Uitspraak
200909663/1/H2.
Datum uitspraak: 7 juli 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid,
2. [appellanten sub 2], allen wonend te [woonplaats], en
3. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Energieweg Huizen II B.V., gevestigd te Huizen, en CS Beheer & Beleggingen B.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna: Energieweg e.a.).
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2009 in zaken nrs. 08/2803 en 08/2874 in het geding tussen:
[appellanten sub 2],
Energieweg e.a.
en
het dagelijks bestuur
1. Procesverloop
Bij besluit van 27 juni 2007, gewijzigd bij besluit van 10 juli 2007, heeft het dagelijks bestuur het complex 'De Muzenhof', inclusief de daarbij behorende binnentuin, gelegen aan de Stadionweg 102-168, de Cliostraat 3-73, de Beethovenstraat 84-96 en het Minervaplein 9-17 te Amsterdam, aangewezen als gemeentelijk monument.
Bij besluit van 5 juni 2008 heeft het dagelijks bestuur de door onder andere [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 5 juni 2008 vernietigd, de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten, voor zover dat betrekking heeft op de aanwijzing van het gebouw als monument en bepaald dat het dagelijks bestuur voor het overige een nieuw besluit neemt op de gemaakte bezwaren met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 december 2009, [appellanten sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 december 2009, en Energieweg e.a. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2009, hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 20 januari 2010, het dagelijks bestuur heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 21 januari 2010 en Energieweg e.a. hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 25 januari 2010.
Het dagelijks bestuur en Energieweg e.a. hebben verweerschriften ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juni 2010, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. L.M. Mulder en drs. S. Alberts, beiden ambtenaar in dienst van het stadsdeel, [appellanten sub 2], vertegenwoordigd door mr. B. Broerse, vergezeld door [appellant], en Energieweg e.a., vertegenwoordigd door mr. A. Kamphuis, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr. P. Mijnster, directeur van Energieweg Huizen II B.V., zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 5:48 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) is de eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten.
2.1.1. Ingevolge artikel 4a, eerste lid, van de Monumentenverordening Amsterdam Oud-Zuid 1999 kan het dagelijks bestuur al of niet op aanvraag van belanghebbenden besluiten onroerende monumenten als beschermd gemeentelijk monument op de gemeentelijke monumentenlijst te plaatsen.
2.2. Aan het besluit van 27 juni 2007, waarbij het complex 'De Muzenhof', inclusief de daarbij behorende binnentuin is aangewezen als gemeentelijk monument heeft het dagelijks bestuur adviezen van het Bureau Monumenten en Archeologie van de gemeente Amsterdam (hierna: het BMA) van 4 april 2007 en de Commissie IV van de Commissie voor Welstand en Monumenten (hierna: de CWM) van 14 juni 2007 ten grondslag gelegd. In die adviezen staat dat - kort gezegd - het complex zowel stedenbouwkundig als architectonisch een belangrijk onderdeel vormt van het Plan Zuid. Het complex is door verschillende architecten ontworpen, maar is in architectuur duidelijk een eenheid. Het oostelijke deel is kenmerkend voor het vroege werk van J.F. Berghoef die na de oorlog uitgroeide tot een invloedrijk architect en het westelijke deel is van architectuurhistorische waarde omdat het een ontwerp betreft van C.J. Blaauw, binnen wiens oeuvre het complex een hoogtepunt is. De complexen kenmerken zich door een zorgvuldige stedenbouwkundige inpassing en ingenieuze plattegronden. Cultuurhistorisch is het complex van belang als een geslaagd voorbeeld uit een reeks woningbouwprojecten die door het bouwbedrijf H. van Saane zijn ontwikkeld met vernieuwingen in plattegrond en voorzieningen. De door Mien Ruys ontworpen binnentuin is, ondanks de voortgeschreden veroudering van de beplanting en een enkele storende wijziging, uniek binnen haar oeuvre. Nergens anders in Nederland is door haar een 'kijktuin', een ontoegankelijke binnentuin binnen een woningbouwcomplex, ontworpen. Bovendien is de heldere vormgeving nog intact. De siertuin in de binnenhof vormt een onlosmakelijk onderdeel van dit complex. De opdeling van de tuin zou een forse aantasting betekenen van het concept, dat aan het complex als geheel ten grondslag ligt.
Bij besluit van 5 juni 2008 heeft het dagelijks bestuur de daartegen door [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de motivering van het besluit aangevuld.
2.3. De rechtbank heeft het besluit van 5 juni 2008 vernietigd en de rechtsgevolgen daarvan in stand gelaten, voor zover dat besluit betrekking heeft op de aanwijzing van de gebouwen als monument. Zij heeft daartoe overwogen dat het dagelijks bestuur heeft kunnen besluiten tot het plaatsen van de gebouwen op de gemeentelijke monumentenlijst. Ook de binnentuin moet naar het oordeel van de rechtbank monumentaal worden geacht. Zij heeft evenwel overwogen dat het besluit van 5 juni 2008, voor zover daarbij de binnentuin als monument is aangewezen, onvoldoende is gemotiveerd, nu daarin, samengevat weergegeven, onvoldoende is onderkend dat, gelet op de aan de aanwijzing ten grondslag gelegde adviezen, waarin gesproken wordt van een ontoegankelijk binnenhof dat de functie van kijktuin heeft, elke erfafsluiting de monumentale waarden van de binnentuin als geheel zal aantasten en derhalve de aanwijzing van de tuin aan [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. het recht op erfafsluiting, als bedoeld in artikel 5:48 van Pro het BW, feitelijk geheel wordt ontnomen.
Het hoger beroep van het dagelijks bestuur
2.4. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. een beroep toekomt op artikel 5:48 van Pro het BW, aangezien deze bepaling ziet op eigenaren van naburige erven, terwijl het hier gaat om eigenaren van appartementsrechten die een gebruiksrecht hebben op een deel van het erf dat onverdeeld eigendom is van de vereniging van eigenaren. Voor zover artikel 5:48 van Pro het BW in dit geval wel van toepassing is, betoogt het dagelijks bestuur dat deze bepaling niet aan de aanwijzing van het complex 'De Muzenhof' inclusief de binnentuin in de weg kan staan. Daartoe voert zij aan dat artikel 5:48 van Pro het BW een beperking van de bevoegdheid tot het afsluiten van het erf niet in de weg staat. Weliswaar is na aanwijzing als gemeentelijk monument een vergunning noodzakelijk om een erfafscheiding op te richten, maar er is volgens het dagelijks bestuur geen sprake van een algeheel verbod.
2.4.1. [appellanten sub 2] zijn eigenaren van appartementsrechten die elk recht geven op het gebruik van een appartement in het complex 'De Muzenhof', alsmede, in de toekomst, een deel van de binnentuin. Energieweg e.a. zijn eigenaren van een aantal appartementsrechten die recht geven op het gebruik van een aantal appartementen in het complex, die door hen worden verhuurd. Ook deze appartementsrechten geven in de toekomst recht op het gebruik van een deel van de binnentuin.
2.4.2. Dat [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. geen eigenaar zijn van een deel van de binnentuin, maar eigenaar van appartementsrechten die in de toekomst het recht geven op het gebruik van dat deel van de binnentuin, doet er, anders dan het dagelijks bestuur betoogt, niet aan af dat hen een beroep op het in artikel 5:48 van Pro het BW neergelegde recht op erfafsluiting toekomt. Hoewel het burenrecht zich in beginsel richt tot de eigenaren van naburige erven, kunnen de aard en inhoud van de rechten en verplichtingen welke toekomen aan, dan wel rusten op, een niet-eigenaar die op grond van een bepaalde rechtsverhouding met de eigenaar bevoegd is tot gebruik van het erf, meebrengen, dat bepalingen van het burenrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de gebruiker die geen eigenaar is. De Afdeling volgt daarbij de benadering van de Hoge Raad in het door de rechtbank aangehaalde arrest van 24 januari 1992 in zaak nr. 14 450 (NJ 1992/280). Gelet op de aard en inhoud van het recht om het erf af te sluiten en het exclusieve gebruiksrecht op het erf dat de eigenaar van een daartoe rechtgevend appartementsrecht toekomt, ligt het in de rede dat de eigenaar van het appartementsrecht een beroep kan doen op dat recht. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gezien om aan te nemen dat [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. geen beroep op artikel 5:48 van Pro het BW toekomt.
2.4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 december 2007 in zaak nr.
200702720/1) strekt het in artikel 5:48 van Pro het BW toegekende recht het erf af te sluiten niet zover dat in iedere beperking van de mogelijkheid een afrastering aan te brengen, ongeacht de maat en vormgeving en het doel van de afrastering, een aantasting van dit recht kan worden gezien. Welke beperkingen toelaatbaar zijn is afhankelijk van de concrete omstandigheden, waarbij overigens in aanmerking moet worden genomen dat een beperking die in feite de toepassing van het recht onmogelijk maakt, niet toelaatbaar is. Ter beantwoording ligt hier voor de vraag of de aanwijzing van het complex en de bijbehorende binnentuin als gemeentelijk monument het recht van [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. om de erven waarop zij een toekomstig exclusief gebruiksrecht hebben af te sluiten, feitelijk onmogelijk maakt. Uit de aan de aanwijzing ten grondslag gelegde adviezen kan worden afgeleid dat de monumentale waarde van de tuin onder meer is gelegen in de ontoegankelijkheid en de onverdeeldheid ervan. Daaruit vloeit echter, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet voort dat het oprichten van een erfafscheiding niet meer mogelijk is. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Monumentenwet 1988 is daarvoor wel een vergunning vereist. In het kader van een aanvraag om een dergelijk vergunning dienen de belangen van de aanvrager te worden afgewogen tegen de belangen van het te beschermen monument. Dat betekent dat in het vergunningenbeleid rekening moet worden gehouden met het monumentale karakter van de binnentuin, maar ook dat recht moet worden gedaan aan artikel 5:48 van Pro het BW. Het dagelijks bestuur mag derhalve niet zo ver gaan dat elke aanvraag om zo'n vergunning om een erfafscheiding op te richten wordt geweigerd, vanwege het enkele feit dat een erfafscheiding afdoet aan het monumentale karakter van de tuin. Dat zou immers betekenen dat het recht het erf af te sluiten feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Ter zitting heeft het dagelijks bestuur te kennen gegeven dat, hoewel er nog geen beleid is ten aanzien van de vraag wanneer een vergunning zal worden verleend, op dit moment wordt onderzocht welke mogelijkheden er zijn voor het oprichten van erfafscheidingen, waarbij met in achtneming van het bepaalde in artikel 5:48 van Pro het BW zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan de monumentale waarde van de binnentuin. Het dagelijks bestuur heeft in dat verband benadrukt dat die mogelijkheden er wel degelijk zijn en dat per geval zal worden bekeken of een vergunning kan worden verleend. Dat de CWM naar aanleiding van een door het dagelijks bestuur verrichte voortoets van een bouwplan voor een erfafscheiding negatief advies heeft uitgebracht, omdat de opdeling van de tuin een forse aantasting van het concept dat aan het complex als geheel ten grondslag ligt betekent, doet daaraan niet af, nu de CWM uitsluitend adviseert over de aantasting van de monumentale waarden die bij de vergunningaanvraag een rol spelen, terwijl de uiteindelijke belangenafweging door het dagelijks bestuur moet worden gemaakt, waarbij in een voorkomend geval van het advies van de CWM kan worden afgeweken. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de Afdeling voldoende komen vast te staan dat de aanwijzing van het complex inclusief de binnentuin als monument de mogelijkheden om het erf af te sluiten niet onmogelijk maakt, zodat het betoog slaagt.
200702720/1) strekt het in artikel 5:48 van Pro het BW toegekende recht het erf af te sluiten niet zover dat in iedere beperking van de mogelijkheid een afrastering aan te brengen, ongeacht de maat en vormgeving en het doel van de afrastering, een aantasting van dit recht kan worden gezien. Welke beperkingen toelaatbaar zijn is afhankelijk van de concrete omstandigheden, waarbij overigens in aanmerking moet worden genomen dat een beperking die in feite de toepassing van het recht onmogelijk maakt, niet toelaatbaar is. Ter beantwoording ligt hier voor de vraag of de aanwijzing van het complex en de bijbehorende binnentuin als gemeentelijk monument het recht van [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. om de erven waarop zij een toekomstig exclusief gebruiksrecht hebben af te sluiten, feitelijk onmogelijk maakt. Uit de aan de aanwijzing ten grondslag gelegde adviezen kan worden afgeleid dat de monumentale waarde van de tuin onder meer is gelegen in de ontoegankelijkheid en de onverdeeldheid ervan. Daaruit vloeit echter, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet voort dat het oprichten van een erfafscheiding niet meer mogelijk is. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Monumentenwet 1988 is daarvoor wel een vergunning vereist. In het kader van een aanvraag om een dergelijk vergunning dienen de belangen van de aanvrager te worden afgewogen tegen de belangen van het te beschermen monument. Dat betekent dat in het vergunningenbeleid rekening moet worden gehouden met het monumentale karakter van de binnentuin, maar ook dat recht moet worden gedaan aan artikel 5:48 van Pro het BW. Het dagelijks bestuur mag derhalve niet zo ver gaan dat elke aanvraag om zo'n vergunning om een erfafscheiding op te richten wordt geweigerd, vanwege het enkele feit dat een erfafscheiding afdoet aan het monumentale karakter van de tuin. Dat zou immers betekenen dat het recht het erf af te sluiten feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Ter zitting heeft het dagelijks bestuur te kennen gegeven dat, hoewel er nog geen beleid is ten aanzien van de vraag wanneer een vergunning zal worden verleend, op dit moment wordt onderzocht welke mogelijkheden er zijn voor het oprichten van erfafscheidingen, waarbij met in achtneming van het bepaalde in artikel 5:48 van Pro het BW zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan de monumentale waarde van de binnentuin. Het dagelijks bestuur heeft in dat verband benadrukt dat die mogelijkheden er wel degelijk zijn en dat per geval zal worden bekeken of een vergunning kan worden verleend. Dat de CWM naar aanleiding van een door het dagelijks bestuur verrichte voortoets van een bouwplan voor een erfafscheiding negatief advies heeft uitgebracht, omdat de opdeling van de tuin een forse aantasting van het concept dat aan het complex als geheel ten grondslag ligt betekent, doet daaraan niet af, nu de CWM uitsluitend adviseert over de aantasting van de monumentale waarden die bij de vergunningaanvraag een rol spelen, terwijl de uiteindelijke belangenafweging door het dagelijks bestuur moet worden gemaakt, waarbij in een voorkomend geval van het advies van de CWM kan worden afgeweken. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de Afdeling voldoende komen vast te staan dat de aanwijzing van het complex inclusief de binnentuin als monument de mogelijkheden om het erf af te sluiten niet onmogelijk maakt, zodat het betoog slaagt.
De hoger beroepen van [appellanten sub 2] en Energieweg e.a.
2.5. [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. betogen - verkort en zakelijk weergegeven - dat de rechtbank, door te overwegen dat het dagelijks bestuur, voor wat betreft de gebouwen, heeft kunnen besluiten tot plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst, voorbij is gegaan aan hun in beroep gevoerde betoog dat de achter- en binnenzijde van het gebouw buiten de aanwijzing had moeten blijven, nu de aanwijzing daarvan niet is gemotiveerd. Voorts voeren zij aan dat het complex niet voldoet aan de selectiecriteria voor gemeentelijke monumenten, zoals opgenomen in de Handleiding voor de selectie van gebouwen en ensembles voor de gemeentelijke monumentenlijst (hierna: de Handleiding).
2.5.1. In hetgeen [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. hebben aangevoerd kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat het dagelijks bestuur zich voor wat betreft de aanwijzing van de gebouwen niet heeft kunnen baseren op de adviezen van het BMA en de CWM. Dat in de aan de aanwijzing ten grondslag gelegde adviezen niet of slechts summier is gemotiveerd waarom ook de gevels aan de tuinzijde van het gebouw alsmede de binnenzijde van het gebouw als monument zouden moeten worden aangewezen, staat niet aan de aanwijzing van het complex als geheel in de weg, aangezien, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 september 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=30550">200708573/1</a>) een onroerend monument slechts als geheel op de monumentenlijst kan worden geplaatst.
2.5.2. Het betoog dat het complex niet voldoet aan de selectiecriteria, genoemd in de Handleiding, faalt. In de op 22 september 1998 vastgestelde Handleiding is een selectiesysteem opgenomen dat wordt gehanteerd bij het selecteren van objecten voor de gemeentelijke monumentenlijst. Daarbij worden vijf criteria genoemd aan de hand waarvan objecten op hun monumentwaardigheid worden geselecteerd. Blijkens de toelichting kan voor het toepassen van de selectiecriteria gebruik worden gemaakt van een score-matrix, waarbij per onderdeel door middel van plussen en minnen kan worden aangegeven of de omschreven waarden in zeer hoge, hoge of redelijke mate aanwezig zijn. De vorming van het eindoordeel vraagt volgens de toelichting echter meer dan het tellen van de plussen. Ieder voorstel of aanvraag voor plaatsing op de monumentenlijst vergt een afzonderlijke beslissing op grond van een overtuigende motivering. Hieruit volgt dat het voor de aanwijzing van een monument niet noodzakelijk is dat voor elk criterium positief wordt gescoord. Dat in dit geval, naar [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. betogen, niet is voldaan het selectiecriterium zeldzaamheid vormt derhalve onvoldoende grond voor het oordeel dat het dagelijks bestuur niet in redelijkheid tot aanwijzing van 'De Muzenhof' als gemeentelijk monument heeft kunnen overgaan.
2.5.3. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het dagelijks bestuur, voor wat betreft de gebouwen, heeft kunnen besluiten tot plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst.
2.6. [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. betogen verder dat de rechtbank ten onrechte voldoende aannemelijk heeft geacht dat de binnentuin is aangelegd naar ontwerp van Mien Ruys en daarom monumentaal kan worden geacht. Ter motivering voeren zij in de eerste plaats aan dat de adviezen van het BMA en de CWM die aan de aanwijzing ten grondslag liggen en waarin het ontwerp van de tuin aan Mien Ruys is toegeschreven, zijn gebaseerd op een door Leo den Dulk, in opdracht van een groep huurders die zich tegen de opdeling van de tuin verzet, opgestelde 'waardestelling', zodat de schijn van partijdigheid en vooringenomenheid is gewekt en de adviezen niet aan de aanwijzing ten grondslag hadden mogen worden gelegd. Voorts voeren [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. aan dat niet aannemelijk is dat de tuin is ontworpen door Mien Ruys, nu daar door een deskundige, ir. M.J.M. Derckx (hierna: Derckx), vraagtekens bij zijn geplaatst. Tot slot voeren [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. aan dat ook als het ontwerp van de tuin wel aan Mien Ruys zou moeten worden toegeschreven, dat de tuin niet monumentwaardig maakt, aangezien zij zeer veel tuinen heeft ontworpen en lang niet al die tuinen monumentwaardig zijn. Bovendien is de tuin in de loop der jaren in bouwkundig opzicht aangepast en is de beplanting verschraald.
2.6.1. [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. betogen tevergeefs dat, aangezien de adviezen van het BMA en de CWM mede zijn gebaseerd op adviezen van Leo den Dulk, de schijn van partijdigheid en vooringenomenheid is gewekt. In de eerste plaats is van belang dat uit het advies van de CWM niet blijkt dat dit mede is gebaseerd op adviezen van Leo den Dulk, zodat in zoverre van partijdigheid en vooringenomenheid wegens zijn betrokkenheid geen sprake kan zijn. Uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar blijkt dat het BMA zich wel mede heeft gebaseerd op onderzoek van Leo den Dulk. Ook in zoverre bestaat echter geen grond voor het oordeel dat sprake is van partijdigheid en vooringenomenheid. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Leo den Dulk werkzaam is bij Cantua, een organisatie die zich bezig houdt met tuinhistorisch onderzoek, technische en wetenschapsjournalistiek, en meerdere artikelen over Mien Ruys heeft gepubliceerd, zodat hij te beschouwen is als een deskundige op het gebied van het werk van Mien Ruys. Dat betekent dat bij de aanwijzing van de binnentuin als monument in beginsel mag worden afgegaan op zijn advies. Dit zou anders zijn indien moet worden geoordeeld dat het advies onzorgvuldig tot stand is gekomen of indien daaraan anderszins ernstige bezwaren kleven, bijvoorbeeld omdat sprake is van vooringenomenheid of partijdigheid. Dat Leo den Dulk tevens is ingeschakeld door een groep huurders van 'De Muzenhof' die, naar [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. stellen, de tuin graag willen behouden in zijn huidige vorm, vormt voor dat oordeel onvoldoende grond. Gelet daarop heeft het BMA haar advies mede kunnen baseren op onderzoek van Leo den Dulk en kon dat advies aan de aanwijzing ten grondslag worden gelegd.
2.6.2. Vervolgens is aan de orde de vraag, of de rechtbank terecht heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de gehele tuin naar ontwerp van Mien Ruys is aangelegd. In het in bezwaar door [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. overgelegde advies van Derckx van 7 september 2007 is vermeld dat het slechts een veronderstelling is dat de tuin is ontworpen door Mien Ruys, nu in de kaartenbak van Buro Mien Ruys over deze tuin geen informatie is te vinden. Hij plaatst dan ook vraagtekens bij de bewering dat het ontwerp van haar is, aangezien het oorspronkelijke ontwerp niet meer beschikbaar is en aldus onbekend is wat de tuinarchitect voor ogen heeft gehad en over het ontwerp niets met zekerheid kan worden gezegd. Tot slot merkt Derckx op dat de tuin in een slechte staat verkeert.
Op dit tegenadvies heeft het BMA met de in bezwaar gegeven aanvullende motivering evenwel afdoende gereageerd, ondanks het ontbreken van informatie daarover in de kaartenbak van het Buro Mien Ruys. Het BMA heeft uiteengezet dat Van Saane zijn projecten ontwikkelde met architecten, maar ook met tuinarchitecten. In drie gevallen was dat Mien Ruys. Het is volgens het BMA moeilijk in het onderhavige geval het ontwerp op basis van tekeningen vast te stellen, zodat gezocht is naar referenties. In dat verband is tijdens de hoorzitting gewezen op het boek "Aspecten 40 jaar Volkshuisvesting" uit 1968 van Bouwbedrijf H. van Saane, waarin de tuin wordt toegeschreven aan Mien Ruys. Voorts is tijdens de hoorzitting gewezen op een in de archieven aangetroffen uitnodiging uit 1941 van de Bond van tuinarchitecten voor een excursie naar - onder meer - 'De Muzenhof', waarin werd gesproken over een tuinontwerp van Mien Ruys. Dat, naar in hoger beroep wordt aangevoerd, eerst in 1956 de tuin volledig is afgesloten, zodat niet aannemelijk is dat Mien Ruys in 1941 al de structuur van de latere verlenging had voorzien, kan niet worden gevolgd, nu de omstandigheid dat het binnenterrein in 1941 aan één zijde niet was afgesloten er op zichzelf niet aan in de weg hoeft te staan dat ook het ontwerp zoals dat er toen lag, van Mien Ruys afkomstig was.
2.6.3. Dat, naar [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. betogen, Mien Ruys zeer veel tuinen heeft ontworpen en dat die niet allemaal monumentwaardig zijn en dat de hier aan de orde zijnde tuin in de loop der jaren in bouwkundig opzicht is aangepast en de beplanting is verschraald, doet er niet aan af dat, naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, er voldoende aanleiding bestaat de binnentuin monumentaal te achten. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in de aan de aanwijzing ten grondslag gelegde adviezen is vermeld dat de binnentuin, ondanks de voortgeschreden veroudering van de beplanting en een enkele storende wijziging, monumentaal is omdat deze uniek is binnen het oeuvre van Mien Ruys. Aan het monumentale karakter doet evenmin af dat, naar [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. voorts hebben aangevoerd en ter zitting nader hebben onderbouwd, de binnentuin bij notariële akte is gesplitst, nu het daarbij om een juridische en niet om een fysieke splitsing gaat. Daarbij staat de door het stadsdeel verleende privaatrechtelijke toestemming voor de splitsing en de door het dagelijks bestuur verleende splitsingsvergunning aan aanwijzing als gemeentelijk monument evenmin in de weg.
2.6.4. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht voldoende aanleiding gezien de binnentuin als monumentaal aan te merken en faalt het betoog.
2.7. Voor zover [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. hebben betoogd dat zij schade lijden doordat als gevolg van de aanwijzing de mogelijkheden om hun erf af te scheiden beperkt worden en hun appartementsrechten daardoor minder waard zijn, heeft het dagelijks bestuur daarin in redelijkheid geen grond hoeven vinden van de aanwijzing af te zien. De hier aan de orde zijnde belangen kunnen mee worden gewogen in het kader van eventuele vergunningaanvragen om tot erfafscheiding over te gaan als in deze uitspraak onder 2.4.3 bedoeld. Voor zover dan nog sprake zou zijn van buiten het normaal maatschappelijk risico vallende onevenredige schade, hebben [appellanten sub 2] en Energieweg e.a. de mogelijkheid om een tegemoetkoming daarvan te vragen.
2.8. Het betoog van [appellanten sub 2] dat de rechtbank ten onrechte het primaire besluit niet heeft herroepen behoeft, nu het dagelijks bestuur met succes is opgekomen tegen de vernietiging door de rechtbank, geen bespreking meer.
2.9. Het hoger beroep van het dagelijks bestuur is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De hoger beroepen van [appellanten sub 2] en Energieweg Huizen e.a. zijn ongegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de beroepen tegen het besluit van 5 juni 2008 van het dagelijks bestuur alsnog ongegrond verklaren.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2009 in zaken nrs. 08/2803 en 08/2874;
III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van Staat.
w.g. Polak w.g. Wieland
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2010
502.