Uitspraak
200804806/1.
Datum uitspraak: 15 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 16 mei 2008 in zaak nrs. 07/2795 en 08/840 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor zover thans van belang, [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar in zoverre ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 16 mei 2008, verzonden op 19 mei 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep, voor zover betrekking hebbend op de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 juni 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van der Oord, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. C. Chen, advocaat te Rotterdam, en vergezeld door haar [bestuurder], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. [wederpartij] betoogt dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de minister hierin heeft aangegeven dat het zich richt tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar in zaak nr. 08/840, welk procedurenummer de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, betreft.
2.2.1. Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), bevat een hoger-beroepschrift een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is gericht.
2.2.2. Hoewel het hoger-beroepschrift een onjuist procedurenummer van de aangevallen uitspraak en als rechterlijke instantie de rechtbank Alkmaar en niet de voorzieningenrechter van die rechtbank vermeldt, blijkt uit de inhoud hiervan dat het hoger beroep zich richt tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter in zaak nr. 07/2795, zijnde de uitspraak op het door [wederpartij] ingestelde beroep, waarvan door de minister bovendien een afschrift is overgelegd. Hiermee is duidelijk waartegen het hoger beroep zich richt en is het derhalve ontvankelijk.
2.3. In het op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 november 2005 (hierna: het boeterapport) staat dat een vreemdeling van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 6 juni 2005 werkzaamheden, bestaande uit het knippen en bossen van rozen, verrichtte in een kas van [bedrijf] aan de [locatie] te [plaats], zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. In het boeterapport staat voorts dat [bedrijf] de vreemdeling had ingeleend van [wederpartij]. Daarnaast staat in het boeterapport dat op basis van een op 6 juni 2005 ingesteld onderzoek van het Regionaal Coördinatiepunt Documentenherkenning (hierna: het RCD) naar de juistheid en echtheid van de gegevens voorkomende in het door de vreemdeling getoonde Oostenrijkse nationaal paspoort (hierna: het paspoort) is vastgesteld dat dit een totaal vals paspoort is. Het desbetreffende proces-verbaal van bevindingen, op 6 juni 2005 opgemaakt door A.C.J. de Jong, brigadier van politie (hierna: het proces-verbaal), is als bijlage bij het boeterapport gevoegd.
2.4. De minister betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij zijn standpunt dat [wederpartij] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen niet deugdelijk heeft gemotiveerd, omdat de beoordeling of de door het RCD vastgestelde afwijkingen in het paspoort met een UV-lamp voor een leek niet te missen zijn, is voorbehouden aan ter zake deskundigen, zoals de ambtenaar van het RCD. De minister betoogt hiertoe dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de door het RCD geconstateerde afwijkingen van dien aard zijn dat [wederpartij] deze kon en had behoren waar te nemen indien zij op deugdelijke wijze gebruik had gemaakt van haar UV-lamp en het haar ter beschikking staande handboek 'The Interpol Identity Checker' (hierna: het handboek), zodat van het ontbreken van verwijtbaarheid, althans van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde verwijtbaarheid, geen sprake is.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Het bij het boeterapport gevoegde verslag van gehoor van 15 juli 2005 houdt in dat de bestuurder heeft verklaard dat de identiteit van nieuw personeel wordt gecontroleerd aan de hand van documentatie uit het handboek. Bij Poolse vreemdelingen wordt altijd naar dubbele identiteitsdocumenten gevraagd om te zien of het geen look-a-like betreft. Er wordt gekeken of de gegevens op de documenten overeenkomen en er wordt gebruik gemaakt van een UV-lamp. Voorts wordt het sofinummer gecontroleerd en wordt naar het lettertype gekeken. Bij twijfel wordt contact opgenomen met de Vreemdelingenpolitie, de Koninklijke marechaussee op Schiphol en de Belastingdienst. Door de bestuurder is voorts verklaard dat hij bij de indiensttreding van de vreemdeling zowel het getoonde Poolse als Oostenrijkse paspoort heeft gezien en de gegevens hierin met elkaar heeft vergeleken, alsmede dat hij niet meer weet of toentertijd reeds gebruik werd gemaakt van de UV-lamp, doch dat het paspoort dan zeker op een later tijdstip met behulp hiervan is gecontroleerd. Ter zitting bij de Afdeling heeft de bestuurder nogmaals verklaard dat hij het paspoort heeft gecontroleerd met een UV-lamp, dat hij gebruik heeft gemaakt van het handboek en dat de uiterlijke kenmerken van het paspoort volledig overeenkwamen met het in het handboek opgenomen voorbeeld van een echt Oostenrijks nationaal paspoort.
2.4.3. Door zijn standpunt dat sprake is van volledige verwijtbaarheid te baseren op de omstandigheid dat [wederpartij] de afwijkingen in het paspoort niet had kunnen missen indien zij op deugdelijke wijze gebruik had gemaakt van een UV-lamp en het handboek, miskent de minister dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verschillen tussen het paspoort en een echt Oostenrijks nationaal paspoort zo duidelijk zijn dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van documentherkenning tot de conclusie had moeten komen dat het paspoort vals is, althans dat gerede twijfel bestond omtrent de echtheid van het paspoort. Ter motivering hiervan heeft de minister slechts gewezen op het proces-verbaal, doch hieruit blijkt alleen welke afwijkingen het paspoort vertoonde en niet of deze voor een persoon zonder voormelde specifieke deskundigheid eveneens kenbaar waren. De ter zitting bij de Afdeling getoonde gekleurde fotokopieën van het paspoort en de eveneens getoonde afbeeldingen zoals die voorkomen in het handboek bieden geen steun voor het oordeel dat, zoals de minister betoogt, [wederpartij] de afwijkingen niet had kunnen en mogen missen.
Zoals de Afdeling bovendien eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 februari 2008 in zaak nr.
200703261/1), wordt in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen, waaronder een UV-lamp en handboeken op het gebied van documentherkenning, maar is het gebruik ervan niet voorgeschreven. Gelet op het vorenstaande kan ook indien de stelling van de minister dat [wederpartij] niet op deugdelijke wijze gebruik heeft gemaakt van de UV-lamp en het handboek juist zou zijn, dit niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [wederpartij].
200703261/1), wordt in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen, waaronder een UV-lamp en handboeken op het gebied van documentherkenning, maar is het gebruik ervan niet voorgeschreven. Gelet op het vorenstaande kan ook indien de stelling van de minister dat [wederpartij] niet op deugdelijke wijze gebruik heeft gemaakt van de UV-lamp en het handboek juist zou zijn, dit niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [wederpartij].
In het licht hiervan en in aanmerking genomen dat [wederpartij] het vereiste onderzoek naar de echtheid van het paspoort heeft verricht op een wijze die in overeenstemming is met het in de brochure opgenomen stappenplan, bestaat in dit geval grond voor het oordeel dat [wederpartij] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan ter voorkoming van de overtreding.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. herroept het besluit van 24 mei 2006, kenmerk 070504157/03, voor zover betrekking hebbend op de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen;
III. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank vernietigde besluit van 19 september 2007;
IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan de [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
V. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2009
32-523.