Uitspraak
200808922/1/V6.
Datum uitspraak: 11 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 oktober 2008 in zaak nrs. 08/2967 en 08/3749 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 oktober 2008, verzonden op 10 november 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 december 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
2.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3. De minister heeft zich in het besluit van 23 mei 2008 op het standpunt gesteld dat [wederpartij] twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via [bedrijf A], gevestigd te [plaats] (Polen), en [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], in de periode april tot november 2006 arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten, bestaande uit het plukken van champignons, zonder dat hiervoor aan [wederpartij], [bedrijf A] of [uitzendbureau] tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
De voorzieningenrechter heeft dit besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vernietigd. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de onderzoeksbevindingen van de minister onvoldoende basis bieden voor de conclusie, dat de vreemdelingen in de hiervoor vermelde periode werkzaamheden ten dienste van [wederpartij] hebben verricht.
2.4. De minister betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat op grond van de op 16 januari 2007 ten overstaan van inspecteurs van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring van [eigenaresse] van [uitzendbureau], vaststaat dat de vreemdelingen in de periode vanaf april 2006 werkzaamheden bij [wederpartij] hebben verricht. Daarnaast bevestigen de door [eigenaresse] op 29 november 2006 aan de Arbeidsinspectie overgelegde urenstaten (hierna: de urenstaten) dat de vreemdelingen in die periode hebben gewerkt, aldus de minister.
2.4.1. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte rapport van horen van 18 januari 2007 houdt in dat [eigenaresse] op 16 januari 2007 heeft verklaard dat zij met haar uitzendbureau bij [wederpartij] ongeveer zeven personen, onder wie de vreemdelingen, heeft werken en dat zij daar sinds april 2006 champignons plukken.
[eigenaresse] heeft, nadat de verklaring aan haar was voorgelezen, verklaard daarbij te volharden en deze ondertekend, waarna deze is opgenomen in voormeld rapport. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de verklaring van [eigenaresse] niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat deze verklaring reeds de conclusie rechtvaardigt dat de vreemdelingen in de periode vanaf april 2006 ten dienste van [wederpartij] arbeid hebben verricht. Daar komt bij dat, zoals de minister terecht betoogt, de urenstaten bevestigen dat de vreemdelingen in de weken 14 en 44 van 2006 via [uitzendbureau] werkzaam zijn geweest.
De voorzieningenrechter heeft derhalve ten onrechte het besluit van 23 mei 2008 wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigd.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen overweegt de Afdeling als volgt.
2.6. [wederpartij] heeft betoogd dat de minister de boete gelet op de traagheid van het onderzoek en van de besluitvorming ten onrechte heeft gehandhaafd, nu het boeterapport zeven maanden en de boete ruim tien maanden na de constatering van de overtreding is opgesteld onderscheidenlijk opgelegd en de minister ruim zes maanden na de indiening van het bezwaarschrift hierop heeft besloten.
2.6.1. Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, zoals die bepaling ten tijde van belang luidde, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, zoals die bepaling ten tijde van belang luidde, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803832/1) biedt het enkele tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken van het boeterapport, in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste lid, van de Wav, geen grond voor het oordeel dat deze bepaling is geschonden. Evenmin leidt de omstandigheid dat de boete ruim tien maanden na de constatering van de overtreding is opgelegd, tot de conclusie dat de oplegging van de boete onrechtmatig is, reeds omdat de minister hiermee niet heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals de Afdeling in de hiervoor vermelde uitspraak eveneens heeft overwogen, aan de overschrijding van de in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb vermelde termijn geen gevolgen zijn verbonden.
200803832/1) biedt het enkele tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken van het boeterapport, in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste lid, van de Wav, geen grond voor het oordeel dat deze bepaling is geschonden. Evenmin leidt de omstandigheid dat de boete ruim tien maanden na de constatering van de overtreding is opgelegd, tot de conclusie dat de oplegging van de boete onrechtmatig is, reeds omdat de minister hiermee niet heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals de Afdeling in de hiervoor vermelde uitspraak eveneens heeft overwogen, aan de overschrijding van de in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb vermelde termijn geen gevolgen zijn verbonden.
Het betoog faalt.
2.7. [wederpartij] heeft voorts betoogd dat de minister de door hem gehandhaafde boete had moeten matigen, omdat zij een boete van € 16.000,00 niet kan betalen.
2.7.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete, indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete, indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
2.7.2. Reeds omdat [wederpartij] niet met controleerbare gegevens en bescheiden heeft gestaafd dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen, heeft de minister in de stelling van [wederpartij] dat zij de boete niet kan betalen, terecht geen aanleiding voor matiging gezien.
Het betoog faalt.
2.8. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden komt de Afdeling niet toe. Over die gronden is door de voorzieningenrechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geding.
2.9. Het beroep tegen het besluit van 23 mei 2008 is ongegrond.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 oktober 2008 in zaak nr. 08/2967;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2009
382-485.