Uitspraak
201004095/1/T1/M1
Datum uitspraak: 13 juli 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ashland Industries Nederland B.V. (hierna: Ashland), gevestigd te Barendrecht,
appellante,
en
de minister van Verkeer en Waterstaat, thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 maart 2010 heeft de minister in verband met verandering van de afvalwaterstroom in het Ashland Hercules Water Technologies (hierna: AHWT) -proces een gewijzigde lozingsvergunning aan Ashland verleend voor het lozen van afvalwater op de Develhaven en de Oude Maas te Zwijndrecht. Dit besluit is op 18 maart 2010 ter inzage gelegd.
Tegen dit besluit heeft Ashland bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 april 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 10 juni 2010.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
Ashland en de staatssecretaris hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.
De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2011, waar Ashland, vertegenwoordigd door mr. H. Wille en mr. N.H. van den Biggelaar, beiden advocaat te Amsterdam, en ir. J.J.G. Coolen, ir. A. Minderhoud, ing. F.P.P. Veltman en ing. S. de Vries, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. D.L.N. Sugiharto-Ong, ing. P. Bakker, drs. R.P.M. Berbee, P.A. Janssen en J. Mik, allen werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
Bestuurlijke lus
2.1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
Overgangsrecht Waterwet
2.2. Op 22 december 2009 is de Waterwet in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is onder meer de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wvo) ingetrokken. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 2.29 van de Invoeringswet Waterwet, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de aanvraag om vergunning voor de inwerkingtreding van de Waterwet is ingediend.
In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Waterwet werden gewijzigd.
Wettelijk kader
2.3. Ingevolge artikel 1, vijfde lid, van de Wvo worden aan een vergunning voorschriften verbonden tot bescherming van de belangen, waarvoor het vereiste van vergunning is gesteld. De voorschriften kunnen mede strekken tot bescherming van het belang van een doelmatige werking van het betrokken zuiveringstechnische werk.
Ingevolge artikel 7, vijfde lid, voor zover hier van belang, zijn met betrekking tot een vergunning, als de onderhavige, onder meer de artikelen 8.10 en 8.11 van de Wet milieubeheer van overeenkomstige toepassing.
Artikel 8.10, eerste lid, van de Wet milieubeheer bepaalt dat de vergunning slechts in het belang van de bescherming van het milieu kan worden geweigerd. Het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel bepaalt dat de vergunning in ieder geval wordt geweigerd indien door verlening daarvan niet kan worden bereikt dat in de inrichting ten minste de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast.
Ingevolge artikel 8.11, tweede lid, kan een vergunning in het belang van de bescherming van het milieu onder beperkingen worden verleend. Ingevolge het derde lid van dit artikel worden in het belang van het bereiken van een hoog niveau van bescherming van het milieu aan de vergunning de voorschriften verbonden die nodig zijn om de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken, te voorkomen of, indien dat niet mogelijk is, zoveel mogelijk - bij voorkeur bij de bron - te beperken en ongedaan te maken. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat in de inrichting ten minste de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast. Uit artikel 8.11, tweede en derde lid, volgt dat de vergunning moet worden geweigerd indien de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken door het stellen van voorschriften en beperkingen niet kunnen worden voorkomen dan wel niet voldoende kunnen worden beperkt.
Bij de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen komt de minister een zekere beoordelingsvrijheid toe.
Voorgeschiedenis
2.4. Bij besluit van 8 september 1995 is aan Hercules B.V. een vergunning als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wvo verleend voor het lozen van afvalwater op de Develhaven en de Oude Maas te Zwijndrecht afkomstig van haar inrichting.
Bij besluit van 29 januari 2008 is de vergunning van 8 september 1995 ambtshalve gewijzigd.
Bestreden besluit
2.5. In verband met verandering van de afvalwaterstroom in het AHWT-proces, veroorzaakt door implementatie van een membraanunit in de AHWT-fabriek, heeft Ashland, thans drijver van de inrichting, onderhavige aanvraag ingediend.
2.5.1. Binnen de inrichting, waar polyamide-epichloorhydrineharsen worden geproduceerd, wordt, voor zover hier van belang, een deel van in het afvalwater aanwezige 1,3-dichloor-2-propanol (hierna: 1,3-DCP) voorgezuiverd via een membraanunit en in een hydrolysetank geleid, alwaar het wordt omgezet in 3-chloorpropaandiol (3-CPD) en vervolgens in glycerol. Vervolgens wordt het afvalwater naar de afvalwaterzuiveringsinstallatie (hierna: de awzi) geleid en biologisch gezuiverd voordat het wordt geloosd op de Develhaven die in een open verbinding staat met de Oude Maas.
2.5.2. Bij het bestreden besluit zijn ten behoeve van de doelmatige werking van het betrokken zuiveringstechnische werk andere lozingseisen ten aanzien van 1,3-DCP en epichloorhydrine en een optimalisatiestudie voorgeschreven. In het, bij het bestreden besluit, vastgestelde nieuwe voorschrift 4 is bepaald dat het effluent van de awzi alleen geloosd mag worden als, voor zover hier van belang, op meetpunt 3 tot en met 31 januari 2011 in enig etmaalmonster niet meer dan 0,43 mg/l 1,3-DCP wordt geloosd en na 31 januari 2011 in enig etmaalmonster niet meer dan 0,1 mg/l 1,3-DCP. Het beroep richt zich tegen de laatste eis.
In het bij het bestreden besluit aan de vergunning verbonden voorschrift 27, eerste lid, is, voor zover hier van belang, bepaald dat uiterlijk 31 januari 2011 een optimalisatiestudie moet zijn uitgevoerd gericht op het behalen van de in voorschrift 4 genoemde waarde voor 1,3-DCP.
Lozingseis
2.6. Ashland betoogt dat de lozingseis voor 1,3-DCP te streng is. Het advies van de Waterdienst - dat aan deze eis ten grondslag is gelegd - bevat geen deugdelijke onderbouwing van deze lozingseis, omdat aanvullend onderzoek naar voorzuivering door middel van hydrolyse en een kostenraming ontbreken. Ashland betoogt voorts dat de door haar uit te voeren optimalisatiestudie nog niet is afgerond en dat uit een immissietoets blijkt dat een lozingseis van 0,43 mg/l voldoet. Tevens gaat de minister ten onrechte uit van een lozingseis in enig etmaalmonster. Hij had moeten uitgaan van een voortschrijdend rekenkundig gemiddelde concentratie in een reeks van 10 etmaalmonsters. Voorts bestond ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen geldige meetmethode om 1,3-DCP in deze lage concentraties in het afvalwater te meten, aldus Ashland.
2.6.1. De minister stelt zich op het standpunt dat - na een kleine technische optimalisatie in de procesvoering van de inrichting - de lozingseis van 0,1 mg/l voor 1,3-DCP na 31 januari 2011 in de meeste gevallen haalbaar is en nodig is om de effectiviteit van de totale verwerking van de deelstroom uit de membraanunit te verbeteren. De minister voert hiertoe aan dat op basis van de door Ashland ingediende rapportage van de optimalisatiestudie naar de afvalwaterbehandeling, het rendement van minimaal 99% op het in het afvalwater aanwezige 1,3-DCP en de eventuele schadelijke effecten voor waterorganismen dan wel voor in het sediment levende organismen, een strengere eis dan de door Ashland in haar immissietoets berekende waarde van 0,43 mg/l kan worden opgelegd. De minister stelt zich voorts op het standpunt dat het opleggen van een lozingseis als voortschrijdend rekenkundig gemiddelde concentratie, zoals bij Hexion is gebeurd, in de inrichting van Ashland niet passend is, omdat in de inrichting van Ashland een batchproces wordt toegepast, dus geen continu bedrijfsproces waarbij de fluctuaties vaak kleiner zijn.
2.6.2. In voorschrift 26, eerste lid, van de vergunning, zoals vastgesteld bij het wijzigingsbesluit van 29 januari 2008, is, voor zover hier van belang, bepaald dat bij onderhouds- en reparatiewerkzaamheden, stilleggingen, opstarten en het definitief buiten bedrijf stellen van een onderdeel van de installatie of awzi, welke effecten kunnen hebben op het effluent van de awzi, voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen om nadelige gevolgen voor het (water)milieu te voorkomen dan wel zo veel mogelijk te beperken.
In het tweede lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat voor een installatie die in het geval van het gestelde in het eerste lid uit bedrijf is de vergunninghouder kan voorstellen om van een aantal voorschriften af te wijken. Dit voorstel moet vooraf ter goedkeuring worden ingediend bij de waterkwaliteitsbeheerder.
2.6.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de in voorschrift 2 van de gedoogbeschikking van 29 oktober 2009 voorgeschreven optimalisatiestudie voor de tijdelijke opstelling van de hydrolyse-unit is afgerond, maar dat de in voorschrift 27 van het bestreden besluit voorgeschreven optimalisatiestudie voor de definitieve opstelling van de hydrolyse-unit nog niet is uitgevoerd. Hierdoor bestaat onduidelijkheid onder welke procescondities het hoogste rendement in de awzi wordt behaald.
In het deskundigenbericht is vermeld dat het door de minister gehanteerde rendement van 99% voor het gebruik van de hydrolysetank is gebaseerd op onvoldoende meetresultaten. Volgens het deskundigenbericht had bij het bestreden besluit alleen een lozingseis afgeleid kunnen worden met behulp van de analyseresultaten van de biologische awzi, hoewel niet onaannemelijk is dat definitieve ingebruikname van de hydrolysetank tot een lagere concentratie 1,3-DCP leidt. De Afdeling ziet geen aanleiding in zoverre aan het deskundigenbericht te twijfelen.
Uit door de staatssecretaris overgelegde analyseresultaten blijkt dat met het gebruik van de hydrolysetank slechts enkele overschrijdingen van de lozingseis hebben plaatsgevonden. Ashland stelt dat dit niet wegneemt dat juist incidentele en onvoorziene omstandigheden het bezwaarlijk maken dat de gestelde lozingseis voor 1,3-DCP zonder uitzondering steeds geldt.
2.6.4. Voor zover de staatssecretaris ervan is uitgegaan dat voorschrift 26 uit het besluit van 29 januari 2008 in beginsel ook soelaas biedt als de lozingseis van 0,1 mg/l wordt overschreden, overweegt de Afdeling dat dit voorschrift, gelet op de daarin neergelegde procedure, kennelijk niet is bedoeld voor incidentele en onvoorziene gevallen waarin met spoed duidelijkheid is vereist over de mogelijkheid van vergunningvoorschriften af te wijken. Voorts heeft de staatssecretaris ter zitting gesteld dat een minder strenge lozingseis dan 0,1 mg/l niet zonder meer onaanvaardbaar is.
Gelet hierop, de onzekerheid over het te verwachten rendement voor het gebruik van de hydrolysetank, zoals die blijkt uit het deskundigenbericht, en het ontbreken van een regeling voor incidentele en onvoorziene omstandigheden wanneer met spoed duidelijkheid is vereist over de mogelijkheid van vergunningvoorschriften af te wijken, is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht onzorgvuldig voorbereid.
De beroepsgrond slaagt in zoverre.
Bestuurlijke lus
2.7. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe met inachtneming van overweging 2.6.4 alsnog nader onderzoek te doen naar de voor de concentratie van 1,3-DCP te stellen lozingseis, alsmede naar de mogelijkheid om rekening te houden met incidentele en onvoorziene omstandigheden, en hiertoe zo nodig het besluit te wijzigen. De voorbereiding van een wijzigingsbesluit behoeft niet overeenkomstig afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht te geschieden. Het wijzigingsbesluit dient op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt.
2.8. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
draagt de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu op om binnen dertien weken na de verzending van deze tussenuitspraak:
1. met inachtneming van overweging 2.7 het besluit van 10 maart 2010 te herstellen door alsnog nader onderzoek te doen naar de voor de concentratie van 1,3-DCP te stellen lozingseis, alsmede naar de mogelijkheid om rekening te houden met incidentele en onvoorziene omstandigheden, en hiertoe zo nodig het besluit te wijzigen. Het wijzigingsbesluit dient op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt;
2. de Afdeling de uitkomst mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van staat.
w.g. Van Kreveld w.g. Melse
voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011
191-650.