Uitspraak
201106790/1/V6.
Datum uitspraak: 7 augustus 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 mei 2011 in zaak nr. 10/4060 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 16 en 20 april 2010 heeft de minister [appellante sub 1] boetes van in totaal € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 september 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij de hoogte van de boetes is gehandhaafd op € 8.000,00 per overtreding, de hoogte van de boetes vastgesteld op € 2.000,00 voor elk van de zeven aan [appellante sub 1] verweten overtredingen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 30 september 2010. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 1] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 november 2012, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 23 wordt Pro, indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2, de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. De onderscheiden op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten van 21 oktober en 4 november 2009 (hierna: de boeterapporten) houden in dat in april, oktober en november 2008 en in februari 2009, zeven vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) voor [uitgever A], gevestigd te Amsterdam, thans [uitgever B], arbeid hebben verricht als bezorger van [krant van appellante sub 1] (hierna: het dagblad), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [appellante sub 1] aan [uitgever A] opdracht heeft gegeven het dagblad te verspreiden.
3. [appellante sub 1] betoogt dat de minister in ieder geval ten aanzien van de controles in Diemen, Almelo en Leiden, onvoldoende heeft gestaafd dat de vreemdelingen daadwerkelijk het dagblad zouden gaan bezorgen, zodat de boetes ten onrechte zijn opgelegd. De rechtbank heeft dat niet onderkend en is voorts onvoldoende ingegaan op de op dit punt naar voren gebrachte gronden van beroep, aldus [appellante sub 1].
3.1. De rechtbank heeft overwogen dat uit de boeterapporten en de daarbij gevoegde bijlagen voldoende blijkt dat de vreemdelingen op de betrokken dagen werkzaamheden gingen verrichten in het kader van de bezorging van het dagblad.
3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1) dienen, omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
De boeterapporten zijn op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan.
3.3. Tijdens de controle in Diemen heeft de [vreemdeling A] ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij zijn [vriend] verving en hij ook gebruik maakte van diens krantentassen. De verbalisanten hebben verder waargenomen dat [vreemdeling A] aan een werktafel kranten aan het tellen dan wel sorteren was. Voorts heeft de depothouder ten overstaan van hen verklaard dat [vriend] alle ochtendbladen loopt, waaronder een exemplaar van [appellante sub 1].
Uit onderzoek in de administratie op het depot in Almelo is het de inspecteurs gebleken dat het verblijfsdocument van de [vreemdeling B] ten tijde van de controle reeds was verlopen. Uit de eigen verklaring van de vreemdeling, die als bijlage 5 bij het desbetreffende boeterapport is gevoegd, blijkt dat hij zijn wijk is blijven lopen, ook nadat de geldigheidsduur op zijn verblijfsdocument was verstreken. Uit diezelfde verklaring blijkt dat hij [appellante sub 1] bezorgde.
De depothouder in Leiden heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de [vreemdeling C] de vaste bezorger verving en dat hij de wijken 34 en 35 liep. Uit de lijsten voor die wijken blijkt dat die dag een aantal exemplaren van [appellante sub 1] in die wijken zou moeten worden bezorgd.
De inspecteurs hebben in het depot aan de Ananasweg in Leiden waargenomen dat de [vreemdeling D] kranten van een tafel pakte en deze in een krantentas op een brommer stopte. Tussen die kranten zat ook [krant van appellante sub 1].
Gelet hierop staat vast dat deze vreemdelingen met het treffen van voorbereidingen voor het bezorgen van het dagblad bezig waren. Dat niet in alle gevallen de waarnemingen van de inspecteurs zijn ondersteund met een zogenoemde looplijst en in het geval van [vreemdeling C] de waarnemingen niet met foto’s zijn gestaafd, maakt niet dat niet is aangetoond dat de vreemdelingen die werkzaamheden hebben verricht en dat zij die werkzaamheden ten dienste van [appellante sub 1] hebben verricht.
Het betoog faalt.
3.4. Onder deze omstandigheden zou het horen ter zitting van getuigen, waarom [appellante sub 1] heeft verzocht, redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat voor de Afdeling geen aanleiding bestond om aan dat verzoek gehoor te geven.
3.5. Voor zover [appellante sub 1] zich beroept op de omstandigheid dat het voor hem onmogelijk was om zelf getuigen te horen, overweegt de Afdeling dat [appellante sub 1] niet met gegevens of bescheiden heeft gestaafd dat hij pogingen heeft ondernomen om met de door hem genoemde getuigen in contact te komen. Derhalve heeft [appellante sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat het voor hem onmogelijk was om de getuigen te horen. Het betoog faalt.
4. [appellante sub 1] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 11 april 2012 in zaak nr. 201105055/1/V6, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak van [bedrijf C] tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11 (www.echr.coe.int) bevestigd dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav, dat de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is en dat het derhalve voor [bedrijf C] voorzienbaar was dat hij als werkgever van bezorgers van zijn kranten zou worden aangemerkt. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, om die reden niet in strijd met artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
Het betoog van [appellante sub 1] verschilt op dit punt niet van dat van [bedrijf C], zodat dat betoog, gelet op het vorenstaande, evenzeer faalt.
4.2. Voor zover [appellante sub 1] betoogt dat de ruime uitleg van het werkgeverschap niet valt te rijmen met het bepaalde in de artikelen 15 en 23 van de Wav, verwijst de Afdeling naar voormelde uitspraak van 11 april 2012, waarin zij heeft overwogen dat dat betoog faalt. Hetgeen [appellante sub 1] in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht vormt geen gemotiveerde betwisting daarvan, zodat reeds hierom geen reden bestaat om thans tot een ander oordeel te komen.
4.3. [appellante sub 1] heeft voorts ter ondersteuning van zijn betoog, dat hij niet onder de reikwijdte van het werkgeversbegrip valt, verwezen naar de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 10 maart 2011 over misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van belastingen, sociale zekerheid en subsidies (Kamerstukken II, 2010-2011, 17 050, nr. 403). Die brief houdt in dat 'niet doorslaan' één van de uitgangspunten voor de aanscherping van het frauderegime is en dat sancties niet aan de orde zijn als bijvoorbeeld de klant van een dienstverlener met illegale werknemers geen daadwerkelijke invloed op de situatie heeft en hem niets kan worden verweten, aldus [appellante sub 1].
Het betoog kan [appellante sub 1] niet baten, reeds omdat deze brief niet ziet op de vraag wanneer sprake is van werkgeverschap, maar op de vraag in hoeverre een werkgever verwijtbaar heeft gehandeld.
4.4. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 16 juni 2010 in zaak nr. 200909921/1/V6 faalt. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de mogelijkheid is opengebleven dat de desbetreffende vreemdelingen de werkzaamheden alleen ten behoeve van een ander hebben uitgevoerd en niet alleen of mede ten behoeve van de beboete partij, terwijl in dit geval vaststaat dat de vreemdelingen op de desbetreffende dag bezig waren met het treffen van voorbereidingen om zowel exemplaren van [appellante sub 1] te bezorgen, als ook exemplaren van andere dagbladen. Daarmee is niet in het midden gelaten ten behoeve van wie de werkzaamheden zijn verricht. Anders dan [appellante sub 1] betoogt, is daarom geen sprake van een gelijk geval.
Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2011 in zaak nr. 201006100/1/V6 faalt evenzeer omdat van een gelijk geval geen sprake is, aangezien de Afdeling in die zaak heeft geoordeeld dat de vreemdeling de desbetreffende werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht.
4.5. Het betoog dat [appellante sub 1], gelet op het beperktere werkgeversbegrip zoals dat is neergelegd in de Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24) (hierna: de richtlijn), niet voor de vermeende overtreding kan worden beboet, faalt.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 11 april 2012 heeft overwogen, wordt vooropgesteld dat de richtlijn slechts betrekking heeft op illegaal verblijvende onderdanen van derde landen en dat, indien daarvan sprake is, zo het werkgeversbegrip in de richtlijn beperkter zou zijn dan het werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav, het bepaalde in de richtlijn zich niet tegen het hanteren van het ruime werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav verzet. De richtlijn voorziet in minimumnormen voor sancties en maatregelen ter bestrijding van illegale immigratie en illegale tewerkstelling en staat bijgevolg niet in de weg aan strengere regels en maatregelen teneinde deze doelen te realiseren en evenmin aan een ruimer werkgeversbegrip, aangezien het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.
4.6. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat [appellante sub 1] werkgever, als bedoeld in de Wav, van de vreemdelingen is.
5. [appellante sub 1] betoogt verder dat de rechtbank weliswaar in haar overwegingen terecht heeft meegewogen dat [appellante sub 1] niet op gelijke voet is te stellen met [uitgever A] en zij de boetes op grond daarvan terecht heeft gematigd, maar dat, aangezien elke verwijtbaarheid ontbreekt, de boetes op nihil hadden dienen te worden gesteld.
De minister daarentegen betoogt dat in het geval van [appellante sub 1] geen sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de opgelegde boetes met 75% te matigen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De rechtbank heeft aan haar oordeel, dat de boetes dienen te worden gematigd, ten grondslag gelegd dat de hoogte van de boetes onevenredig is en dat aan de zijde van [appellante sub 1] een verminderde verwijtbaarheid bestaat. De rechtbank heeft bij haar overweging betrokken dat [uitgever A], als distributeur die de daadwerkelijke bezorging regelt, de eerst aangewezene is om ervoor te zorgen dat de Wav niet wordt overtreden. Verder kan de uitbesteding van de bezorging aan [uitgever A] bezwaarlijk worden aangemerkt als een juridische constructie die is bedoeld om aansprakelijkheid in het kader van de Wav te ontlopen en is volgens de rechtbank voorts van belang dat het vanwege de relatief kleine oplage van het dagblad niet mogelijk is om de distributie zelf te verzorgen en [appellante sub 1] de bezorging van het dagblad al sinds jaar en dag heeft uitbesteed. Aangezien de verantwoordelijkheid van de distributeur niet op een lijn kan worden gesteld met die van [appellante sub 1], ziet de rechtbank aanleiding om de opgelegde boetes te matigen vanwege schending van het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank is verder van oordeel dat niet valt in te zien waarom aan [appellante sub 1] per overtreding een boete is opgelegd die even hoog is als de boetes die aan uitgevers van landelijke dagbladen met veel grotere oplages zijn opgelegd. Daar komt bij dat [appellante sub 1] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om [uitgever A] aan te zetten tot naleving van de Wav en het is niet gebleken dat [appellante sub 1] in dat kader verdergaande contractuele verplichtingen van de distributeur had kunnen afdwingen, aldus de rechtbank. Daarbij is het volgens de rechtbank van belang dat [appellante sub 1], vanwege de omstandigheid dat hij een kleine contractspartner is, in zekere mate in een afhankelijke positie verkeerde en bijgevolg geen al te hoge eisen kon stellen. Tot slot heeft de rechtbank bij haar overweging betrokken dat [appellante sub 1] e-mails heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij bij de distributeur diverse aspecten aan de orde heeft gesteld in het kader van naleving van de Wav bij krantenbezorging.
5.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1, is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.
Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is niet duidelijk dat de door haar geciteerde bepalingen uit de distributieovereenkomst betrekking hebben op de Wav, aangezien de bepaling over aansprakelijkheid, schadeloosstelling en verzekering in algemene bewoordingen is opgesteld. Omdat [appellante sub 1] bovendien geen schriftelijke afspraken heeft gemaakt over de wijze waarop toezicht zou worden gehouden, nopen de afspraken die tussen [appellante sub 1] en [uitgever A] zijn gemaakt, niet tot het oordeel dat [appellante sub 1] hiermee aan zijn eigen verantwoordelijkheid om de Wav na te leven heeft voldaan. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheden dat [appellante sub 1] een andere plek in de keten inneemt en verder van de krantenbezorgers afstaat dan [uitgever A] en de uitbesteding van de bezorging van het dagblad aan [uitgever A], volgens de rechtbank, bezwaarlijk als een juridische constructie kan worden aangemerkt die bedoeld is om aansprakelijkheid in het kader van de Wav te ontlopen. In het geval een opdrachtgever verder van de uiteindelijke uitvoerders afstaat dan een opdrachtaannemer die als tussenschakel fungeert, dient die opdrachtgever zich er, gelet op de genoemde eigen verantwoordelijkheid, van te verzekeren dat ook door de uitvoerders aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat heeft [appellante sub 1] niet gedaan.
De tussen [appellante sub 1] en [uitgever A] overgelegde e-mailwisseling noopt niet tot een ander oordeel, aangezien die e-mails niet hebben geleid tot een aanpassing van de tussen die partijen gemaakte afspraken. Dat [appellante sub 1] naar gesteld afhankelijk was van [uitgever A] en niet in de positie om [uitgever A] zover te krijgen een overeenkomst te sluiten op grond waarvan [uitgever A] gehouden was om aan de voorschriften van de Wav te voldoen, ontslaat [appellante sub 1] niet van de verplichting om ervoor te zorgen dat aan het bepaalde in die wet wordt voldaan. Juist nu het, gezien de eerder opgelegde boetes, voor [appellante sub 1] duidelijk was dat in de distributieketen al eerder gebruik was gemaakt van vreemdelingen die niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten, had [appellante sub 1] maatregelen moeten treffen dan wel initiatieven moeten ontplooien om ervoor te zorgen dat aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. Weliswaar heeft overleg plaatsgevonden tussen [appellante sub 1] en [uitgever A], maar daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat [appellante sub 1] van [uitgever A] heeft geëist de distributie van het dagblad in overeenstemming met de Wav te verzorgen en daartoe maatregelen heeft getroffen. Door de samenwerking met [uitgever A] onder dezelfde voorwaarden voort te zetten heeft [appellante sub 1] bewust het risico genomen dat de Wav zou worden overtreden bij de distributie van zijn dagblad en dat hij dientengevolge zou worden beboet.
Onder deze omstandigheden is de overtreding [appellante sub 1] volledig verwijtbaar. Voor matiging van de boetes omdat sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan, is derhalve geen plaats.
5.5. Vervolgens dient te worden bezien of [appellante sub 1] onevenredig door de boetes wordt getroffen. Indien daarvan sprake is bestaat aanleiding de boetes om die reden te matigen.
Dat [appellante sub 1] naar gesteld van de overtredingen geen financieel voordeel heeft genoten doet, wat daarvan ook zij, geen afbreuk aan de ernst van de overtredingen en de met de Wav beoogde doelstellingen. In dit verband wordt [appellante sub 1] niet gevolgd in zijn betoog dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Aangezien de vreemdelingen volgens de Basisvoorziening Vreemdelingen (BVV) onrechtmatig in Nederland verbleven dan wel geen verblijfstitel (meer) hadden, zij niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten en zij desondanks het dagblad hebben bezorgd, heeft [appellante sub 1] in strijd met deze doelstellingen gehandeld. Dat het dagblad slechts een kleine oplage heeft en de vreemdelingen slechts één of enkele exemplaren van het dagblad bezorgden, maakt de doorkruising van deze doelstellingen niet minder ernstig. Voorts maakt de omstandigheid dat [appellante sub 1] een kleinere uitgever is dan andere krantenuitgevers, niet dat het bedrag van € 8.000,00 per overtreding om die reden niet evenredig is met de door de Wav te dienen doelen.
De stelling dat op basis van de omstandigheid dat de eerder aan [appellante sub 1] opgelegde boetes onherroepelijk zijn geworden, niet kan worden volgehouden dat sprake is van een passende sanctie, wordt evenmin gevolgd. Daartoe is redengevend dat, zoals hiervoor is overwogen, de overtreding [appellante sub 1] volledig valt te verwijten.
De omstandigheden die [appellante sub 1] heeft aangevoerd nopen op zichzelf noch in hun onderlinge samenhang tot het oordeel dat zij onevenredig door de boete wordt getroffen.
5.6. Onder deze omstandigheden is voor matiging van de boetes geen plaats. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte aanleiding gezien de boetes te matigen. Het betoog van de minister slaagt en het betoog van [appellante sub 1] faalt.
6. Voor zover [appellante sub 1] zich heeft beroepen op schending van het gelijkheidsbeginsel omdat de minister naar gesteld opdrachtgevers van het verspreiden van folders niet beboet, faalt dat beroep reeds omdat [appellante sub 1] niet heeft onderbouwd dat van gelijke gevallen sprake is. In dat verband is van belang dat de minister ter zitting heeft aangegeven dat in de zogenoemde folderzaken niet slechts de distributie van de folders uit handen wordt gegeven en dat [appellante sub 1] dit niet heeft weersproken.
7. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 september 2010 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
8. De rechtbank heeft overwogen dat de beroepsgronden van [appellante sub 1] over artikel 10 en Pro 14 van het EVRM en artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM niet slagen, omdat zij de boetes zelf met inachtneming van artikel 6 van Pro het EVRM heeft vastgesteld. Nu uit hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen volgt dat het onderdeel van de aangevallen uitspraak, waarin de rechtbank de boetes zelf heeft vastgesteld, voor vernietiging in aanmerking komt, overweegt de Afdeling als volgt.
9. Volgens [appellante sub 1] levert het opleggen van de boete een schending op van artikel 10 van Pro het EVRM. Door het telkens opleggen van boetes op grond van de Wav, terwijl hij niet in staat is de oorzaak daarvan weg te nemen en hij als gevolg daarvan zijn distributie en bedrijfsvoering in gevaar heeft zien komen, draagt de minister niet bij aan het creëren van een klimaat waarin een pluraliteit van meningen is verzekerd, maar doet daaraan afbreuk, aldus [appellante sub 1].
9.1. In artikel 10 van Pro het EVRM is het volgende bepaald:
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
9.2. Nog daargelaten dat [appellante sub 1], zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zich onvoldoende heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, heeft hij niet met gegevens of bescheiden gestaafd dat de distributie van zijn dagbladen en zijn bedrijfsvoering door de opgelegde boetes in gevaar komen. Derhalve heeft [appellante sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat zijn uitingsvrijheid daadwerkelijk door de boetes wordt beperkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 10 van Pro het EVRM is geschonden.
10. [appellante sub 1] betoogt voorts dat artikel 14 van Pro het EVRM is geschonden. Indien gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld, dienen volgens [appellante sub 1] ongelijke gevallen ook ongelijk te worden behandeld. Het is niet verklaarbaar dat de boete die aan hem is opgelegd net zo hoog is als die aan de distributeur is opgelegd, terwijl de distributeur meer valt te verwijten, aldus [appellante sub 1].
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat iedere werkgever in een keten verantwoordelijk is voor naleving van de Wav. De stelling dat de [uitgever A] meer valt te verwijten dan [appellante sub 1], wordt, mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.4 is overwogen, niet gevolgd.
Het betoog faalt.
10.1. Het beroep op artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM baat [appellante sub 1] niet. Daartoe is redengevend dat het EHRM in voormelde ontvankelijkheidsbeslissing (§79) heeft overwogen dat "An issue under Article 1 of Protocol No. 1 may arise if an administrative fine is plainly out of all reasonable proportion in light of the competing interests (…)". Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, uit de feiten en omstandigheden die [appellante sub 1] naar voren heeft gebracht, niet volgt dat hij onevenredig door de boetes wordt getroffen, is artikel 1 reeds Pro hierom niet geschonden.
11. [appellante sub 1] doet voorts een beroep op de artikelen 11, 17 en 49, eerste en derde lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), ter onderbouwing waarvan hij verwijst naar hetgeen hij heeft aangevoerd met betrekking tot de artikelen 6, 7 en 10 van het EVRM en artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
11.1. Ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest, voor zover thans van belang, zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.
Ingevolge het tweede lid breidt het Handvest het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.
11.2. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 1 december 2010 in zaak nr. 201003052/1/V3), is het Handvest juridisch bindend geworden met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest, is het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.
11.3. Het antwoord op de vraag of in deze zaak het recht van de Unie ten uitvoer is gebracht kan, gelet op hetgeen hierna in 11.4 en 11.5 wordt overwogen, in het midden blijven.
11.4. Ingevolge artikel 11 van Pro het Handvest heeft eenieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. De vrijheid en de pluriformiteit van de media worden geëerbiedigd.
Ingevolge artikel 17 heeft Pro eenieder het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig en op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij wet, voor zover het algemeen belang dit vereist. Intellectueel eigendom is beschermd.
Ingevolge artikel 49, eerste lid, mag niemand worden veroordeeld wegens handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.
Ingevolge artikel 52, derde lid, zijn, voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.
11.5. Artikel 11 van Pro het Handvest correspondeert volgens de Toelichtingen bij het Handvest (hierna: de Toelichtingen; gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 december 2007, C 303/17) met artikel 10 van Pro het EVRM, artikel 17 van Pro het Handvest stemt volgens de Toelichtingen overeen met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, en artikel 49, eerste lid, van het Handvest heeft volgens de Toelichtingen dezelfde inhoud en reikwijdte als artikel 7 van Pro het EVRM. Gelet op het bepaalde in artikel 52, derde lid, van het Handvest, betekent dat, dat de inhoud en reikwijdte van deze bepalingen van het Handvest dezelfde zijn als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, het beroep op het bepaalde in deze artikelen van het EVRM faalt, faalt het beroep op deze artikelen van het Handvest om dezelfde redenen.
Artikel 49, derde lid, van het Handvest omvat het algemene beginsel van evenredigheid van strafbare feiten en straffen. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, hetgeen [appellante sub 1] heeft aangevoerd, niet noopt tot het oordeel dat hij onevenredig door de boete wordt getroffen, faalt ook het beroep op dit artikel.
12. Voor zover [appellante sub 1] een beroep heeft beoogd te doen op overschrijding van de termijnen, genoemd in artikel 18b, eerste lid, van de Wav, faalt ook dat betoog.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [appellante sub 1] geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boetes niet of niet onverkort mocht worden opgelegd.
13. De Afdeling zal het inleidende beroep alsnog ongegrond verklaren.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 1] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 mei 2011 in zaak nr. 10/4060;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2013
501.