Uitspraak
200909921/1/V6.
Datum uitspraak: 16 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 17 november 2009 in zaak nr. 09/2964 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf A],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2008 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 mei 2009 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 november 2009, verzonden op 18 november 2009, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 januari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. W.H.J. Luijer, advocaat te Naarden, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 26 september 2008 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling sub 1], van Amerikaanse nationaliteit, [vreemdeling sub 2], [vreemdeling sub 3], en [vreemdeling sub 4], alle drie van Marokkaanse nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) op 4 februari 2008 op de bouwplaats 'Object fase 4, De Horst', te Tollebeek, gemeente Noordoostpolder (hierna: de bouwplaats), werkzaamheden hebben verricht bestaande uit onderscheidenlijk het schoonmaken en opruimen van nieuwbouwwoningen, het schoonmaken van ramen, het schoonmaken van nieuwbouwwoningen en het opruimen van gereedschap in een vrachtbusje en het uit een nieuwbouwhuis lopen met een gevulde plastic zak, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt tevens in dat [bedrijf B], gevestigd te [plaats], de schoonmaakwerkzaamheden heeft uitbesteed aan [Schoonmaakbedrijf], gevestigd te [plaats], welke vennootschap op haar beurt de schoonmaakwerkzaamheden heeft uitbesteed aan [wederpartij]. Voorts staat in het boeterapport dat bij onderzoeken in de administraties van [bedrijf B] op 13 februari 2008, van [schoonmaakbedrijf] op 15 februari 2008 en 20 juni 2008 en van [wederpartij] op 27 juni 2008, geen kopieën van identiteitsdocumenten van de vreemdelingen zijn aangetroffen.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het boeterapport voldoende grondslag biedt om [wederpartij] als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav aan te merken. Hiertoe voert hij aan dat in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [wederpartij] van 12 augustus 2008 staat dat hij op de dag van de controle bezig was met de uitvoering van het schoonmaakwerk op de bouwplaats, en dat uit de waarnemingen van de inspecteurs blijkt dat de vreemdelingen schoonmaakwerkzaamheden verrichtten aan de woningen waarvan de schoonmaak aan [wederpartij] was opgedragen. Nu de vreemdelingen hun werkzaamheden mede ten behoeve van [wederpartij] hebben uitgevoerd en [wederpartij] niet heeft voorkomen dat de vreemdelingen werkzaamheden voor hem verrichtten, is laatstgenoemde aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, aldus de minister.
2.3.1. Blijkens de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulieren, heeft geen van de vreemdelingen [wederpartij] aangewezen als degene die hun de schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten, dan wel op enigerlei wijze in staat heeft gesteld om deze werkzaamheden te verrichten. Ook komen de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde verklaringen van 5 februari 2008 van [uitvoerder A] bij [bedrijf B], en [uitvoerder B] bij [bedrijf C], gevestigd te [plaats], waarin staat dat de schoonmakers gezamenlijk omstreeks 08.15 uur met een busje arriveerden, niet overeen met voormelde inlichtingen- en verhoorformulieren. Zo hebben de vreemdelingen sub 1 en sub 3 verklaard door een familielid van een vriend onderscheidenlijk een familielid naar de bouwplaats te zijn gebracht en heeft de vreemdeling sub 4 verklaard dat hij om 10.00 uur op de bouwplaats arriveerde. Verder heeft [uitvoerder B] verklaard dat de chauffeur van het busje waarin de schoonmakers arriveerden, fonetisch weergegeven, '[naam]' heette, een naam die niet overeenstemt met de namen van [wederpartij] of een van de vreemdelingen. Daarbij staat in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [wederpartij] van 12 augustus 2008 dat hij samen met zijn [schoonvader], naar de bouwplaats is gegaan. Zijn schoonvader heeft ter zitting bij de rechtbank verklaard op de dag van de controle samen met [wederpartij] vier woningen te hebben schoongemaakt. Ook is van belang dat blijkens de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [bedrijfsleider] bij [bedrijf B], van 24 juni 2008 en [algemeen directeur] van [schoonmaakbedrijf], van 7 juli 2008, deze betrokkenen niet wisten wat de rol van de vreemdelingen is geweest bij het schoonmaken van de woningen. Tot slot is van belang dat de minister ter zitting bij de rechtbank heeft aangegeven dat de vreemdelingen niet op vertoon van een foto van [wederpartij] is gevraagd of zij voor hem werkten, dat geen nader onderzoek is verricht naar voormelde '[naam]' en dat hij niet heeft onderzocht, of [schoonmaakbedrijf] ook zelf vreemdelingen naar de bouwplaats heeft gestuurd op de dag van de controle om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Aldus is de mogelijkheid opengebleven dat de vreemdelingen de schoonmaakwerkzaamheden alleen ten behoeve van een ander hebben uitgevoerd en niet alleen of mede ten behoeve van [wederpartij]. Of [wederpartij] niet heeft voorkomen dat de vreemdelingen schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht, zoals de minister ook heeft gesteld, is daarbij niet van belang.
Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat het boeterapport onvoldoende grondslag biedt voor het standpunt dat [wederpartij] is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav, zodat de grondslag aan de boeteoplegging zowel op basis van artikel 2, als artikel 15, eerste lid, van de Wav ontvalt.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. herroept het besluit van 11 december 2008, kenmerk 070803252/03;
III. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 12 mei 2009;
IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf A], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
164-588.