Uitspraak
200908621/1/V6.
Datum uitspraak: 13 oktober 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 2 oktober 2009 in zaak nr. 08/901 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 november 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 2 oktober 2009, verzonden op die dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 november 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 december 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge het eerste lid, onderdeel c, wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wav zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren.
Volgens artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving (hierna: de Aanwijzingsregeling) worden de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.
Volgens artikel 4.1 van de Aanwijzingsregeling zijn de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 3 van Pro de Politiewet 1993, mede belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge het vijfde lid, wordt het rapport gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië (hierna: de Bijlage), onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 (hierna: de Verordening) en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge de Bijlage het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
Ingevolge artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR), dient, indien na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.
2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 14 mei 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Tsjechische nationaliteit, [vreemdeling], op 29 november 2006 aan boord van het [schip] op de Waal ter hoogte van Haaften, gemeente Neerijnen, arbeid heeft verricht bestaande uit het schoonspuiten van het gangboord, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
2.3. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 20 juni 2008 niet op het boeterapport kon worden gebaseerd, omdat daaruit niet duidelijk wordt welke rol ambtenaren van het Korps Landelijke Politiediensten, waterpolitie Dordrecht, hebben gespeeld, faalt. In het boeterapport staat dat de inspecteur de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden heeft waargenomen. Bovendien zijn ambtenaren van het Korps Landelijke Politiediensten, gelet op de in 2.1. weergegeven bepalingen van de Aanwijzingsregeling, belast met het toezicht op de naleving van de Wav. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat het besluit van 20 juni 2008 niet op het boeterapport kon worden gebaseerd.
2.4. Het betoog van [appellante] dat, gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het IVBPR, de minister ten tijde van het besluit van 20 juni 2008 de boeteoplegging niet langer kon handhaven, omdat sinds 1 mei 2007 Tsjechische werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, faalt evenzeer.
Op 29 november 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door werknemers van Tsjechische nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. De afschaffing van de arbeidsmarkttoets bij de beoordeling van een aanvraag van een vergunning voor vreemdelingen uit een van de acht nieuwe lidstaten uit Midden- en Oost-Europa voor tewerkstelling in de binnenscheepvaart, betekende niet dat het vergunningvereiste niet meer gold. Dat het vergunningvereiste voor werknemers van Tsjechische nationaliteit met ingang van 1 mei 2007 wel is vervallen, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr.
200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in de Bijlage slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in de Bijlage slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
2.5. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat de vreemdeling tevens over de Nederlandse nationaliteit beschikt, en derhalve geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister verdergaand onderzoek naar de nationaliteit van de vreemdeling had dienen te verrichten. De vreemdeling heeft een geldig Tsjechisch nationaal paspoort op zijn naam aan de inspecteur overgelegd. Voorts is in het dienstboekje van de vreemdeling vermeld dat hij de Tsjechische nationaliteit bezit en staat ook op de op 4 januari 2007 ten behoeve van de vreemdeling verleende tewerkstellingsvergunning dat hij de Tsjechische nationaliteit heeft. Hiermee staat vast dat de vreemdeling de Tsjechische nationaliteit bezit. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat de vreemdeling tevens de Nederlandse nationaliteit, dan wel een andere nationaliteit waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is vereist, bezit, is door [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat [vreemdeling] geen vreemdeling is in de zin van de Wav. Onder deze omstandigheden is niet van belang of al dan niet uit het bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier blijkt of de vreemdeling naar zijn nationaliteit is gevraagd. Derhalve is de minister, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, terecht ervan uitgegaan dat de vreemdeling alleen de Tsjechische nationaliteit bezit en bestond geen aanleiding nader onderzoek naar zijn nationaliteit te verrichten. Onder deze omstandigheden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de boete in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde onschuldpresumptie is opgelegd.
2.6. Het betoog van [appellante], dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling in Nederland arbeid in de zin van de Wav heeft verricht en [appellante] derhalve terecht door de minister als werkgever is aangemerkt, faalt. In het boeterapport staat dat de inspecteur de vreemdeling aan boord van [schip], op de Waal ter hoogte van Haaften, gemeente Neerijnen, heeft aangetroffen terwijl hij met een waterslang het gangboord schoonspoot. Deze handeling past binnen de normale bedrijfsvoering van [appellante]. In het als bijlage bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier van de vreemdeling van 29 november 2006 staat dat hij heeft verklaard vanaf 17 november 2006 werkzaam te zijn aan boord van [schip]. Voorts is in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 19 februari 2007 van [walkapitein] bij [bedrijf], de holding waaronder [appellante] valt, vermeld dat het de bedoeling was dat de vreemdeling in dienst zou treden, en zonder contract op proef werkzaam was. Hiermee staat voldoende vast dat het door de inspecteur geconstateerde handelen van de vreemdeling als arbeid ten dienste van [appellante] moet worden gekwalificeerd, zodat [appellante] is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
2.7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat, gelet op de afschaffing van de arbeidsmarkttoets bij de beoordeling van een aanvraag van een tewerkstellingsvergunning voor een stuurman in de binnenscheepvaart met de Tsjechische nationaliteit, de eis van een tewerkstellingsvergunning disproportioneel is en dat sprake is van een te restrictieve behandeling voor werknemers als bedoeld in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU. Bovendien worden aan boord van een schip dat de Rijn bevaart de arbeidsomstandigheden gedicteerd door verdragsrechtelijke eisen, met name het Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995, en worden de arbeidsvoorwaarden gedicteerd door de markt, aldus [appellante]. Voorts heeft de minister volgens [appellante] geen onderzoek gedaan naar de vraag of de vreemdeling is toegetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Volgens haar is de plaats van registratie van een schip niet bepalend voor de vraag of de bemanning van dat schip toetreedt tot de arbeidsmarkt van het land van de plaats van registratie.
2.7.1. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om, conform de in 2.1. weergegeven passage van de Bijlage, voor zover thans van belang, het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken zodat gedurende de overgangsperiode de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten en verplichtingen inzake het vrij verkeer van werknemers niet ten volle gelding hebben, teneinde verstoring van de arbeidsmarkt te voorkomen. Dat de minister gedurende de overgangsperiode tot 1 mei 2007, in ieder geval ten tijde van de controle op 29 november 2006, voor vreemdelingen uit Tsjechië voor tewerkstelling in de binnenscheepvaart, vanwege het ontbreken van prioriteitgenietend aanbod, voor de afgifte van een tewerkstellingsvergunning geen arbeidsmarkttoets hanteerde, brengt niet als vanzelf mee dat het vergunningvereiste niet als een proportionele maatregel ter voorkoming van verstoringen op de arbeidsmarkt dient te worden aangemerkt. Uit de Bijlage blijkt dat bij de toetreding van Tsjechië is voorzien dat gedurende de overgangsperiode van maximaal zeven jaar het arbeidsaanbod op de arbeidsmarkten van de lidstaten kan fluctueren. Zo biedt artikel 5 van Pro de Bijlage lidstaten de mogelijkheid om de periode waarin zij, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening, maatregelen nemen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen, te verlengen van vijf tot zeven jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, in geval van ernstige verstoringen van de arbeidsmarkt of het dreigen daarvan. Artikel 7 van Pro de Bijlage biedt lidstaten die na twee jaar respectievelijk vijf jaar geen gebruik meer maken van de mogelijkheid om in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening maatregelen te nemen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen, tot het zevende jaar na de toetreding van Tsjechië de mogelijkheid om te verzoeken om gehele of gedeeltelijke opschorting van voormelde artikelen indien zij alsnog verstoringen van de arbeidsmarkt ondervinden of voorzien die een serieuze bedreiging kunnen vormen voor de levensstandaard of het werkgelegenheidspeil in een bepaalde regio of beroepsgroep. Voorts kon voor een beoordeling van het al dan niet bestaan van een dreiging van verstoring van de arbeidsmarkt en het eventueel herinvoeren van de arbeidsmarkttoets het vergunningvereiste als zodanig niet worden gemist. Dit is af te leiden uit het feit dat tijdens de voor onder meer Tsjechië geldende overgangsperiode, blijkens het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie en Uitvoeringsbesluit Wav van 14 april 2004 (Stcrt. 2004, 74, blz. 39), het - na toetsing op aanwezigheid van prioriteitgenietend arbeidsaanbod - aantal afgegeven dan wel geweigerde tewerkstellingsvergunningen in de twaalf maanden voorafgaand aan het besluit tot afschaffing van de arbeidsmarkttoets, een indicator vormde voor de vaststelling welke sector of beroepsgroep zou worden vrijgesteld van onder andere de arbeidsmarkttoets. Aldus valt niet in te zien dat de minister gedurende de desbetreffende overgangsperiode niet aan het vergunningvereiste heeft mogen vasthouden. Dat aan boord van een schip dat de Rijn bevaart de arbeidsomstandigheden worden gedicteerd door verdragsrechtelijke eisen, met name het Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995, en de arbeidsvoorwaarden door de markt, doet in dit verband niet ter zake en is overigens door [appellante] niet gestaafd.
Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdeling niet tot de Nederlandse arbeidsmarkt was toegetreden. Hiertoe is van belang dat niet in geschil is dat de vreemdeling aan boord van een in de Nederlandse binnenwateren varend en in Nederland geregistreerd schip arbeid heeft verricht. Voorts heeft de vreemdeling arbeid verricht ten dienste van een in Nederland gevestigde werkgever die de rechtsvorm heeft van een vennootschap naar Nederlands recht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 augustus 2010 in zaak nr.
201002243/1/V6). Gelet hierop bestond voor de minister geen aanleiding te onderzoeken of de vreemdeling tot de Nederlandse arbeidsmarkt was toegetreden.
201002243/1/V6). Gelet hierop bestond voor de minister geen aanleiding te onderzoeken of de vreemdeling tot de Nederlandse arbeidsmarkt was toegetreden.
Het betoog faalt.
2.8. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Tsjechische en Slowaakse Federatieve Republiek inzake de binnenvaart van 30 oktober 1991 (hierna: de Overeenkomst; Praag, 30 oktober 1991; Trb. 1991, 173), waaruit volgens haar volgt dat geen tewerkstellingsvergunning was vereist voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, heeft verworpen, kan reeds niet slagen, omdat de Overeenkomst op 30 april 2004 buiten werking is getreden.
2.9. [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de overschrijding van de termijnen, genoemd in de artikelen 18b, eerste en vijfde lid, en 19e, derde lid, van de Wav, geen gevolgen zijn verbonden.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkominggeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [appellante] geen belangen gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boete onrechtmatig is opgelegd. Haar beroep op artikel 5:51 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) treft reeds geen doel omdat uit artikel IV, eerste lid, van de Vierde Tranche Awb volgt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. De Vierde Tranche Awb is op 1 juli 2009 in werking getreden, derhalve nadat de overtreding op 29 november 2006 plaatsvond.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr.
200901239/1/V6) heeft overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn niet tot gevolg dat niet langer een boete kan worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 19e, derde lid, en 19f van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.
200901239/1/V6) heeft overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn niet tot gevolg dat niet langer een boete kan worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 19e, derde lid, en 19f van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.
2.10. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte in de omstandigheden van het geval geen reden heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe stelt zij dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, hetgeen blijkt uit de afschaffing van de arbeidsmarkttoets en de afgifte van een tewerkstellingsvergunning door de Raad van bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf; hierna: de CWI) op 4 januari 2007. Tevens stelt zij dat niet valt in te zien hoe in de internationale binnenscheepvaart bij het overschrijden van de landsgrens de bemanning door Nederlandse bemanning zou kunnen worden vervangen.
2.10.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. De beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.10.2. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.
200803832/1en voormelde uitspraak van 13 januari 2010 (www.raadvanstate.nl) overweegt de Afdeling dat de afgifte van een tewerkstellingsvergunning door de CWI op 4 januari 2007 niet tot matiging van de opgelegde boete noopt, omdat eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Dat bij de beoordeling van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend arbeidsaanbod niet is betrokken, noopt in dit geval niet tot matiging van de opgelegde boete omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Of de bemanning van een binnenvaartschip bij overschrijding van de landsgrens al dan niet vervangen kan worden door een bemanning bestaand uit prioriteitgenietend arbeidsaanbod is niet relevant voor de vraag of de boete dient te worden gematigd, omdat dit niet afdoet aan de ernst van de overtreding.
200803832/1en voormelde uitspraak van 13 januari 2010 (www.raadvanstate.nl) overweegt de Afdeling dat de afgifte van een tewerkstellingsvergunning door de CWI op 4 januari 2007 niet tot matiging van de opgelegde boete noopt, omdat eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Dat bij de beoordeling van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend arbeidsaanbod niet is betrokken, noopt in dit geval niet tot matiging van de opgelegde boete omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Of de bemanning van een binnenvaartschip bij overschrijding van de landsgrens al dan niet vervangen kan worden door een bemanning bestaand uit prioriteitgenietend arbeidsaanbod is niet relevant voor de vraag of de boete dient te worden gematigd, omdat dit niet afdoet aan de ernst van de overtreding.
Gelet op het vooroverwogene heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister de boete had moeten matigen.
Het betoog faalt.
2.11. Ten slotte betoogt [appellante] dat nu op 19 februari 2007 door de inspecteur het boeterapport is aangezegd, de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is geschonden.
2.11.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
2.11.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr.
200806899/1/V6), voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr.
200806899/1/V6), voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
2.11.3. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200900175/1/V6">200900175/1/V6</a>) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van Pro de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. De enkele aanzegging van een boeterapport door de inspecteur is in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft deze aanzegging, welke haar op 19 februari 2007 is gedaan, derhalve niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen.
2.11.4. Aangezien [appellante] aan de boetekennisgeving van 14 september 2007 wel in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in 2.11.2. is geen sprake.
Het betoog faalt.
2.12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2010
32-588.