Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
Zaaknummers: 18/735, 18/740, 18/770, 18/808, 18/811 en 18/1321
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eisers], te [woonplaats], eiser (18/735 en 18/1321),
[eisers], te [woonplaats], eiseres 1 (18/740),
[eisers], te [woonplaats], eiseres 2 (18/770),
[eisers], te [woonplaats], eiseres 3 (18/808),
[eisers], te [woonplaats], eiseres 4 (18/811),
hierna gezamenlijk te noemen: eisers
(gemachtigde: mr. P.J.M. Boomaars),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheidte 's-Gravenhage, verweerder.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 16 januari 2018 (de bestreden besluiten) heeft verweerder het verzoek van eisers om terug te komen van boetebeschikkingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) afgewezen.
Eisers hebben tegen die besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben daarbij verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Verweerder heeft met die verzoeken ingestemd.
Verweerder heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft in alle zaken gelijktijdig plaatsgevonden op 14 januari 2019. Verschenen zijn [eisers] namens eiser, [eisers] namens eiseres 1, [eisers] namens eiseres 2 en 4 en [eisers] namens eiseres 3, allen bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.J. van Gent.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
18/735 en 18/1321
Bij boetebeschikkingen van 26 juli 2007 is aan eiser (hierna te noemen: [eisers]) door verweerder twee keer een boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat hij zonder tewerkstellingsvergunning vier vreemdelingen met de Poolse nationaliteit werk heeft laten verrichten. Het hiertegen door [eisers] gemaakte bezwaar is bij besluiten van 17 december 2007 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank van 26 februari 2009 zijn de beroepen van [eisers] tegen deze besluiten gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en de besluiten van 26 juli 2007 geschorst tot zes weken nadat het nieuw te nemen besluit op bezwaar bekend is gemaakt. Bij uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV2476 en ECLI:NL:RVS:2012:BV2467) is het hiertegen door verweerder ingediende hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van deze rechtbank vernietigd en is het door [eisers] ingestelde beroep ongegrond verklaard.
18/740
Bij boetebeschikking van 9 juni 2006 is aan eiseres 1 (hierna te noemen: [eisers]) door verweerder een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij zonder tewerkstellingsvergunning twee vreemdelingen met de Poolse nationaliteit en één vreemdeling met de Algerijnse nationaliteit werk heeft laten verrichten. Het hiertegen door [eisers] gemaakte bezwaar is bij besluit van 5 juni 2007 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank van 10 april 2008 is het beroep van [eisers] tegen dit besluit ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BH4663) is de aangevallen uitspraak bevestigd.
18/770
Bij boetebeschikking van 11 oktober 2007 is aan eiseres 2 (hierna te noemen: [eisers]) door verweerder een boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij twee vreemdelingen met de Poolse nationaliteit werk heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het hiertegen door [eisers] gemaakte bezwaar is bij besluit van 23 mei 2008 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank van 21 oktober 2008 is het beroep van [eisers] tegen dit besluit gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Bij uitspraak van de Afdeling van 11 november 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK2950) is het hiertegen door verweerder ingediende hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van deze rechtbank vernietigd en het door [eisers] ingestelde beroep ongegrond verklaard.
18/808
Bij boetebeschikking van 11 juli 2008 is aan eiseres 3 (hierna te noemen: [eisers]) door verweerder een boete opgelegd van € 128.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij 16 vreemdelingen met de Poolse nationaliteit werk heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het hiertegen door [eisers] gemaakte bezwaar is bij besluit van 29 december 2008 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank van 12 juni 2009 is het beroep van [eisers] tegen dit besluit ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU6367) is de aangevallen uitspraak bevestigd.
18/811
Bij boetebeschikking van 4 juni 2008 is aan eiseres 4 (hierna te noemen: [eisers]) door verweerder een boete opgelegd van € 301.500,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav, omdat zij 27 vreemdelingen met de Poolse nationaliteit en negen vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit werk heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het hiertegen door [eisers] gemaakte bezwaar is bij besluit van 29 december 2008 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank van 10 mei 2011 is het beroep van [eisers] tegen dit besluit gegrond verklaard, het besluit van 29 december 2008 vernietigd, de boete vastgesteld op een bedrag van
€ 299.000, bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 4 juni 2008 herroepen. Bij uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW1622) is de aangevallen uitspraak bevestigd.
2. Bij afzonderlijke brieven van 23 november 2017 hebben eisers verweerder, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 13 januari 2004 (ECLI:EU:C:2004:17; het arrest Kühne & Heitz), verzocht om de hiervoor genoemde boetebeschikkingen te herzien.
Verweerder heeft hierop bij de bestreden besluiten afwijzend beslist.
3. In alle zaken hebben eisers het herzieningsverzoek gebaseerd op het arrest van het Hof van 18 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:405; het arrest Martin Meat). In dat arrest is, volgens eisers, het begrip ‘leiding en toezicht’, zoals door het Hof geformuleerd in het arrest van 10 februari 2011 (ECLI:EU:C2011:64; het arrest Vicoplus), nader uitgewerkt in een situatie dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. Eisers stellen zich op het standpunt dat alle hiervoor onder 2.1 vermelde Afdelingsuitspraken berusten op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, met name gelet op het arrest Martin Meat. Het geven van bepaalde (algemene) aanwijzingen aan de werknemers van de dienstverrichter over de wijze waarop de dienstverrichtingsovereenkomst moet worden uitgevoerd, zoals volgens eisers het geval is geweest, betekent volgens het arrest Martin Meat namelijk niet dat sprake is van leiding en toezicht als bedoeld in het arrest Vicoplus. Er was telkens sprake van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening en niet van dienstverlening die uitsluitend bestaat uit het terbeschikking stellen van personeel.
In de zaak [eisers] is nog aangevoerd dat de twee Poolse arbeiders vanuit hun eigen eenmanszaak werkzaamheden hebben verricht. Er was dus sprake van een overeenkomst van opdracht, zoals dat ook het geval is bij grensoverschrijdende dienstverlening. De leer uit het arrest Martin Meat is daarom ook in die zaak van toepassing, althans, zij kan in die zaak naar analogie worden toegepast.
Eisers stellen zich op het standpunt dat sprake is van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening en hebben verweerder verzocht de boetebeschikkingen te herzien en de volgens hen ten onrechte opgelegde boetes, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen.
4. Verweerder heeft in de bestreden besluiten verwezen naar de vier cumulatieve voorwaarden opgenomen in het arrest Kühne & Heitz en zich op het standpunt gesteld dat in de hiervoor onder 2.1 vermelde Afdelingsuitspraken geen sprake is van een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, als bedoeld in voorwaarde drie van dat arrest. In het verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat ook niet is voldaan aan voorwaarde vier. Volgens verweerder hebben eisers voor het eerst bij de herzieningsverzoeken van 23 november 2017 een beroep gedaan op het arrest Martin Meat. Gelet hierop hebben zij zich niet onmiddellijk na te hebben kennis genomen van dit arrest tot verweerder gewend, zoals is opgenomen in voorwaarde vier van het arrest Kühne & Heitz.
5. Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest Vicoplus, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van Richtlijn 91/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de Detacheringsrichtlijn) een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Deze terbeschikkingstelling wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
In het arrest Martin Meat heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daartoe in punt 40 overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.
6. Met betrekking tot de vraag of aan voorwaarde drie van het arrest Kühne & Heitz is voldaan overweegt de rechtbank als volgt.
6.1.
De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat de Afdelingsuitspraken 2009 – 2012 - hiervoor onder 2.1 genoemd - gelet op het latere Martin Meat-arrest en in het bijzonder het daarin gestelde over ‘toezicht en leiding’ in het kader van het ter beschikking stellen van werknemers, berusten op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht.
6.2
Met betrekking tot de zaken van [eisers], [eisers] en [eisers] overweegt de rechtbank het volgende.
6.3
In de uitspraken 2009 – 2012 hebben de volgende overwegingen betrekking op de vraag of sprake is van ‘toezicht en leiding’:
- in de zaken van [eisers]: overweging 2.4.5 in beide uitspraken
- in de zaak van [eisers]: overweging 2.4.6
- in de zaak van [eisers]: overweging 2.5.4
In de genoemde overwegingen is niet expliciet vermeld welke uitlegging de Afdeling heeft gegeven aan ‘leiding en toezicht’, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat de Afdeling in die uitspraken een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht heeft gegeven gelet op de latere rechtspraak van het Hof.
Uit de hiervoor genoemde overwegingen van de Afdeling kan ook niet worden afgeleid dat de Afdeling (impliciet) een onjuiste uitlegging heeft gehanteerd.
In dit verband wijst de rechtbank op het volgende.
In de zaak [eisers] (ECLI:NL:RVS:2012:BV2476) is in de betreffende overweging onder meer vermeld dat de vreemdelingen hebben verklaard dat zij opdrachten kregen van [eisers] en dat zij bij problemen binnen het bedrijf naar [eisers] gingen.
In de zaak [eisers] (ECLI:NL:RVS:2012:BV2467) is in de betreffende overweging onder meer vermeld dat vreemdelingen hebben verklaard dat [eisers] de leiding had en dagelijks instructies op het bord schreef.
In de zaak [eisers] is in de betreffende overweging onder meer vermeld dat de eigenaar van [eisers] gedetailleerde instructies gaf, en bepaalde hoeveel mensen bij de werkzaamheden moesten worden ingezet.
In de zaak [eisers] is in de betreffende overweging onder meer vermeld dat door vreemdelingen is verklaard dat de bedrijfsleider van [eisers] bepaalt waar de vreemdelingen werken en dat hij toezicht houdt op de vreemdelingen en controleert of zij aan het werk zijn, en dat uit een verslag van de Belastingdienst blijkt dat de directeur van [eisers] heeft verklaard dat naast de uitlener ook [eisers] toezicht houdt op de werknemers van FC Sp. Z.o.o. gevestigd te Wroclaw (Polen) en hen aanstuurt, en dat [eisers] bepaalt welke werkzaamheden de werknemers van FC moeten verrichten en waar en wanneer zij dat moeten doen.
Uit de feiten en omstandigheden die door de Afdeling zijn genoemd, en het belang dat de Afdeling aan die feiten en omstandigheden heeft gehecht, kan niet worden afgeleid dat de Afdeling (impliciet) een onjuiste uitlegging van ‘leiding en toezicht’ heeft gehanteerd. Meer in het bijzonder kan uit een en ander niet worden afgeleid dat de Afdeling enkel op basis van bijvoorbeeld de omstandigheid dat algemene aanwijzingen werden gegeven over de uitvoering van de dienstverrichtingsovereenkomst, of dat werd gecontroleerd of de dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren was uitgevoerd, heeft geconcludeerd dat sprake was van ‘leiding en toezicht’ als bedoeld in het Vicoplus arrest. In de Afdelingsuitspraken 2009-2012 heeft de rechtbank een dergelijke redenering niet aangetroffen.
6.4
Eisers hebben in de gronden van beroep noch ter zitting concreet onderbouwd waarom uit de hiervoor in de eerste alinea van 6.3 genoemde overwegingen in de Afdelingsuitspraken 2009-2012 blijkt dat de Afdeling daarmee impliciet een onjuiste uitlegging van het begrip ‘toezicht en leiding’ heeft gegeven. Een dergelijke onderbouwing hebben zij evenmin gegeven aan de hand van de boeterapporten en de daarbij behorende stukken, of andere gegevens uit de aan de Afdelingsuitspraken 2009-2012 onderliggende dossiers. Meer of andere argumenten van eisers waaruit de juistheid van hun stelling zou kunnen volgen, zijn er dus niet.
6.5
Met betrekking tot de zaak [eisers] overweegt de rechtbank het volgende.
6.6
De uitspraak van de Afdeling in de zaak [eisers] is van 11 november 2009, en dateert dus van vóór de arresten Vicoplus en Martin Meat. In overweging 2.1.4 motiveert de Afdeling waarom [eisers] moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Die motivering geeft niet uitdrukkelijk toepassing aan het beoordelingscriterium of er sprake was van ‘leiding en toezicht’, dat immers pas later, in het arrest Vicoplus, werd geïntroduceerd. De rechtbank constateert dat de Afdeling niet met zoveel woorden een onjuiste uitlegging geeft aan het begrip ‘leiding en toezicht’. Naar het oordeel van de rechtbank berust de conclusie van de Afdeling, dat sprake was van werkgeverschap, evenmin in meer impliciete zin op een duiding van het verschijnsel werkgeverschap die achteraf in strijd moet worden geoordeeld met de criteria zoals het Hof die in de latere arresten Vicoplus en Martin Meat heeft geëxpliciteerd. [eisers] heeft ook niet onderbouwd waarom uit de overwegingen van de Afdeling kan worden afgeleid dat deze uitspraak berust op een onjuiste uitlegging van dat begrip. Verder heeft [eisers] niet aan de hand van het boeterapport en de daarbij behorende stukken, of andere gegevens uit het onderliggende dossier, onderbouwd dat de uitspraak van de Afdeling berust op een onjuiste uitlegging van het begrip ‘leiding en toezicht’.
6.7
Met betrekking tot de zaak [eisers] overweegt de rechtbank het volgende.
6.8
De uitspraak van de Afdeling in de zaak [eisers] is van 4 maart 2009. In die uitspraak was de vraag aan de orde of de vreemdelingen als zelfstandige hadden gewerkt. Het arrest Martin Meat gaat over de uitlegging van het begrip ‘leiding en toezicht’ in het kader van de vraag wanneer sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers. De uitleg die het Hof in dat arrest geeft, strekt ertoe om een nadere afbakening te geven tussen enerzijds dienstverlening die in wezen bestaat in terbeschikkingstelling van personeel door een uitzendbureau, en anderzijds dienstverlening in eigenlijke zin/zuivere dienstverlening. Dat onderscheid was in de zaak [eisers] niet aan de orde. Daar ging het er immers om, dienstverlening door een zelfstandige zonder personeel te onderscheiden van werknemerschap. Voor dat onderscheid geeft het arrest Martin Meat geen nader criterium. Voor analoge toepassing van het arrest ziet de rechtbank onvoldoende grond. Daarom ziet de rechtbank niet in dat het arrest Martin Meat moet worden aangemerkt als latere rechtspraak van het Hof waaruit kan blijken dat de Afdeling een onjuiste uitlegging van gemeenschapsrecht heeft gegeven in de uitspraak [eisers].
Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat het arrest Martin Meat wel kan worden aangemerkt als latere rechtspraak van het Hof als bedoeld in voorwaarde 3 van het arrest Kühne & Heitz, geldt naar het oordeel van de rechtbank hetgeen hiervoor onder 6.3 en 6.4 is overwogen op overeenkomstige wijze.
In dit verband wijst de rechtbank er op dat in overweging 2.4.5 van de Afdelingsuitspraak in de zaak [eisers] onder meer het volgende is overwogen:
“De rechtbank heeft terecht overwogen dat die overeenkomsten een dusdanig globale omschrijving van de te verrichten werkzaamheden bevatten, dat deze werkzaamheden redelijkerwijs niet zonder nadere aanwijzingen en/of toezicht kunnen zijn verricht. De door de maatschap overgelegde facturen zijn wat bewoordingen en bedragen betreft niet in verband te brengen met de opdracht zoals deze in voormelde overeenkomsten is neergelegd, zodat daaruit evenmin kan worden afgeleid dat de vreemdelingen sub 2 en 3 bij [maat sub 1] feitelijk arbeid hebben verricht als zelfstandigen. De rechtbank heeft evenzeer terecht bij haar beoordeling betrokken dat, gelet op de feiten zoals deze zijn weergegeven in het boeterapport, de omstandigheden waaronder de vreemdelingen sub 2 en 3 de werkzaamheden hebben verricht niet verschilden van de omstandigheden waaronder de overige zes aangetroffen personen - die, naar vaststaat, werknemers van [maat sub 1] waren - hun werkzaamheden hebben verricht, zodat niet aannemelijk is dat de vreemdelingen sub 2 en 3 zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteiten en onder eigen verantwoordelijkheid de in de overeenkomsten beschreven werkzaamheden hebben uitgevoerd.”
6.9
De rechtbank concludeert dat in geen van de zaken aan voorwaarde drie van het arrest Kühne & Heitz is voldaan.
7. In een aantal zaken is door eisers een beroep gedaan op het arrest van het Hof van 11 september 2014 (ELCI:EU:C:2014:2206; het arrest Essent). Dit arrest gaat over de vraag of een tewerkstellingsvergunning vereist is voor werknemers uit derde-landen die in dienst zijn van een onderneming in een lidstaat en werken bij een onderneming in een andere lidstaat. In de zaken van eisers gaat het niet om werknemers uit derde-landen. Reeds hierom kan aan het arrest Essent niet de waarde worden gehecht die eisers daaraan toekennen.
8. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen ongegrond. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, mr. R. Raat en mr. R.J.B. Schutgens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H.M. Steigenga-Gerritsen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.