van de Luxemburgse autoriteiten, te weten de Commission lndépendante de la Radiodiffusion (CIR). Naar de mening van appellanten is het gedoogbesluit van 20 november 1997, zoals gehandhaafd bij het besluit van 31 maart 1998, dan ook misplaatst. Om die reden hebben zij daartegen rechtsmiddelen aangewend, die hebben geleid tot de onderhavige procedure.
2.2. Appellanten hebben in hun hoger-beroepschrift hun standpunt herhaald dat het Commissariaat artikel 4:8 van Pro de Awb heeft geschonden doordat CLT-UFA niet in de gelegenheid is gesteld voor het nemen van het primaire besluit als belanghebbende haar zienswijze naar voren te brengen.
De rechtbank heeft appellanten hierin gevolgd, doch heeft tevens overwogen dat dit manco in bezwaar kon worden hersteld, welk oordeel appellanten bestrijden. De Afdeling deelt evenwel het oordeel van de rechtbank dat zowel HMG als CLT-UFA in dit geval in bezwaar in voldoende mate de gelegenheid is geboden hun standpunt uiteen te zetten, zodat een vernietiging van de beslissing op bezwaar in dit opzicht niet is aangewezen.
De bezwaarfase is, als fase van de verlengde bestuurlijke besluitvorming, bij uitstek geschikt om een gebrek als door appellanten gesteld en door de rechtbank aangenomen, te herstellen. Dat appellanten hiervan niet ten volle gebruik hebben willen maken, dient in dit geval voor hun rekening te blijven en doet aan vorenbedoeld oordeel niet af.
2.3. Appellanten hebben voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat het Commissariaat heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat het tot 1997 heeft berust in het feit dat de zenders RTL4 en RTL5 onder Luxemburgs toezicht vielen en een bestuursorgaan slechts tot wijziging van beleid kan overgaan wanneer concrete wijzigingen in de feitelijke of juridische situatie dit rechtvaardigen.
Dit betoog slaagt niet. Het is gerechtvaardigd dat het Commissariaat na verloop van tijd heeft bezien of de feiten en omstandigheden zodanig waren gewijzigd dat, mede in het licht van nieuwe regelgeving en jurisprudentie op Europees en nationaal niveau, er aanleiding was voor een andersluidend oordeel omtrent de toezichtfunctie.
2.4. Vervolgens is aan de orde of het Commissariaat tot dat andersluidende oordeel heeft kunnen komen en of het bestreden besluit ook overigens in rechte kan standhouden. In dat verband hebben appellanten, evenals bij de rechtbank, aangevoerd dat de Richtlijn 97/36/EG niet juist in het Nederlandse recht is geïmplementeerd, dat de van toepassing zijnde criteria niet tot de conclusie leiden dat toezicht door het Commissariaat dient te worden uitgeoefend, en dat het bestreden besluit leidt tot dubbel toezicht.
2.5. Appellanten stellen zich op het standpunt dat ten tijde van zowel het primaire besluit als de beslissing op bezwaar de wijzigingsrichtlijn 97/36/EG nog niet was geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.
Daartoe hebben zij primair aangevoerd dat de verwijzing naar Richtlijn 89/552/EEG in de Mediawet statisch is, zodat een wijziging van die Richtlijn een wijziging van de Mediawet vereiste, die evenwel niet heeft plaatsgevonden. Subsidiair hebben zij betoogd dat wanneer, ondanks het feit dat noch in de wetstekst, noch in de parlementaire geschiedenis hiervoor enige aanwijzing bestaat, de implementatie van artikel 2 van Pro Richtlijn 89/552/EG moet worden gelezen als een dynamische verwijzing, deze verwijzing juridisch ontoereikend is. Het gevolg hiervan is dat het gewijzigde artikel 2 van Pro de Richtlijn nooit, dan wel pas sinds de uiterste implementatiedatum van Richtlijn 97/36/EG en derhalve per 1 januari 1999 in Nederland is komen te gelden. Ten tijde van de besluiten van 20 november 1997 en 31 maart 1998 gold dan ook de ongewijzigde Richtlijn, aldus appellanten.
2.5.1. De verwijzing in de begripsbepalingen van artikel 1 van Pro de Mediawet naar de Richtlijn 89/552/EEG is per 1 juli 1995 ingevoegd en is sindsdien op zichzelf ongewijzigd gebleven. Blijkens dit artikel (ten tijde van het nemen van de besluiten van 20 november 1997 en 31 maart 1998 onder de letters II) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder "Europese richtlijn: richtlijn nr. 89/552/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PbEG L 298)".
Artikel 4 van Pro de Mediawet is per 1 september 1997 ingevoegd. Tot 21 juni 2000 luidde deze bepaling, voorzover hier van belang:
"1. Onder de bevoegdheid van Nederland, bedoeld in artikel 1, onderdeel hh [per 15 september 1998 onderdeel dd, betrekking hebbende op commerciële omroepinstellingen] ( ... ) vallen in ieder geval:
a. natuurlijke en rechtspersonen die een televisieprogramma verzorgen en krachtens de Europese richtlijn onder de bevoegdheid van Nederland vallen;
(…)”.
2.5.2. De tekst noch de wetsgeschiedenis geven op zichzelf uitsluitsel over de vraag of de verwijzing als een dynamische of een statische moet worden gezien en, zo deze als een dynamische moet worden gezien, vanaf welk tijdstip een wijziging van de oorspronkelijke richtlijn doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde. Er zijn evenwel verschillende aanwijzingen om een dynamische verwijzing aan te nemen. Zo is uit de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 26 256 tot wijziging van de Mediawet en de Tabakswet (implementatie wijziging richtlijn "Televisie zonder grenzen"), welke wijziging op 21 juni 2000 in werking is getreden, af te leiden dat de verantwoordelijke bewindslieden ervan uitgingen dat artikel 4 reeds Pro dynamisch naar Richtlijn 89/552/EEG verwees (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 256, nr. 3). Van die opvatting heeft het parlement geen afstand genomen, zodat uit bedoelde passage een aanwijzing voor de bedoeling van de wetgever kan worden geput. Een aanknopingspunt om de verwijzing als een dynamische te zien is ook te vinden in de ter zitting genoemde aanwijzing 342 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Wat betreft het tijdstip waarop een wijziging van de oorspronkelijke richtlijn doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, is de Afdeling van oordeel dat, gezien de omstandigheid dat in artikel 4 van Pro de Mediawet geen bijzondere maatregelen terzake zijn getroffen en mede in het licht van aanwijzing 343 van de Aanwijzingen voor de regelgeving en de toelichting daarop, in de versie zoals die gehanteerd werd in de periode tot eind 1995, ten tijde van de parlementaire behandeling van de wijziging van de Mediawet in verband met de implementatie van Richtlijn 89/552/EEG, een wijziging van de richtlijn moet worden geacht direct bij de inwerkingtreding ervan door te werken en niet pas aan het einde van de implementatietermijn. De slotsom is derhalve dat artikel 4 van Pro de Mediawet geacht moet worden te verwijzen naar Richtlijn 89/552/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG vanaf 30 juli 1997 (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als de richtlijn). Reeds ten tijde van het nemen van het primaire besluit kon het Commissariaat de criteria van de wijzigingsrichtlijn toepassen. De door appellanten naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank opgeworpen vraag in hoeverre die criteria verschillen van de criteria onder Richtlijn 89/552/EEG, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, behoeft dan ook geen beantwoording.
2.6. Artikel 2 van Pro Richtlijn 89/552/EEG luidt na de wijziging bij Richtlijn 97/36/EG als volgt:
" 1. Elke lidstaat ziet erop toe dat alle televisie-uitzendingen van omroeporganisaties die onder zijn bevoegdheid vallen, voldoen aan de regels van het recht dat op voor het publiek in die lidstaat bestemde uitzendingen van toepassing is.
2. Voor de toepassing van deze richtlijn worden onder omroeporganisaties die onder de bevoegdheid van een lidstaat vallen, verstaan:
- die welke overeenkomstig lid 3 in die lidstaat gevestigd zijn;
- die waarop lid 4 van toepassing is.
3. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt
a) een omroeporganisatie geacht gevestigd te zijn in een lidstaat, wanneer de omroeporganisatie haar hoofdkantoor in die lidstaat heeft en de programmeringsbesluiten in die lidstaat worden genomen;
b) indien een omroeporganisatie haar hoofdkantoor in een lidstaat heeft, maar de programmeringsbesluiten in een andere lidstaat worden genomen, die omroeporganisatie geacht gevestigd te zijn in de lidstaat waar een aanzienlijk deel van het bij de televisieomroepactiviteiten betrokken personeel werkzaam is; indien in elk van die lidstaten een aanzienlijk deel van het bij de televisieomroepactiviteiten betrokken personeel werkzaam is, wordt de omroeporganisatie geacht gevestigd te zijn in de lidstaat waar zij haar hoofdkantoor heeft; indien in geen van die lidstaten een aanzienlijk deel van het bij de televisie-omroepactiviteiten betrokken personeel werkzaam is, wordt de omroeporganisatie geacht gevestigd te zijn in de lidstaat waar zij het eerst met haar omroepactiviteiten is begonnen overeenkomstig het recht van die lidstaat, mits zij een duurzame en reële band met de economie van die lidstaat onderhoudt;
c) indien een omroeporganisatie haar hoofdkantoor in een lidstaat heeft, terwijl de programmeringsbesluiten in een derde land worden genomen - of andersom -, zij geacht gevestigd te zijn in de betrokken lidstaat, mits een aanzienlijk deel van het bij de televisieomroepactiviteiten betrokken personeel in die lidstaat werkzaam is.
4. Omroeporganisaties waarop lid 3 niet van toepassing is, worden geacht onder de bevoegdheid van een lidstaat te vallen, wanneer zij:
a) gebruik maken van een door die lidstaat toegekende frequentie,
b) gebruik maken van een tot een lidstaat behorende satellietcapaciteit, hoewel zij geen gebruik maken van een door die lidstaat toegekende frequentie,
c) gebruik maken van een zich in een lidstaat bevindende aarde-satelliet-verbinding, hoewel zij geen gebruik maken van een door die lidstaat toegekende frequentie, noch van een tot die lidstaat behorende satellietcapaciteit.
5. Indien niet volgens de leden 3 en 4 kan worden bepaald welke lidstaat bevoegd is, is de bevoegde lidstaat die waarin de omroeporganisatie is gevestigd in de zin van artikel 52 en Pro volgende van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.
6. Deze richtlijn is niet van toepassing op televisie-uitzendingen die uitsluitend voor ontvangst in derde landen bestemd zijn en die niet direct of indirect door het publiek in een of meer lidstaten worden ontvangen.".
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, van de gewijzigde richtlijn wordt verstaan onder "omroeporganisatie": de natuurlijke of rechtspersoon die de redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de samenstelling van schema's van televisieprogramma's in de zin van letter a) en die deze programma's uitzendt of laat uitzenden door derden.
2.6.1. Onder dit begrip "omroeporganisatie" moeten in ieder geval worden begrepen commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 4 van Pro de Mediawet, zoals dat luidde ten tijde van de onderhavige besluitvorming. Aan de hand van evengenoemde criteria van artikel 2 van Pro de richtlijn moet derhalve worden bepaald welke lidstaat het toezicht dient uit te oefenen.
2.6.2. Het Commissariaat heeft op basis van de door hem verzamelde gegevens de conclusie getrokken dat de functies van eindredacteur, hoofdredacteur, programmadirecteur en algemeen programmadirecteur bij HMG in Hilversum worden uitgeoefend. HMG is weliswaar statutair gevestigd in Luxemburg, maar de redactionele verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend in Nederland, terwijl eveneens in Nederland de programmeringsbesluiten worden genomen en in Nederland het overgrote deel van het personeel werkzaam is. Een en ander is voor het Commissariaat doorslaggevend geweest voor de conclusie dat HMG de voor de programma's van de zenders RTL4 en RTL5 verantwoordelijke omroeporganisatie is, dat HMG geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd en dat zij onder Nederlands toezicht valt. De rechtbank is bij de aangevallen uitspraak, op basis van de daarin gebezigde overwegingen, tot het oordeel gekomen dat het Commissariaat op juiste gronden tot deze conclusie is gekomen.
2.6.3. Appellanten hebben aangevoerd dat het Commissariaat en de rechtbank daarmee hebben miskend dat het zwaartepunt wat betreft de eindverantwoordelijkheid, alsmede wat betreft de strategische en commerciële beslissingen in Luxemburg ligt, juist en vooral bij CLT-UFA. Het Luxemburgse hoofdkantoor van de organisatie is voor de verschillende zenders de centrale plaats waar alle strategische en commerciële beslissingen worden genomen ten aanzien van die zenders, zowel afzonderlijk als gezamenlijk. Daar wordt het grootste deel van de rechten ingekocht, daar wordt onderhandeld met rechtenorganisaties en daar worden bovendien de beslissingen ten aanzien van het programmeringsbeleid genomen, aldus appellanten. Zij maken daarbij onderscheid tussen de, naar zij stellen, bij CLT-UFA in Luxemburg liggende uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het vaststellen van het profiel, de positionering en de identiteit van de zenders en voor de te gebruiken formats, schema's en programmaconcepten enerzijds en de in Nederland door HMG plaatsvindende dagelijkse invulling van de programma's op basis van het uitgestippelde beleid anderzijds.
2.6.4. De Afdeling overweegt hierover dat de stukken er in onvoldoende mate blijk van geven dat CLT-UFA een dusdanige bemoeienis heeft met de omroepactiviteiten dat de voor de programma's van RTL4 en 5 verantwoordelijke omroeporganisatie geacht zou moeten worden te zijn gevestigd in Luxemburg. Zij geven in ieder geval geen aanleiding om te veronderstellen dat de bemoeienis van CLT-UFA in dit geval verder zou gaan dan voor een (groot)aandeelhouder gebruikelijk is. Ook ter zitting hebben appellanten desgevraagd geen nadere gegevens en duidelijkheid kunnen verschaffen over de precieze invloed van CLT-UFA op aard, inhoud, duur en tijdstip van de uitgezonden programma's. Gelet op de feiten en omstandigheden zoals die in deze procedure naar voren zijn gekomen, moet het er dan ook voor worden gehouden dat de vaststelling en de wijziging van het profiel, de positionering en de identiteit van de desbetreffende programma's tenminste ook mede tot de bevoegdheid van HMG behoren en dat niet alleen de nadere uitwerking en invulling daarvan in Nederland plaats vindt. De functies van eindredacteur, hoofdredacteur, programmadirecteur en algemeen programmadirecteur worden bij HMG in Nederland uitgeoefend, daar ligt de redactionele verantwoordelijkheid en daar is het overgrote deel van het personeel werkzaam. Met de rechtbank komt de Afdeling tot het oordeel dat het Commissariaat zich bij het bestreden besluit op het standpunt heeft mogen stellen dat HMG, gelet op artikel 2, derde lid, onder a), althans onder b), eerste volzin, van de richtlijn, als verantwoordelijk voor de uitzendingen van RTL4 en RTL5 in Nederland onder zijn toezicht zou moeten vallen.
2.7. Een gevolg van de besluitvorming door het Commissariaat is evenwel dat er, bij de uitvoering van het desbetreffende besluit, sprake zal zijn van dubbel toezicht, zoals appellanten hebben aangevoerd. De programma's van RTL4 en RTL5 staan immers reeds onder toezicht van de Luxemburgse autoriteiten, en wel van de CIR, die zich daartoe ook bevoegd acht.
2.7.1. In de considerans bij de wijzigingsrichtlijn is uitdrukkelijk als uitgangspunt voor de toepassing van de afbakeningsbepaling van artikel 2 geformuleerd Pro:
"(13) Overwegende dat het vaststellen van een reeks praktische criteria bedoeld is om door middel van een uitputtende procedure te bepalen dat één en slechts één lidstaat voor een omroeporganisatie bevoegd is ten aanzien van de dienstverrichting waarop de richtlijn betrekking heeft; dat het niettemin, gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie en teneinde gevallen van een bevoegdheidsvacuüm te voorkomen, wenselijk is het vestigingscriterium in de zin van artikel 52 en Pro volgende van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap te vermelden als het uiteindelijke criterium om de bevoegdheid van de lidstaat vast te stellen".
De richtlijn bevat criteria om een rechtsvacuüm te voorkomen en om op te komen tegen de wijze waarop toezicht wordt uitgeoefend, maar voorziet op zichzelf niet in een procedure om dubbel toezicht tegen te gaan. Wel voorziet het bij de wijzigingsrichtlijn ingevoegde hoofdstuk VI bis met artikel 23 bis Pro in een contactcomité. Dit artikel luidt, voorzover van belang, als volgt:
"1. Bij de Commissie wordt een contactcomité ingesteld dat bestaat uit vertegenwoordigers van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Het wordt voorgezeten door een vertegenwoordiger van de Commissie en komt op diens initiatief dan wel op verzoek van een delegatie van een lidstaat bijeen.
2. De taken van dit comité zijn:
a) bijdragen tot de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van deze richtlijn via geregeld overleg over alle praktische toepassingsproblemen, inzonderheid met betrekking tot artikel 2, en andere kwesties waarvoor een gedachtenwisseling dienstig wordt geacht;
b) op eigen initiatief of op verzoek van de Commissie advies uitbrengen over de toepassing van de bepalingen van de richtlijn door de lidstaten;
c) (…);
d) (…);
e) bijdragen tot de uitwisseling van informatie tussen de lidstaten en de Commissie over de situatie en de ontwikkeling van het regelgevende werk betreffende televisieomroepdiensten, rekening houdend met het audiovisueel beleid van de Gemeenschap, en over relevante ontwikkelingen op technisch gebied;
f) zich beraden over sectoriële ontwikkelingen waarover een gedachtenwisseling nuttig lijkt.".
2.7.2. Wat betreft de actie die Nederland terzake heeft ondernomen komt uit de stukken, zoals toegelicht ter zitting, het volgende naar voren. Het verslag van de hoorzitting in bezwaar van 13 februari 1998 maakt er melding van dat de voorzitter van het contactcomité in het voorjaar van 1997 door Nederland is ingelicht over de ontwikkelingen en dat dit comité kennelijk geen aanleiding heeft gezien om de situatie bilateraal met de Luxemburgse overheid te bespreken. Ter zitting is van de zijde van het Commissariaat aangegeven dat deze kwestie in een vergadering eind 1997 is aangesneden, waarop niet is gereageerd. Uit de notulen van de vergadering van het contactcomité van 15 januari 1998 blijkt in ieder geval niet dat dit punt nadien tot op- of aanmerkingen heeft geleid, ook niet van de zijde van Luxemburg. Voorts wordt in het verslag van de hoorzitting vermeld dat de toenmalige Staatssecretaris van cultuur A. Nuis eind 1997 bij de informele Cultuurraad een afschrift van de brief met de beschikking heeft overhandigd aan zijn Luxemburgse collega. Het Commissariaat wijst er verder in het bestreden besluit van 31 maart 1998 op dat van de zijde van de Europese Commissie in dit verband in het contactcomité is opgemerkt dat als een lidstaat een probleem heeft, deze lidstaat dit altijd op de agenda van het comité kan plaatsen, hetgeen Luxemburg heeft nagelaten. Uit de stukken blijkt tenslotte dat er tussen eind januari en eind maart 1998 een briefwisseling is geweest tussen Staatssecretaris Nuis en de Luxemburgse minister-president Juncker, welke niet tot een oplossing heeft geleid.
2.7.3. De standpuntbepaling van het Commissariaat kan tot problemen leiden in relatie tot het thans door Luxemburg uitgeoefende toezicht. Zoals uit de briefwisseling tussen Staatssecretaris Nuis en minister-president Juncker naar voren komt, is de Luxemburgse overheid immers niet dezelfde mening toegedaan als het Commissariaat. Het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding van een te nemen besluit, in samenhang met doel en strekking van de richtlijn en bezien in het licht van artikel 10 EG Pro-Verdrag, brengt in dit geval met zich dat het Commissariaat niet kan volstaan met het innemen van het standpunt dat pas na afloop van de onderhavige procedure het probleem van het dubbele toezicht zich doet gevoelen en dat dit probleem hem niet regardeert. De stelling dat de Luxemburgse autoriteiten het dubbele toezicht creëren en dat appellanten deze autoriteiten kunnen verzoeken het aldaar uitgeoefende toezicht te staken, bij een weigering waarvan eventueel de nodige rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, miskent dat het Commissariaat in ieder geval terzake ook een eigen verantwoordelijkheid heeft om, indachtig de considerans van de wijzigingsrichtlijn (in het bijzonder de woorden "dat één en slechts één lidstaat voor een omroeporganisatie bevoegd is"), dubbel toezicht te voorkomen. Weliswaar is gesteld en niet weersproken dat dit onderwerp bij het contactcomité is aangesneden, maar het Commissariaat heeft niet kunnen aangeven en ook overigens is niet gebleken dat de kwestie uitdrukkelijk en onder verwijzing naar de mogelijke gevolgen als apart agendapunt, voorzien van een schriftelijke uiteenzetting, onder de aandacht van de leden van dit comité is gebracht. Van het Commissariaat kan tenminste worden verwacht dat het deze kwestie op die wijze uitdrukkelijk door de Nederlandse vertegenwoordigers in het daarvoor in het bijzonder in het leven geroepen contactcomité aan de orde laat stellen. De Afdeling komt dientengevolge tot de slotsom dat het besluit aldus in de gegeven omstandigheden niet met de benodigde zorgvuldigheid tot stand is gekomen.
2.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen, is het hoger beroep in zoverre gegrond. Het bestreden besluit van 31 maart 1998 had wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb moeten worden vernietigd. De rechtbank heeft dit miskend. De aangevallen uitspraak dient dan ook te worden vernietigd. Doende, hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 31 maart 1998 vernietigen. Het Commissariaat zal met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit dienen te nemen.
2.9. Als gevolg van de uitspraak van de rechtbank eindigde de termijn voor doorgifte van de programma's in de huidige vorm via de kabel op 28 oktober 2000. Om aan de belangen van HMG tegemoet te komen, heeft het Commissariaat op 2 november 2000 nader besloten dat wat betreft de doorgifte van de programma's via de kabel de gedoogsituatie op 1 december 2000 wordt beëindigd, tenzij voor die datum de toestemming wordt aangevraagd en dat wat betreft de inhoud van de programma's het gedogen eindigt op 1 februari 2001. Dit nadere gedoogbesluit, dat met toepassing van de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Awb in de procedure kan worden betrokken, deelt in de vernietiging van het besluit van 31 maart 1998 en behoeft geen verdere behandeling meer. De Afdeling merkt nog wel op, dat het in de rede ligt dat het Commissariaat hangende de verdere besluitvorming geen verdere uitvoeringsmaatregelen zal treffen.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling is aanleiding in voege als hierna vermeld, waarbij de Afdeling gelet op de aard van de zaak de wegingsfactor “i zwaar" zal toepassen.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. vernietigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep gegrond;
III. vernietigt het besluit van het Commissariaat van 31 maart 1998;
IV. vernietiqt het besluit van het Commissariaat van 2 november 2000;
V. draagt het Commissariaat op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen;
VI. veroordeelt het Commissariaat in de door appellanten in verband met de behandeling van het geschil in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van f 4.260,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door het Commissariaat te worden betaald aan appellanten;
VII. gelast dat het Commissariaat aan appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht (f 420,00 en f 675,00, totaal f 1.095,00) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Bekker, Voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. P.J.J. van Buuren, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van Staat.
w.g. Bekker w.g. Dallinga
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 april 2001
18. Verzonden:
Voor eensluidend afschrift,
de Secretaris van de Raad van State,
voor deze,