Uitspraak
200802012/1.
Datum uitspraak: 8 oktober 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1405 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 februari 2008 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 9 mei 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 februari 2008, verzonden op 19 februari 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 april 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 augustus 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. A.F. de Koning, advocaat te 's-Hertogenbosch, vergezeld door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2.2. Blijkens het op 1 april 2005 op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport hebben vijf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), daartoe uitgeleend door Protect Diensten B.V., gevestigd te Didam (hierna: Protect), op 1 februari 2005 werkzaamheden verricht aan een lopende band in het bedrijf van [appellant]. De vreemdelingen hebben zich bij [appellant] gelegitimeerd met valse dan wel vervalste Griekse nationale paspoorten.
Blijkens de vijf op 21 februari 2005 op ambtseed door een inspecteur van politie, als deskundige A documentenonderzoek werkzaam bij de technische recherche van de Regio Noord- en Oost Gelderland, opgemaakte processen-verbaal zijn voormelde vijf Griekse nationale paspoorten voorzien van een afwijkende kaft, zijn de pagina's 1 tot en met 32 voorzien van een imitatie watermerk, is op de houderpagina een afwijkend laminaat aangebracht en ontbreken de overige echtheidskenmerken en/of wijken deze af. Voorts is ten aanzien van twee paspoorten vastgesteld dat zich op pagina 32 taalfouten bevinden. Door de minister is ter zitting onweersproken gesteld dat de lettertypes van de paspoorten duidelijk anders zijn dan die in het Handboek Vreemdelingen, Identiteitsdocumenten en Arbeid (hierna: Handboek VIA) staan afgedrukt. Het gaat daarbij om de letters P, M, A en S en de cijfers 1 en 3.
2.3. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, zij ruimschoots heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om de overtredingen te voorkomen, zodat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gezien de opgelegde boete op nihil te stellen dan wel te matigen, zoals is gebeurd in de zaak van Protect, waarin de Afdeling op 26 september 2007 uitspraak heeft gedaan (zaak nr.
200700849/1). De rechtbank heeft, volgens [appellant], in dat verband ten onrechte overwogen dat uit het bepaalde in artikel 15, tweede lid, van de Wav volgt dat zij een eigen verantwoordelijkheid heeft om de identiteitspapieren van de tewerkgestelde vreemdelingen te controleren en dat dat betekent dat [appellant] niet zonder meer mocht afgaan op hetgeen de uitlener, Protect, aan controle heeft gedaan. Nu met Protect is afgesproken dat deze de desbetreffende paspoorten onder een zogenoemde UV-lamp zou controleren, omdat [appellant] op dat moment niet over een dergelijke lamp beschikte, heeft de rechtbank niet onderkend dat het te ver gaat om van haar te verlangen om dezelfde paspoorten nogmaals onder een UV-lamp te controleren, terwijl Protect, het uitzendbureau, die controle reeds had uitgevoerd, aldus [appellant]. [appellant] wijst er voorts op dat uit het door de Arbeidsinspectie voorgeschreven stappenplan niet volgt dat werkgevers verplicht zouden zijn een handboek of een UV-lamp te gebruiken. Bovendien staat met voormelde uitspraak van 26 september 2007 in rechte vast dat de door Protect verrichte controleactiviteiten ruimschoots voldoen aan hetgeen, volgens de folder 'Wat u moet weten over vreemdelingen en werk' en de website waarnaar daarin wordt verwezen, van een werkgever wordt verlangd. Dat onduidelijkheid bestaat over wat redelijkerwijs van een werkgever mag worden verwacht ter voorkoming van overtreding van de Wav, mag niet ten nadele van een werkgever worden uitgelegd, aldus [appellant].
200700849/1). De rechtbank heeft, volgens [appellant], in dat verband ten onrechte overwogen dat uit het bepaalde in artikel 15, tweede lid, van de Wav volgt dat zij een eigen verantwoordelijkheid heeft om de identiteitspapieren van de tewerkgestelde vreemdelingen te controleren en dat dat betekent dat [appellant] niet zonder meer mocht afgaan op hetgeen de uitlener, Protect, aan controle heeft gedaan. Nu met Protect is afgesproken dat deze de desbetreffende paspoorten onder een zogenoemde UV-lamp zou controleren, omdat [appellant] op dat moment niet over een dergelijke lamp beschikte, heeft de rechtbank niet onderkend dat het te ver gaat om van haar te verlangen om dezelfde paspoorten nogmaals onder een UV-lamp te controleren, terwijl Protect, het uitzendbureau, die controle reeds had uitgevoerd, aldus [appellant]. [appellant] wijst er voorts op dat uit het door de Arbeidsinspectie voorgeschreven stappenplan niet volgt dat werkgevers verplicht zouden zijn een handboek of een UV-lamp te gebruiken. Bovendien staat met voormelde uitspraak van 26 september 2007 in rechte vast dat de door Protect verrichte controleactiviteiten ruimschoots voldoen aan hetgeen, volgens de folder 'Wat u moet weten over vreemdelingen en werk' en de website waarnaar daarin wordt verwezen, van een werkgever wordt verlangd. Dat onduidelijkheid bestaat over wat redelijkerwijs van een werkgever mag worden verwacht ter voorkoming van overtreding van de Wav, mag niet ten nadele van een werkgever worden uitgelegd, aldus [appellant].
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. De Afdeling heeft evenzeer eerder overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
Uit hetgeen in die uitspraak is overwogen volgt voorts dat indien sprake is van een inleensituatie, waarbij de uitlener de identiteitsdocumenten reeds op echtheid heeft gecontroleerd, de inlenende werkgever daarmee niet is ontslagen van de op hem rustende verplichting om ook zelf de identiteit van de desbetreffende vreemdeling aan de hand van een origineel identiteitsdocument te controleren.
Het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet zonder meer mocht afgaan op hetgeen Protect aan controle heeft verricht, faalt dan ook.
2.3.3. De rechtbank heeft evenwel voorts overwogen dat [appellant] ten tijde van de controledatum over een procedure voor identificatiecontrole beschikte. Nu geen aanleiding bestaat voor twijfel dat die controleprocedure in het geval van de vreemdelingen bij aanvang van de werkzaamheden daadwerkelijk is gevolgd, moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] niet uitsluitend is afgegaan op de door Protect verrichte controle.
Dat naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden gezegd dat [appellant] - gegeven de aard van de geconstateerde valsheid - deze niet op gemakkelijke wijze had kunnen ontdekken, bijvoorbeeld door het gebruik van een UV-lamp en het Handboek VIA, laat onverlet dat, zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 februari 2008 in zaak nr.
200703261/1), in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip wordt vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen, als een loep, UV-lamp of handboeken, maar dat het gebruik ervan niet is voorgeschreven.
200703261/1), in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip wordt vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen, als een loep, UV-lamp of handboeken, maar dat het gebruik ervan niet is voorgeschreven.
2.3.4. De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 26 september 2007, op basis van hetzelfde feitencomplex dat ten aanzien van Protect tot een afzonderlijk boeterapport heeft geleid, geoordeeld dat, gegeven de inspanningen die Protect zich heeft getroost om de geconstateerde overtreding te voorkomen - te weten onderzoek naar de echtheid van de paspoorten met gebruikmaking van een UV-lamp en het Handboek VIA - sprake is van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid die grond biedt voor matiging van de opgelegde boete tot een totaalbedrag van € 20.000,00, te weten € 4.000,00 per gedraging in strijd met artikel 2 van Pro de Wav.
Uit de door [appellant] overgelegde stukken, onder meer de 'Procedure identificatiecontrole [appellant] Products B.V. en [appellant] Coldstore B.V. als zodanig toegepast tot en met dinsdag 1 februari 2005' (hierna: het Protocol), volgt dat zij met Protect afspraken heeft gemaakt over de controle die voorafgaande aan de inlening van uitzendkrachten door Protect wordt uitgevoerd. Daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de inspanningen die Protect zich heeft getroost bij de controle van voormelde paspoorten niet ook aan [appellant] toegerekend kunnen worden. Die inspanningen zijn derhalve mede van betekenis voor de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant]. De rechtbank heeft dit, door te overwegen dat het Protocol geen verwijzing naar het gebruik van het Handboek VIA bevat, ten onrechte niet onderkend.
2.3.5. Onder deze omstandigheden bestaat in dit geval grond voor het oordeel dat aan de zijde van [appellant] weliswaar geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op grond waarvan de boete op nihil dient te worden gesteld, maar wel van een beperkte mate van verwijtbaarheid die grond biedt tot matiging van de opgelegde boete. De Afdeling ziet aanleiding bij wijze van zelf voorzien de opgelegde boete te matigen tot een totaalbedrag van € 20.000,00, te weten € 4.000,00 per gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] gegrond verklaren en het besluit van 15 maart 2007 vernietigen. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 februari 2008 in zaak nr. 07/1405;
III. verklaart het door [appellant] bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 maart 2007, kenmerk AI/JZ/2005/48367;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 mei 2005, kenmerk 070500954/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 20.000,00 (zegge: twintigduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 (zegge: twaalfhonderachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
IX. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 oktober 2008
32-501.