Uitspraak
201001965/1/H3.
Datum uitspraak: 20 oktober 2010.
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
R.M. Köhne, advocaat te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, J.J. van Lochem, wonend te Wassenaar, en de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Van Lochem Vastgoed B.V., Ranko B.V. en Metterwoon Vastgoed B.V., alle gevestigd te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 januari 2010 in zaak nr. 09/2668 in het geding tussen:
appellanten
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
1. Procesverloop
Bij brief van 16 september 2008 heeft Köhne verzocht om openbaarmaking van het eerste ontwerp van de bestemmingsplankaart Nieuw Binckhorst, gedateerd 9 januari 2008, en van alle overige versies van deze bestemmingsplankaart.
Bij e-mail van 23 september 2008 heeft een medewerker van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de gemeente Den Haag Köhne medegedeeld dat de bestemmingsplankaart van 9 januari 2008 niet meer beschikbaar is en dat het in de dagelijkse praktijk niet mogelijk is alle wijzigingen afzonderlijk te bewaren.
Bij brief van 24 oktober 2008 heeft Köhne, mede namens zijn cliënten Van Lochem, Van Lochem Vastgoed B.V., Ranko B.V. en Metterwoon Vastgoed B.V., bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn verzoek van 16 september 2008.
Bij besluit van 5 maart 2009 heeft het college de e-mail van 23 september 2008 als een onbevoegd genomen besluit op het verzoek van Köhne aangemerkt, de inhoud daarvan bekrachtigd, het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om een proceskostenvergoeding afgewezen.
Bij uitspraak van 13 januari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep, voor zover door Köhne ingesteld namens zijn cliënten Van Lochem, Van Lochem Vastgoed B.V., Ranko B.V. en Metterwoon Vastgoed B.V. niet-ontvankelijk verklaard, het besluit van 5 maart 2009 vernietigd in zoverre deze cliënten ontvankelijk in hun bezwaar zijn geacht, en het bezwaar, voor zover het namens de cliënten van Köhne is gemaakt, niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft de rechtbank het beroep, voor zover in het besluit van 5 maart 2009 is nagelaten het bezwaar van Köhne gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond te verklaren, gegrond verklaard, het besluit van 5 maart 2009 in zoverre vernietigd, en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van dat besluit. De rechtbank heeft het beroep van Köhne voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Köhne en zijn cliënten bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 februari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 maart 2010.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2010, waar Köhne en zijn cliënten, vertegenwoordigd door mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, bijgestaan door J. Kleute, beiden werkzaam bij de gemeente Den Haag, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Köhne en zijn cliënten betogen allereerst dat de rechtbank de cliënten ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun bezwaar en beroep, aangezien dat geen onderdeel van het geschil in beroep was. Volgens hen was het het college volstrekt duidelijk dat het verzoek om openbaarmaking mede namens de cliënten werd gedaan, aangezien Köhne reeds lange tijd voor deze cliënten procedures voert met betrekking tot bedrijventerrein de Binckhorst te Den Haag.
2.1.1. Het betoog faalt. De ontvankelijkheid van een beroep betreft een ambtshalve door de rechter te beoordelen aspect, evenals de toetsing of het bestuursorgaan in de bestuurlijke fase de regels betreffende de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift correct heeft toegepast. Deze beoordeling en toetsing vinden plaats los van de wil van partijen en derhalve ongeacht de vraag of partijen deze kwestie in hun gronden hebben aangevoerd.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit het verzoek van 16 september 2008 blijkt dat Köhne het verzoek alleen op eigen naam heeft ingediend. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2009 in zaak nr.
200806000/1hebben de cliënten, nu zij niet mede als verzoekers kunnen worden aangemerkt, geen rechtstreeks belang bij het besluit op het verzoek van Köhne om informatieverstrekking op grond van de Wob en kunnen zij niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De rechtbank heeft de cliënten dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in hun bezwaar en beroep.
200806000/1hebben de cliënten, nu zij niet mede als verzoekers kunnen worden aangemerkt, geen rechtstreeks belang bij het besluit op het verzoek van Köhne om informatieverstrekking op grond van de Wob en kunnen zij niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De rechtbank heeft de cliënten dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in hun bezwaar en beroep.
2.1.2. Aangezien de cliënten niet-ontvankelijk waren in hun bezwaar, faalt reeds daarom het betoog van Köhne en de cliënten dat de cliënten ten onrechte geen vergoeding is toegewezen van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar hebben gemaakt.
2.2. Het hoger beroep van de cliënten is ongegrond. De Afdeling zal thans overgaan tot de beoordeling van het hoger beroep van Köhne voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van het beroep tegen het besluit van 5 maart 2009.
2.3. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob), wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder document: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.
2.4. De Afdeling overweegt ambtshalve het volgende.
In de e-mail van 23 september 2008 staat, voor zover thans van belang, het volgende: "In de tweede plaats is de versie niet meer beschikbaar. Het bestand dat op 9 januari 2008 door J.K. is aangemaakt, is namelijk voortdurend in bewerking. Het is in de dagelijkse praktijk niet mogelijk alle wijzigingen afzonderlijk te bewaren. Wellicht is het beter als u uw vraag specifiek formuleert, zodat ik u nader kan informeren." De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze e-mail geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. Nog daargelaten dat de e-mail niet afkomstig is van het daartoe bevoegde bestuursorgaan, wordt voor dat oordeel in aanmerking genomen dat uit de e-mail niet blijkt dat het verzoek definitief is afgewezen. Hieruit volgt dat het college bij het besluit van 5 maart 2009 de e-mail ten onrechte als een besluit heeft aangemerkt dat bekrachtigd kon worden.
Het besluit van 5 maart 2009 dient, mede gelet op artikel 6:20, tweede lid, van de Awb te worden aangemerkt als een besluit op het bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een besluit dat mede een inhoudelijk besluit op het verzoek behelst. Tegen dat besluit stond beroep open, zodat de rechtbank terecht tot een inhoudelijke beoordeling van de afwijzing van het verzoek is overgegaan.
2.5. Bij het besluit van 5 maart 2009 heeft het college, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften, het verzoek van Köhne om openbaarmaking van de verzochte bestemmingsplankaarten afgewezen, omdat deze niet meer zouden bestaan. Volgens het college is de digitale versie van de bestemmingsplankaart van 9 januari 2008 diverse malen overschreven en is van de gewijzigde bestemmingsplankaarten geen enkele digitale of papieren versie bewaard.
2.6. Köhne betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de mededeling van het college dat de verzochte bestemmingsplankaarten niet meer bestaan niet ongeloofwaardig is, en dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze wel onder het college berusten. Volgens hem is de bewijslast voor het bestaan van de verzochte bestemmingsplankaarten ten onrechte op hem gelegd. Daarnaast staat volgens Köhne vast dat vele exemplaren van de oorspronkelijke en gewijzigde bestemmingsplankaarten zowel schriftelijk als digitaal in omloop zijn geweest, zodat het ongeloofwaardig is dat daarvan geen enkel exemplaar meer beschikbaar zou zijn. Dat alle papieren versies zouden worden vernietigd, omdat anders de kans zou bestaan dat per ongeluk de verkeerde versie wordt gehanteerd, en dat het niet mogelijk is om de verschillende versies digitaal op te slaan, acht Köhne eveneens ongeloofwaardig, ook al omdat de tekenaar dan niet meer in staat zou zijn een eventueel gemaakte fout te herstellen. Hij acht het voorts niet aannemelijk dat het college van een professionele overheidsorganisatie als de gemeente Den Haag in strijd met de Archiefwet 1995, het Archiefbesluit 1995 en de gemeentelijke Archiefverordening zou handelen door dergelijke documenten niet te bewaren.
Köhne betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college onvoldoende heeft gedaan om de verzochte bestemmingsplankaarten te achterhalen.
2.6.1. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 26 april 2006 in zaak nr.
200509349/1), met juistheid overwogen dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust.
200509349/1), met juistheid overwogen dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust.
Volgens het college heeft het naar aanleiding van het verzoek van Köhne onderzoek verricht bij de desbetreffende vakafdeling van de gemeente Den Haag. Daarbij is de medewerker die de e-mail van 23 september 2008 heeft verzonden geraadpleegd. Deze heeft verklaard dat de verzochte bestemmingsplankaarten er niet meer waren. Het college heeft voorts uiteengezet dat de werkwijze bij het maken van een bestemmingsplan is dat er uitdraaien worden gemaakt van de digitale versie van de bestemmingsplankaart, die vervolgens worden verspreid over verschillende afdelingen. De wijzigingen die op die uitdraaien worden aangebracht, worden digitaal verwerkt, waarbij de digitale versie wordt overschreven. De uitdraaien worden daarna vernietigd om te voorkomen dat per abuis een verouderde versie wordt gebruikt. Gelet op deze werkwijze, die het college vanaf het begin van de procedure ondubbelzinnig en consistent heeft omschreven zoals hierboven uiteengezet, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de mededeling van het college dat de verzochte bestemmingsplankaarten niet meer onder hem berusten, niet ongeloofwaardig voorkomt. Köhne heeft niet aannemelijk gemaakt dat die documenten wel onder het college berusten. Zijn stelling dat de door het college gehanteerde werkwijze ongebruikelijk is en dat het onwaarschijnlijk is dat alle versies binnen de gemeentelijke organisatie zijn vernietigd, is hiertoe onvoldoende.
In navolging van de uitspraken van de Afdeling van 30 september 2009 in zaak nr. 200809495/1/H3 en 8 oktober 2003 in zaak nr.
200301830/1wordt voorts overwogen dat, voor zover openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet bij het bestuursorgaan berusten maar wel bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten, van dit bestuursorgaan mag worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen. Gelet hierop dient, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in dit geval te worden beoordeeld of op het college op grond van de Archiefwet 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving de plicht rustte om de verzochte bestemmingsplankaarten te archiveren.
200301830/1wordt voorts overwogen dat, voor zover openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet bij het bestuursorgaan berusten maar wel bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten, van dit bestuursorgaan mag worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen. Gelet hierop dient, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in dit geval te worden beoordeeld of op het college op grond van de Archiefwet 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving de plicht rustte om de verzochte bestemmingsplankaarten te archiveren.
Volgens paragraaf 3.6 van de Selectielijst voor archiefbescheiden van (inter)gemeentelijke organen opgemaakt of ontvangen vanaf 1996 (Stcrt. 2005, 247), welke lijst is vastgesteld gelet op artikel 5 van Pro de Archiefwet 1995, dienen bescheiden betreffende de voorbereiding van bestemmingsplannen 20 jaar te worden bewaard. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen onder deze bescheiden niet alle gewijzigde, interne versies van de plankaarten worden begrepen die zijn gemaakt in de procedure om te komen tot het op 19 augustus 2008 ter inzage gelegde ontwerpbestemmingsplan Nieuw Binckhorst. Tot deze bescheiden dient echter wel de versie van een voorontwerpbestemmingsplan te worden gerekend die naar externe partijen is verzonden om zich hierover te kunnen uitlaten. Gebleken is dat een dergelijke versie in dit geval van gemeentewege is verzonden aan een groep interne en externe betrokkenen en dat die groep op een verzendlijst vermeld staat. Nu deze versie, in strijd met de archiefregelgeving, niet onder het college zelf berust, mocht van het college worden verwacht dat het contact zou opnemen met de adressanten van de verzendlijst om te onderzoeken of zich bij één van hen een exemplaar van die versie bevond. Door dit na te laten, en ook anderszins geen blijk te geven van een inspanning die verder ging dan het doen van navraag bij de relevante afdelingen van de gemeente Den Haag, heeft het college niet al het redelijkerwijs mogelijke gedaan om die versie alsnog te achterhalen. Uit het vorenstaande volgt dat het besluit van 5 maart 2009 tot stand is gekomen in strijd met de in artikel 3:2 van Pro de Awb vereiste zorgvuldigheid. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep van Köhne tegen het besluit van 5 maart 2009 ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen dat besluit alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking, voor zover dat ziet op de ook extern verspreide versie van het voorontwerpbestemmingsplan Nieuw Binckhorst.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van J.J. van Lochem en de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Van Lochem Vastgoed B.V., Ranko B.V. en Metterwoon Vastgoed B.V. ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van R.M. Köhne gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 januari 2010 in zaak nr. 09/2668, voor zover de rechtbank het beroep van R.M. Köhne tegen het besluit van 5 maart 2009 ongegrond heeft verklaard;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;
V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 5 maart 2009, kenmerk B.3.08.1278.001, voor zover dat ziet op een volgens een verzendlijst ook extern verspreide versie van een voorontwerpbestemmingsplan Nieuw Binckhorst;
VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan R.M. Köhne het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 374,00 (zegge: driehonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
w.g. Slump w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2010.
176-611.