Uitspraak
200909427/1/H3.
Datum uitspraak: 30 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
2. de vereniging Unie van Waterschappen (hierna: de UvW), gevestigd te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2009 in zaak nr. 07/1013 in het geding tussen:
de vereniging Vereniging voor Zoogdierkunde en Zoogdierbescherming (hierna: de VZZ), gevestigd te Nijmegen,
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2006, voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), heeft de minister de door de UvW vastgestelde "Gedragscode Flora- en faunawet voor waterschappen" (hierna: de Gedragscode) goedgekeurd.
Bij besluit van 23 augustus 2006 heeft de minister een van de bij het besluit van 10 juli 2006 gestelde aanvullende gedragsregels geschrapt.
Bij uitspraak van 27 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de VZZ tegen het besluit van 10 juli 2006 ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 december 2009, en de UvW bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 december 2009, hoger beroep ingesteld.
De VZZ en de minister hebben verweerschriften ingediend.
De UvW heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 mei 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W. van Dijk en mr. J.J. Ostendorf, beiden werkzaam bij het ministerie, de UvW, vertegenwoordigd door mr. E.J. Snijders-Storm, advocaat te Den Haag, en de VZZ, vertegenwoordigd door ing. A.H.H.M. Bongers en ir. S.J. Vreugdenhil, beiden werkzaam in haar dienst, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206) (hierna: de Habitatrichtlijn), voor zover thans van belang, mogen de Lid-Staten, wanneer geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan, afwijken van het bepaalde in de artikelen 12, 13, 14 en 15, letters a) en b):
a) in het belang van de bescherming van de wilde flora en fauna en van de instandhouding van de natuurlijke habitats;
b) (…);
c) in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid of om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijke gunstige effecten;
d-e) (…).
Ingevolge het tweede lid, eerste volzin, zenden de Lid-Staten de Commissie om de twee jaar een verslag toe conform het door het comité opgestelde model over de op grond van lid 1 toegestane afwijkingen.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder e, moet in het verslag worden vermeld welke controlemaatregelen zijn genomen en welke resultaten zijn verkregen.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PB 1979 L 103) (hierna: de Vogelrichtlijn) mogen de Lid-Staten, indien geen andere bevredigende oplossing bestaat, om onderstaande redenen afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8:
a)
- in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid,
- in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer,
- ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren,
- ter bescherming van flora en fauna;
b) voor doeleinden in verband met onderzoek en onderwijs, het uitzetten en herinvoeren van soorten en voor de met deze doeleinden samenhangende teelt;
c) teneinde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.
Ingevolge het tweede lid moet in de afwijkende bepalingen worden vermeld:
- voor welke soorten mag worden afgeweken,
- welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan,
- onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en van plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen,
- welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen,
- welke controles zullen worden uitgevoerd.
Ingevolge artikel 75, eerste lid, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Ingevolge het zesde lid, voor zover thans van belang, wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer geen andere bevredigende oplossing bestaat:
a. (…);
b. (…);
c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), voor zover thans van belang, zijn als andere belangen, als bedoeld in artikel 75, vijfde (de Afdeling leest: zesde) lid, onderdeel c, van de Ffw, aangewezen:
a. (…);
b. de bescherming van flora en fauna;
c. (…);
d. de volksgezondheid of openbare veiligheid;
e-i. (…);
j. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
Ingevolge artikel 16b, eerste lid, voor zover thans van belang, gelden de verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw, niet bij:
a. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud van vaarwegen, watergangen, waterkeringen, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen en bermen en in het kader van natuurbeheer;
b. (…);
c. bestendig gebruik;
d. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting.
Ingevolge het tweede lid gelden de vrijstellingen, bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van in het wild levende dieren en planten behorende tot:
a. bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse dier- en plantensoorten;
b. overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten, mits de werkzaamheden en het gebruik aantoonbaar plaatsvinden overeenkomstig een door de minister goedgekeurde gedragscode.
Ingevolge het vierde lid geldt, in afwijking van het tweede lid, onderdeel b, de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, niet ten aanzien van de soorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit.
Ingevolge het vijfde lid worden bij de in het tweede lid bedoelde ministeriële regeling niet aangewezen vogelsoorten, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw, en soorten die genoemd worden in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit.
Ingevolge artikel 16c, eerste lid, wordt een gedragscode als bedoeld in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, slechts goedgekeurd indien hierin een wijze van uitvoering van werkzaamheden of gebruik is beschreven waarmee naar het oordeel van de minister afdoende gewaarborgd is dat ten aanzien van de in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde soorten:
a. geen benutting of economisch gewin plaatsvindt;
b. zorgvuldig wordt gehandeld, hetgeen inhoudt dat:
1o. slechts werkzaamheden verricht worden of gebruik plaatsvindt waarvan geen wezenlijke invloed uitgaat op de in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde soorten;
2o. voor wat betreft dieren voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik in redelijkheid alles wordt verricht of gelaten om te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken dat:
i. de in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde dieren worden gedood, verwond, gevangen, bemachtigd of met het oog daarop worden opgespoord;
ii. nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde dieren worden beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen of verstoord;
iii. eieren van de in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde dieren worden beschadigd of vernield.
Ingevolge het tweede lid kan de minister het goedkeuringsbesluit intrekken indien naar zijn oordeel de staat van instandhouding van de soorten, bedoeld in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, of de trend in de staat van instandhouding van deze soorten daartoe noodzaakt.
2.2. De UvW heeft de Gedragscode ter goedkeuring aan de minister voorgelegd teneinde de in de paragrafen 2.4 en 2.5 van de Gedragscode vermelde werkzaamheden van waterschappen te laten vallen onder de in artikel 16b van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstellingen van de verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw. In het goedkeuringsbesluit van 10 juli 2006 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat deze werkzaamheden zijn te vatten onder "het belang bestendig beheer of onderhoud aan infrastructuur in artikel 16b van het [Vrijstellingsbesluit]", onderscheidenlijk onder "het belang ruimtelijke ontwikkeling en inrichting in artikel 16b van het [Vrijstellingsbesluit]."
2.3. De rechtbank heeft het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode wegens strijd met de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn (hierna: de richtlijnen) vernietigd. Daarbij heeft zij overwogen dat de in artikel 16b van het Vrijstellingsbesluit vermelde vrijstellingsgronden "bestendig beheer en onderhoud", "bestendig gebruik" en "ruimtelijke ontwikkeling en inrichting" in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn niet worden vermeld als gronden voor afwijking van het in de richtlijnen neergelegde beschermingsregime en evenmin rechtstreeks uit deze bepalingen kunnen worden afgeleid. Aangezien artikel 16b van het Vrijstellingsbesluit zich aldus niet met deze richtlijnbepalingen verdraagt, heeft de minister dat artikel niet aan het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode ten grondslag mogen leggen. De goedkeuring van de Gedragscode is voorts in strijd met artikel 16, derde lid, aanhef en onder e, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn, aangezien in de Gedragscode niet in te nemen controlemaatregelen is voorzien en evenmin is vermeld welke controles zullen worden uitgevoerd, aldus de rechtbank.
2.4. De minister betoogt allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de VZZ ook belanghebbende bij het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode is voor zover het andere dieren dan zoogdieren betreft. Hij voert daartoe aan dat het feit dat andere dieren prooien of predatoren van zoogdieren kunnen zijn, niet met zich brengt dat de VZZ ook voor deze dieren in het bijzonder opkomt.
2.4.1. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
2.4.2. Zoals de rechtbank heeft overwogen en door de minister niet is betwist, zet de VZZ zich krachtens haar statutaire doelstelling en blijkens haar feitelijke werkzaamheden in voor de studie en de bescherming van in het wild levende zoogdieren en hun leefgebieden. Tot de belangen die de VZZ in het bijzonder behartigt, behoort derhalve de bescherming van de leefgebieden van zoogdieren. De toestand van deze leefgebieden wordt mede bepaald door de aanwezigheid van prooien en predatoren, waartoe ook andere dieren dan zoogdieren behoren. Gelet hierop, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de VZZ ook belanghebbende bij het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode is voor zover het andere dieren dan zoogdieren betreft. Het betoog faalt.
2.5. De UvW betoogt, evenals de minister, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de goedkeuring van de Gedragscode in strijd is met de richtlijnen. De UvW voert daartoe aan dat het goedkeuringsbesluit niet op artikel 16b, maar op artikel 16c van het Vrijstellingsbesluit is gebaseerd. De in artikel 16c neergelegde toetsingscriteria strekken ertoe te waarborgen dat bij het gebruik van een gedragscode overeenkomstig de richtlijnen wordt gehandeld. Ingeval de grondslag van het goedkeuringsbesluit zich niet verdraagt met de richtlijnen, laat dat onverlet dat de inhoud van de Gedragscode niet met de richtlijnen in strijd is. De overeenkomstig de Gedragscode te verrichten werkzaamheden dienen immers belangen die in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn worden genoemd en voldoen tevens aan de overige voorwaarden voor afwijking die in die bepalingen zijn neergelegd, aldus de UvW.
De minister voert aan dat de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling voor werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur is verleend in het belang van bescherming van de flora en fauna en in het belang van de openbare veiligheid, welke belangen in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn worden vermeld als gronden voor afwijking van het in de richtlijnen neergelegde beschermingsregime. Wat artikel 16, derde lid, aanhef en onder e, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn betreft, heeft de rechtbank miskend dat de daarin neergelegde controleverplichtingen zich tot de lidstaten richten. Aan deze verplichtingen wordt voldaan, mede omdat de Algemene Inspectiedienst controleert of de Gedragscode wordt nageleefd. De rechtbank heeft voorts ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen dier- en plantensoorten die op basis van de richtlijnen bescherming genieten en soorten die slechts naar nationaal recht bescherming genieten. Zo geldt de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling voor werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting niet ten aanzien van soorten die onder het beschermingsregime van de Habitatrichtlijn vallen, aldus de minister. Voor zover deze vrijstelling betrekking heeft op onder de Vogelrichtlijn vallende soorten, erkent de minister in zijn verweerschrift en in zijn ter zitting voorgedragen pleitnota dat zich strijd met artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn voordoet, aangezien de vrijstelling is verleend met het oog op een belang dat in deze richtlijnbepaling niet als afwijkingsgrond wordt vermeld. De minister acht het evenwel niet uitgesloten dat bij deze vrijstelling ook belangen aan de orde zijn die wel in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn worden vermeld, zoals het belang van de openbare veiligheid.
Grondslag goedkeuringsbesluit; vrijstellingen
2.5.1. De Gedragscode is ter goedkeuring aan de minister voorgelegd, opdat, zoals in artikel 16b, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit is bepaald, de in het eerste lid van dat artikel neergelegde vrijstellingen van de verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw, van toepassing worden op werkzaamheden die aantoonbaar overeenkomstig de Gedragscode worden verricht. Anders dan de UvW betoogt, vindt het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode derhalve zijn grondslag in artikel 16b en niet in artikel 16c van het Vrijstellingsbesluit. Het in artikel 16c neergelegde toetsingskader voor goedkeuring van gedragscodes dient evenwel te worden betrokken bij de vraag of de vrijstellingen die door de goedkeuring van de Gedragscode van toepassing worden, verenigbaar zijn met de richtlijnen.
In het goedkeuringsbesluit heeft de minister de in de paragrafen 2.4 en 2.5 van de Gedragscode vermelde werkzaamheden gekwalificeerd als "bestendig beheer of onderhoud aan infrastructuur", onderscheidenlijk "ruimtelijke ontwikkeling en inrichting". Deze kwalificatie komt overeen met de in artikel 16b, eerste lid, onder a, onderscheidenlijk onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde omschrijvingen van vrijgestelde werkzaamheden. Het goedkeuringsbesluit strekt derhalve tot goedkeuring van de Gedragscode met het oog op de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a en d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstellingen, zodat deze twee vrijstellingen op hun verenigbaarheid met de richtlijnen dienen te worden getoetst. De rechtbank heeft in haar overwegingen tevens gewezen op "bestendig gebruik", waarop de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling betrekking heeft. Het goedkeuringsbesluit bevat echter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Gedragscode ook met het oog op die vrijstelling is goedgekeurd. Die vrijstelling staat hier dan ook niet ter beoordeling.
Het kader: Habitatrichtlijn en Vogelrichtlijn
2.5.2. Ingevolge de artikelen 12 tot en met 15 van de Habitatrichtlijn zijn de lidstaten gehouden om ter bescherming van dier- en plantensoorten de in die artikelen vermelde handelingen te verbieden. In dat verband dienen de in bijlage IV van de Habitatrichtlijn vermelde soorten strikt te worden beschermd. In artikel 16, eerste lid, wordt een aantal belangen genoemd met het oog waarop de lidstaten mogen afwijken van de verbodsbepalingen. Afwijking met het oog op deze belangen is toegestaan indien geen andere bevredigende oplossing bestaat en geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.
Ingevolge de artikelen 5 tot en met 8 van de Vogelrichtlijn zijn de lidstaten gehouden om ter bescherming van de vogelstand de in die artikelen vermelde handelingen te verbieden. Gelezen in verbinding met artikel 1, gelden deze verbodsbepalingen ten aanzien van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, van toepassing is. In artikel 9, eerste lid, wordt een aantal belangen genoemd met het oog waarop de lidstaten mogen afwijken van de verbodsbepalingen. Afwijking met het oog op deze belangen is toegestaan indien geen andere bevredigende oplossing bestaat.
Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 7 maart 1996, C-118/94, Associazione Italiana per il World Wildlife Fund (www.eur-lex.europa.eu), punt 21, heeft overwogen, moeten afwijkingen tevens voldoen aan de in artikel 9, tweede lid, nauwkeurig omschreven vormvoorwaarden, die tot doel hebben de afwijkingen tot het strikt noodzakelijke te beperken en de controle ervan door de Europese Commissie mogelijk te maken. In dat kader moet in de afwijkende bepalingen onder meer worden vermeld voor welke soorten mag worden afgeweken, onder welke voorwaarden en omstandigheden afwijkende maatregelen mogen worden genomen, welke autoriteit bevoegd is om over de toelaatbaarheid van afwijkende maatregelen te beslissen, en welke controles zullen worden uitgevoerd.
Reikwijdte vrijstellingen
2.5.3. Volgens de memorie van toelichting bij de Ffw (Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 4 en 7-9) strekken de in de artikelen 8 tot en met 12 van die wet neergelegde verbodsbepalingen mede tot implementatie van de richtlijnen. Deze verbodsbepalingen gelden ten aanzien van de bij of krachtens de artikelen 3 en 4 van de Ffw aangewezen beschermde inheemse dier- en plantensoorten. Daartoe behoren niet uitsluitend dier- en plantensoorten die in bijlage IV van de Habitatrichtlijn zijn vermeld of vogelsoorten waarop de Vogelrichtlijn van toepassing is, maar ook soorten die slechts op grond van het nationale recht bescherming genieten.
De in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a en d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstellingen van voormelde verbodsbepalingen worden ingevolge het tweede lid van dat artikel na goedkeuring van een gedragscode van toepassing ten aanzien van de dier- en plantensoorten die niet zijn aangewezen bij de in dat artikellid bedoelde ministeriële regeling. Gelet op het vijfde lid van artikel 16b, behoren tot de niet aangewezen soorten onder meer de dier- en plantensoorten die in bijlage IV van de Habitatrichtlijn zijn vermeld en de in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw bedoelde vogelsoorten. Laatstgenoemde bepaling betreft alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende vogelsoorten, met uitzondering van aangewezen gedomesticeerde soorten, en heeft derhalve betrekking op de vogelsoorten waarop de Vogelrichtlijn van toepassing is.
Zoals de minister terecht betoogt, zijn de richtlijnen niet van toepassing voor zover artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a en d, van het Vrijstellingsbesluit voorziet in vrijstellingen ten aanzien van niet onder de richtlijnen vallende soorten. Reeds daarom zijn de vrijstellingen in zoverre niet in strijd met de richtlijnen. Daarenboven geldt de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling, zoals de minister evenzeer terecht betoogt, ingevolge het vierde lid van dat artikel niet ten aanzien van dier- en plantensoorten die in bijlage IV van de Habitatrichtlijn zijn vermeld. Die vrijstelling kan derhalve niet in strijd met deze richtlijn zijn. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Voor zover de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a en d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstellingen gelden ten aanzien van onder de richtlijnen vallende soorten, moet worden onderzocht of is voldaan aan de in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn neergelegde voorwaarden.
Vrijstelling in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur: verenigbaarheid met materiële afwijkingsvoorwaarden Habitatrichtlijn en Vogelrichtlijn
2.5.4. Dat de ingevolge artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit vrijgestelde werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur niet als zodanig in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn worden vermeld, brengt, anders dan waar de rechtbank kennelijk van is uitgegaan, niet met zich dat deze richtlijnbepalingen zich tegen een vrijstelling voor deze werkzaamheden verzetten. Artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn bevatten geen opsomming van werkzaamheden die mogen worden vrijgesteld, doch vermelden verschillende belangen in verband waarmee van het in de richtlijnen neergelegde beschermingsregime mag worden afgeweken. In dat kader is relevant dat volgens de nota van toelichting bij het besluit van 10 september 2004 tot wijziging van onder meer het Vrijstellingsbesluit (Stb. 2004, 501, blz. 38) de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling in het belang van bescherming van de flora en fauna en in het belang van de openbare veiligheid is verleend. Zoals de minister met juistheid betoogt, worden deze belangen in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn vermeld als gronden voor afwijking van het in deze richtlijnen neergelegde beschermingsregime. Uit hetgeen in de nota van toelichting dienaangaande is opgemerkt (blz. 38), volgt dat deze belangen daadwerkelijk zijn gediend met de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling. Zo is met betrekking tot het eerste van de twee aangevoerde belangen erop gewezen dat in of bij wateren en bermen verschillende beschermde dier- en plantensoorten voorkomen, welke soorten dreigen te verdwijnen indien geen beheer- en onderhoudswerkzaamheden plaatsvinden. Met betrekking tot het tweede belang is erop gewezen dat onvoldoende onderhoud van waterkeringen een risico van overstromingen met zich brengt, waarbij de veiligheid van de bevolking in gevaar komt, alsmede dat risico's voor het scheepvaart- en wegverkeer kunnen ontstaan indien vaarwegen en wegen niet worden onderhouden.
Hiervoor onder 2.5.2 is overwogen dat afwijking ten aanzien van onder de richtlijnen vallende soorten met het oog op de in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn vermelde belangen slechts toelaatbaar is indien geen andere bevredigende oplossing bestaat en geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Aan deze voorwaarden is voldaan. Zo is in artikel 16c, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1o, van het Vrijstellingsbesluit als vereiste voor goedkeuring van een gedragscode neergelegd dat in de gedragscode een wijze van uitvoering van werkzaamheden of gebruik is beschreven waarmee afdoende gewaarborgd is dat slechts werkzaamheden worden verricht of gebruik plaatsvindt waarvan geen wezenlijke invloed uitgaat op de betrokken dier- en plantensoorten. Volgens voormelde nota van toelichting (blz. 29 en 39) is wezenlijke invloed slechts afwezig indien de populatie mogelijke negatieve effecten van een handeling op een zodanige wijze teniet kan doen dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Het goedkeuringsvereiste strekt er aldus toe dat de in artikel 16b, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstellingen slechts van toepassing kunnen worden indien geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Voorts kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden voor het oordeel dat een andere bevredigende oplossing bestaat om de desbetreffende infrastructuur te beheren en te onderhouden, zonder afbreuk te doen aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken dier- en plantensoorten. Het alternatief zou zijn dat per afzonderlijke werkzaamheid voor alle betrokken soorten een ontheffing zou moeten worden aangevraagd. Met het oog op de bescherming van voormelde flora en fauna en de openbare veiligheid kan dit alternatief onvoldoende doelmatig worden geacht.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling niet verenigbaar is met de in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn opgenomen afwijkingsvoorwaarden.
Vrijstelling in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur: verenigbaarheid met formele afwijkingsvoorwaarden Vogelrichtlijn
2.5.5. Zoals hiervoor onder 2.5.2 is overwogen, moeten nationale bepalingen die afwijken van de in de artikelen 5 tot en met 8 van de Vogelrichtlijn neergelegde verbodsbepalingen ook voldoen aan de formele voorwaarden die in artikel 9, tweede lid, van deze richtlijn zijn neergelegd. Van deze formele voorwaarden is thans in geschil het vereiste dat in de afwijkende bepalingen moet worden vermeld welke controles zullen worden uitgevoerd. De minister betoogt terecht dat deze voorwaarde zich tot de lidstaten richt. Het is immers een lidstaat die de afwijkende bepalingen opstelt en die erop toe dient te zien dat handelingen waarbij van de verbodsbepalingen wordt afgeweken binnen de toegestane grenzen blijven. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat in de Gedragscode niet is vermeld welke controles door of namens de minister zullen worden verricht, dan ook ten onrechte strijd met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn gezien. Met betrekking tot de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling is aan het controlevereiste van artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn voldaan doordat in het nationale wettelijke kader in controlemaatregelen is voorzien. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de vrijstelling ten aanzien van de onder de Vogelrichtlijn vallende vogelsoorten pas van toepassing is indien de betrokken werkzaamheden aantoonbaar overeenkomstig een door de minister goedgekeurde gedragscode worden verricht. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat de minister ingevolge artikel 112, eerste lid, van de Ffw bestuursdwang kan toepassen indien niet overeenkomstig een gedragscode wordt gehandeld en dat ingevolge de Wet op de economische delicten ter zake ook strafrechtelijk kan worden opgetreden. Ten slotte zijn krachtens artikel 104, eerste lid, van de Ffw ambtenaren aangewezen om toe te zien op de naleving van hetgeen bij of krachtens de Ffw is bepaald, in welk verband zij dienen te controleren of goedgekeurde gedragscodes worden geëerbiedigd.
In de Habitatrichtlijn is geen uitdrukkelijke verplichting opgenomen om ten aanzien van afwijkingen van de verbodsbepalingen te voorzien in controlemaatregelen. In artikel 16, derde lid, aanhef en onder e, van de Habitatrichtlijn is slechts bepaald dat in het verslag omtrent afwijkingen, dat lidstaten ingevolge het tweede lid van dat artikel aan de Europese Commissie dienen toe te zenden, moet worden vermeld welke controlemaatregelen zijn genomen en welke resultaten zijn verkregen. Nu deze bepaling uitsluitend de inhoud van dat verslag betreft, kan de rechtbank niet worden gevolgd in haar oordeel dat het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode daarmee in strijd is.
Vrijstelling in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting: verenigbaarheid met materiële afwijkingsvoorwaarden Vogelrichtlijn
2.5.6. Zoals hiervoor onder 2.5.3 is overwogen, geldt de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling niet ten aanzien van dier- en plantensoorten die in bijlage IV van de Habitatrichtlijn zijn vermeld. Zoals aldaar voorts is overwogen, is deze vrijstelling echter wel mede van toepassing op de in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw bedoelde vogelsoorten, welke onder het beschermingsregime van de Vogelrichtlijn vallen. In zoverre dient te worden onderzocht of de vrijstelling met het oog op een van de in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn vermelde belangen is verleend.
Volgens voormelde nota van toelichting (blz. 38) is de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling verleend ten behoeve van het in artikel 2, derde lid, onder j, vermelde belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Dit belang wordt niet vermeld in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn, hetgeen de minister in zijn verweerschrift en ter zitting heeft erkend. Zoals de Afdeling in zaken betreffende de verlening van ontheffingen, als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw, heeft overwogen (uitspraken van 21 januari 2009 en 13 mei 2009 in de zaken nrs.
200802863/1, onderscheidenlijk
200802624/1), biedt de Vogelrichtlijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat lidstaten in de nationale wetgeving grondslagen voor het verlenen van ontheffing van aan deze richtlijn ontleende verbodsbepalingen mogen hanteren die niet in de Vogelrichtlijn zijn genoemd en hiervan ook niet direct zijn af te leiden. Zoals in die zaken voorts is overwogen, heeft de in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde grondslag voor het verlenen van ontheffing een ruimere strekking dan de grondslagen voor ontheffing die zijn neergelegd in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de op deze grondslag verleende en in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling andere belangen dient dan die welke op uitputtende wijze in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn zijn vermeld. Voor zover het de onder de Vogelrichtlijn vallende vogelsoorten betreft, heeft de rechtbank dan ook met juistheid overwogen dat artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit zich niet met deze richtlijnbepaling verdraagt.
200802863/1, onderscheidenlijk
200802624/1), biedt de Vogelrichtlijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat lidstaten in de nationale wetgeving grondslagen voor het verlenen van ontheffing van aan deze richtlijn ontleende verbodsbepalingen mogen hanteren die niet in de Vogelrichtlijn zijn genoemd en hiervan ook niet direct zijn af te leiden. Zoals in die zaken voorts is overwogen, heeft de in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde grondslag voor het verlenen van ontheffing een ruimere strekking dan de grondslagen voor ontheffing die zijn neergelegd in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de op deze grondslag verleende en in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling andere belangen dient dan die welke op uitputtende wijze in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn zijn vermeld. Voor zover het de onder de Vogelrichtlijn vallende vogelsoorten betreft, heeft de rechtbank dan ook met juistheid overwogen dat artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit zich niet met deze richtlijnbepaling verdraagt.
Het betoog van de minister dat bij de vrijstelling wel degelijk belangen aan de orde kunnen zijn die in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn worden vermeld, doet aan het voorgaande niet af. Zoals het Hof in het arrest van 8 juni 2006, C-60/05, WWF Italia (www.curia.europa.eu), punt 34, heeft overwogen, gaat het bij artikel 9 van Pro de Vogelrichtlijn om een uitzonderingsregeling, die strikt moet worden uitgelegd en volgens welke voor elke afwijking de autoriteit die het besluit neemt, moet bewijzen dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Zoals het Hof daarbij voorts heeft overwogen, vloeit daaruit voort dat de lidstaten moeten waarborgen dat elke ingreep die de beschermde soorten raakt, slechts wordt toegestaan op basis van besluiten die steunen op een nauwkeurige en treffende motivering welke verwijst naar de in artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn opgesomde redenen, voorwaarden en vereisten. De in voormelde nota van toelichting opgenomen motivering van de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling, waarin is volstaan met een verwijzing naar het in artikel 2, derde lid, onder j, van het Vrijstellingsbesluit vermelde belang, dat met de vrijgestelde activiteit samenvalt, is in dat licht onvoldoende.
De stelling van de UvW dat de inhoud van de Gedragscode niet in strijd met de Vogelrichtlijn is, brengt niet met zich dat aan de onverenigbaarheid tussen de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling en artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn voorbij mag worden gegaan. De goedkeuring van de Gedragscode heeft tot gevolg dat deze vrijstelling ten aanzien van onder de Vogelrichtlijn vallende vogelsoorten van toepassing wordt op verschillende werkzaamheden, hetgeen slechts toelaatbaar kan worden geacht indien deze vrijstelling zelf voldoet aan de in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn neergelegde afwijkingsvoorwaarden.
Conclusie inzake de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn
2.5.7. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank bij de toetsing van het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode aan de richtlijnen terecht een gebrek geconstateerd in de grondslag van dat besluit, doch niet onderkend dat dit gebrek zich beperkt tot de goedkeuring ten behoeve van de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling, voor zover deze de in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw bedoelde vogelsoorten betreft. De rechtbank heeft in de verhouding tussen artikel 16b van het Vrijstellingsbesluit en de richtlijnen dan ook ten onrechte aanleiding gezien om het goedkeuringsbesluit geheel te vernietigen. De betogen van de minister en de UvW slagen.
Behandeling overige beroepsgronden VZZ
2.6. Teneinde te onderzoeken of de vernietiging van het gehele goedkeuringsbesluit door de rechtbank op andere gronden in stand kan blijven, zal de Afdeling de door de VZZ voorgedragen beroepsgronden waaraan de rechtbank niet is toegekomen, behandelen.
2.7. De VZZ heeft in beroep betoogd dat de minister de Gedragscode niet had mogen goedkeuren, aangezien deze onvoldoende waarborgt dat met de desbetreffende dier- en plantensoorten zorgvuldig wordt gehandeld. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de Gedragscode waterschappen de ruimte geeft om door middel van het opstellen van individuele werkprotocollen en onderhoudsplannen nader te beslissen over de in concrete gevallen te nemen beschermingsmaatregelen. Omdat deze protocollen en plannen niet ter goedkeuring aan de minister zullen worden voorgelegd, geeft de goedkeuring van de Gedragscode aan waterschappen een vrijbrief voor hun handelen. Bovendien is de Gedragscode onvoldoende concreet geformuleerd, nu op verschillende plaatsen termen als "in redelijkheid", "in beginsel", "verdient aanbeveling" en "indicatief" worden gehanteerd. De Gedragscode legt voorts onvoldoende inspanningen op aan waterschappen om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van beschermde dier- en plantensoorten en de effecten die werkzaamheden daarop kunnen hebben, gelet op de vermelding in paragraaf 3.3 dat een waterschap in beginsel geen fundamenteel of toegepast onderzoek zal starten, zoals naar ingreep- en effectrelaties. Paragraaf 4.2.2 biedt onvoldoende bescherming voor broedvogels bij maaiwerkzaamheden. De Gedragscode is daarnaast ontoereikend om toe te passen op werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting, aangezien de in dat verband beschreven maatregelen vrijwel gelijk zijn aan die voor werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur, aldus de VZZ. Wat de in de Gedragscode opgenomen tabellen met dier- en plantensoorten betreft, heeft zij aangevoerd dat ten onrechte niet is voorzien in maatregelen ter bescherming van de in tabel 1 vermelde soorten, alsmede dat vogels ten onrechte niet zijn vermeld in tabel 3, waarin de zwaarst beschermde dier- en plantensoorten behoren te zijn opgenomen. De VZZ heeft ten slotte onder punt 7 van de bijlage bij haar beroepschrift verschillende specifieke punten ten aanzien van de in de Gedragscode gehanteerde formuleringen aangevoerd.
Ter zitting heeft de VZZ desgevraagd verklaard dat zij deze andere gronden handhaaft en voor de argumentatie verwezen naar haar beroepschrift. De minister en de UvW zijn in hun pleidooien op deze gronden ingegaan.
2.7.1. De goedkeuring van een gedragscode door de minister heeft niet het karakter van een individuele ontheffing voor een specifieke werkzaamheid, doch brengt categorieën werkzaamheden, voor zover deze aantoonbaar overeenkomstig de gedragscode plaatsvinden, onder de werkingssfeer van de in artikel 16b, eerste lid van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstellingen. Zoals in de hiervoor onder 2.5.4 vermelde nota van toelichting is opgemerkt (blz. 23 en 40), ligt het in dat verband in de rede dat bedrijven, instanties of particulieren die vergelijkbare werkzaamheden verrichten, zo veel mogelijk gezamenlijk een gedragscode opstellen, bijvoorbeeld per sector. Gelet op dit collectieve karakter, moet een gedragscode een sectorbreed handelingskader kunnen bieden, in welk licht niet alle denkbare situaties vooraf concreet behoeven te worden ingevuld. Volstaan mag worden met het voorschrijven van minimumnormen waaraan individuele deelnemers, zoals in dit geval de waterschappen, in concrete gevallen aantoonbaar moeten voldoen. Dat de Gedragscode waterschappen de ruimte geeft om de voorgeschreven maatregelen door middel van individuele werkprotocollen en onderhoudsplannen toe te spitsen op de eigen specifieke situatie, verzet zich dan ook niet tegen goedkeuring door de minister van deze gedragscode met een breed handelingskader.
Hetgeen de VZZ overigens heeft aangevoerd, biedt evenmin grond voor het oordeel dat de minister de Gedragscode in het geheel niet had mogen goedkeuren. Zo is de gestelde onduidelijkheid die de in de Gedragscode gehanteerde termen "in redelijkheid", "in beginsel", "verdient aanbeveling" en "indicatief" met zich brengen, weggenomen doordat de minister in het goedkeuringsbesluit heeft opgemerkt dat hij de op de desbetreffende plaatsen beschreven maatregelen als concreet na te leven gedragsregels beschouwt en dat afwijkingen daarvan niet onder de reikwijdte van de goedkeuring vallen.
In het goedkeuringsbesluit heeft de minister voorts onderkend dat waterschappen volgens paragraaf 3.3 van de Gedragscode in beginsel geen fundamenteel of toegepast onderzoek zullen starten, doch daar heeft hij tegenovergesteld dat waterschappen volgens dezelfde paragraaf voor een voldoende dekkend en actueel overzicht van beschermde soorten dienen te zorgen en hun handelen op deze gegevens dienen af te stemmen. Bij de inventarisatie baseren waterschappen zich in beginsel op bestaande gegevens. In het besluit heeft de minister daaraan toegevoegd dat de inventarisatie door een ecologisch deskundige persoon dient te worden verricht. De minister heeft bij zijn beoordeling van de voorgeschreven onderzoeksinspanningen tevens gewicht toegekend aan het voorzorgsbeginsel dat waterschappen volgens paragraaf 3.3 moeten hanteren. Dit houdt in dat waterschappen bij twijfel over het voorkomen van een soort deze soort als aanwezig moeten beschouwen of nader onderzoek moeten verrichten om de aanwezigheid ervan uit te sluiten. Onder deze omstandigheden heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat de Gedragscode binnen het kader van artikel 16c van het Vrijstellingsbesluit in voldoende onderzoeksinspanningen voorziet.
Wat de in paragraaf 4.2.2 van de Gedragscode beschreven handelwijze bij maaiwerkzaamheden betreft, is van belang dat deze werkzaamheden volgens deze paragraaf in beginsel buiten het broedseizoen dienen plaats te vinden. Volgens deze paragraaf is afwijking van dit uitgangspunt slechts toegestaan indien in verband met de primaire waterschapstaken geen andere mogelijkheid bestaat en met dien verstande dat alsdan de nodige voorzorgsmaatregelen worden genomen. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat in die gevallen het belang van de openbare veiligheid prevaleert.
De VZZ kan verder niet worden gevolgd in haar betoog dat de Gedragscode ontoereikend is om toe te passen op werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting. De daartoe aangevoerde stelling dat de met het oog op deze werkzaamheden beschreven maatregelen vrijwel gelijk zijn aan die voor werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur mist feitelijke grondslag. In paragraaf 4.3 van de Gedragscode zijn verschillende maatregelen voorgeschreven bij werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting, waarbij afzonderlijk wordt ingegaan op de voorbereiding van nieuwe werken, het verwijderen van bovengrond en andere graafwerkzaamheden, de sloop van kunstwerken en gebouwen, bouwactiviteiten en het afdammen, dempen of vergraven van wateren. De voorgeschreven maatregelen wijken af van die welke in paragraaf 4.2 zijn voorgeschreven bij werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van infrastructuur.
Met betrekking tot de drie in de Gedragscode opgenomen tabellen dient in aanmerking te worden genomen dat tabel 1 de dier- en plantensoorten vermeldt die zijn aangewezen bij de in artikel 16b, tweede lid, onder a, van het Vrijstellingsbesluit bedoelde ministeriële regeling. Ingevolge dat artikellid vallen die soorten zonder meer onder de in het eerste artikellid neergelegde vrijstellingen. Het besluit tot goedkeuring van de Gedragscode staat derhalve los van die soorten. Reeds daarom kan hetgeen de VZZ ten aanzien van die soorten heeft aangevoerd, geen aanleiding geven om de vernietiging van het gehele goedkeuringsbesluit in stand te laten.
Volgens de Gedragscode bevat tabel 2 de dier- en plantensoorten die, mits overeenkomstig de Gedragscode wordt gehandeld, onder de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a en d, neergelegde vrijstellingen vallen en geldt voor niet-vrijgestelde werkzaamheden, waarbij deze soorten betrokken zijn, dat een ontheffing moet worden aangevraagd, die verleend wordt indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige instandhouding van de soort. Tabel 3 geeft zwaarder beschermde soorten weer. Zo geldt de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbeluit neergelegde vrijstelling niet voor deze soorten en kan voor niet-vrijgestelde werkzaamheden ten aanzien van deze soorten slechts in verband met de in artikel 75, zesde lid, van de Ffw bedoelde belangen een ontheffing worden verleend, mits geen andere bevredigende oplossing bestaat en geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten, aldus de Gedragscode. Tabel 2 omvat onder meer alle inheemse vogelsoorten. De VZZ betoogt terecht dat deze soorten in tabel 3 opgenomen hadden moeten worden. Immers, zoals hiervoor onder 2.5.6 is overwogen, verzet de Vogelrichtlijn zich ertegen dat de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbeluit neergelegde vrijstelling op deze soorten wordt toegepast en ingevolge artikel 75, zesde lid, van de Ffw geldt dat voor niet-vrijgestelde werkzaamheden ten aanzien van deze soorten slechts een ontheffing kan worden verleend indien aan de in de Gedragscode met betrekking tot tabel 3 vermelde ontheffingscriteria wordt voldaan. Aangezien deze gebreken uitsluitend de in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw bedoelde vogelsoorten betreffen, geven zij geen aanleiding om de vernietiging van het gehele goedkeuringsbesluit in stand te laten.
De onder punt 7 van de bijlage bij het beroepschrift van de VZZ aangevoerde punten geven evenmin daartoe aanleiding. Deze punten zijn zuiver tekstueel van aard of hangen nauw samen met de hiervoor behandelde punten en zijn door de minister afdoende weerlegd in diens bij de rechtbank ingediende verweerschrift.
2.8. Gezien het voorgaande, geven de door de VZZ voorgedragen beroepsgronden geen aanleiding om de vernietiging van het gehele goedkeuringsbesluit door de rechtbank in stand te laten.
2.9. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover deze strekt tot vernietiging van het besluit van de minister van 10 juli 2006, in zoverre de Gedragscode daarbij is goedgekeurd ten behoeve van de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling, alsmede in zoverre de Gedragscode daarbij ten aanzien van andere dier- en plantensoorten dan vogels, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw, is goedgekeurd ten behoeve van de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
2.11. Een redelijke toepassing van artikel 43, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat de secretaris van de Raad van State het door de UvW betaalde griffierecht aan haar terugbetaalt.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2009 in zaak nr. 07/1013, voor zover deze strekt tot vernietiging van het besluit van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 10 juli 2006, kenmerk DN. 2006/1934, in zoverre de "Gedragscode Flora- en faunawet voor waterschappen" daarbij is goedgekeurd ten behoeve van de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten neergelegde vrijstelling, alsmede in zoverre die gedragscode daarbij ten aanzien van andere dier- en plantensoorten dan vogels, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Flora- en faunawet, is goedgekeurd ten behoeve van de in artikel 16b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten neergelegde vrijstelling;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat de secretaris van de Raad van State aan de vereniging Unie van Waterschappen het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van Staat.
w.g. Slump w.g. De Vries
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
582.