Uitspraak
201105225/1/H1.
Datum uitspraak: 26 oktober 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Etten-Leur,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windpark Zwartenberg B.V., gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 28 maart 2011 in zaak nr. 10/4833 in het geding tussen:
1. de stichting Stichting Vogels in Brabant, gevestigd te Vught,
2. de stichting Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen, gevestigd te Rossendaal,
3. de vereniging IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken, gevestigd te Etten-Leur,
4. de vereniging West Brabantse Vogelwerkgroep, gevestigd te Breda, (hierna tezamen: Stichting Vogels in Brabant en andere)
en
het college.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 september 2010 heeft het college aan Windpark Zwartenberg vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windpark bestaande uit vijf windturbines in een lijnopstelling met toebehoren, zoals wegen en kabels, op de percelen kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie M, nummers 194, 215 en 1248, plaatselijk bekend Zwartenbergseweg te Etten-Leur en de percelen kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie M, nummers 131 en 181, plaatselijk bekend Langeweg te Etten-Leur (hierna: de percelen).
Bij uitspraak van 28 maart 2011, verzonden op 29 maart 2011, heeft de rechtbank het door Stichting Vogels in Brabant en andere daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 21 september 2010 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 mei 2011, en Windpark Zwartenberg bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 mei 2011, hoger beroep ingesteld.
Stichting Vogels in Brabant en andere hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2011, waar het college, vertegenwoordigd door L.W.A.M. van Beckhoven en M.A.C. van Oers, beiden werkzaam bij de gemeente, en Windpark Zwartenberg, vertegenwoordigd door C.L.P.M. van den Hoven, ing. A.P.J. Timmermans en drs. K.M. Langen, zijn verschenen. Voorts is daar gehoord Stichting Vogels in Brabant en andere, vertegenwoordigd door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem.
2. Overwegingen
2.1. Het college en Windpark Zwartenberg betogen dat de rechtbank ten onrechte het beroep mede namens Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen, IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken en West Brabantse Vogelwerkgroep ingediend heeft geacht. Volgens hen was Stichting Vogels in Brabant niet gemachtigd namens deze rechtspersonen beroep in te stellen.
2.1.1. De omstandigheid dat de bij de rechtbank overgelegde machtigingen zijn ondertekend na het indienen van het beroep brengt, anders dan het college en Windpark Zwartenberg betogen, niet met zich dat Stichting Vogels in Brabant niet gemachtigd was om beroep in te stellen namens Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen, IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken en West Brabantse Vogelwerkgroep. Het ontbreken van de machtigingen bij het indienen van het beroepschrift betreft een verzuim dat kan worden hersteld. Stichting Vogels in Brabant en andere hebben evenwel niet betwist dat, zoals het college en Windpark Zwartenberg betogen, de machtiging van West Brabantse Vogelwerkgroep mede is ondertekend door een persoon waarvan niet is gebleken dat deze deel uitmaakt van het bestuur dan wel bevoegd is namens West Brabantse Vogelwerkgroep op te treden. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat Stichting Vogels in Brabant door West Brabantse Vogelwerkgroep is gemachtigd om namens haar beroep in te stellen, heeft de rechtbank West Brabantse Vogelwerkgroep ten onrechte in het voor haar ingestelde beroep ontvangen.
Het betoog slaagt.
2.2. Het college en Windpark Zwartenberg betogen voorts dat de rechtbank Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun beroep, nu zij geen zienswijzen hebben ingediend.
2.2.1. Het besluit van 21 september 2010, waarbij vrijstelling en bouwvergunning is verleend, is voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Er is geen afzonderlijk besluit genomen om de uniforme openbare voorbereidingsprocedure met betrekking tot de vrijstelling en de bouwvergunning toe te passen. Het college en Windpark Zwartenberg betogen terecht dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juli 2011 in zaak nr.
201004516/H1), evenwel geen uitdrukkelijk en afzonderlijk besluit behoeft te worden genomen om afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is geregeld, toe te kunnen passen. Voorts staat vast dat Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen geen zienswijzen naar voren hebben gebracht.
201004516/H1), evenwel geen uitdrukkelijk en afzonderlijk besluit behoeft te worden genomen om afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is geregeld, toe te kunnen passen. Voorts staat vast dat Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen geen zienswijzen naar voren hebben gebracht.
2.2.2. De rechtbank heeft overwogen dat het Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen zienswijze naar voren hebben gebracht tegen het per 6 maart 2008 ter inzage gelegde ontwerpbesluit. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat uit de publicaties van 5 maart 2008 van het voornemen van het college om "middels vrijstelling ex. art. 19, lid 1, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening" medewerking te verlenen aan het project niet valt af te leiden dat het college ook de bouwvergunningverlening met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure wilde voorbereiden. Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen mochten onder deze omstandigheden, volgens de rechtbank, in maart en april 2008 menen dat een te verlenen bouwvergunning vatbaar voor bezwaar zou zijn en dat tijdens die bezwaarschriftprocedure de rechtmatigheid van de vrijstelling en de in dat kader verleende verklaring van geen bezwaar ter discussie zou kunnen worden gesteld.
2.2.3. De omstandigheid dat in voormelde publicaties van 5 maart 2008, waarbij tevens melding is gemaakt van de terinzagelegging van de op het project betrekking hebbende stukken, niet de terinzagelegging de bouwvergunning is vermeld, maar slechts de verlening van vrijstelling krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) brengt niet met zich dat het Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen niet kan worden verweten dat zij geen zienswijzen hebben ingediend. Vast staat dat een vertegenwoordiger van Stichting Vogels in Brabant en, zoals ter zitting is komen vast te staan, van Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen kennis heeft genomen van de ter inzage gelegde stukken, hetgeen ook valt af te leiden uit de omstandigheid dat in het beroepschrift is verwezen naar de ter inzage gelegde stukken, en dat het ontwerpbesluit tot deze stukken behoorde. Uit het ter inzage gelegde ontwerpbesluit, dat zag op zowel de vrijstelling als de bouwvergunning, in samenhang bezien met eerdergenoemde publicaties, kon worden afgeleid dat beide besluiten met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure werden voorbereid. De uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2007 in zaak nr.
200703198/1, waarnaar de rechtbank heeft verwezen, maakt dat niet anders, reeds omdat in de thans aan de orde zijnde zaak, anders dan in het geval waarop voornoemde uitspraak betrekking heeft, zowel de vrijstelling als de bouwvergunning zijn voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.
200703198/1, waarnaar de rechtbank heeft verwezen, maakt dat niet anders, reeds omdat in de thans aan de orde zijnde zaak, anders dan in het geval waarop voornoemde uitspraak betrekking heeft, zowel de vrijstelling als de bouwvergunning zijn voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.
Uit het voorgaande volgt dat het Stichting Vogels in Brabant en Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen redelijkerwijs kan worden verweten dat zij geen zienswijze hebben ingediend. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.3. Het college betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat niet is gebleken welke collectieve belangen IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken behartigt in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en dat derhalve niet is gebleken dat zij een rechtstreeks bij het besluit van 21 september 2010 betrokken belang heeft.
2.3.1. Uit de in beroep overgelegde statuten van IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken blijkt dat deze vereniging zich onder meer ten doel stelt binnen haar werkgebied daadwerkelijk mee te werken aan de bescherming van de natuur, het landschap en het milieu. Voor het oordeel dat IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken geen collectieve belangen behartigt die hier in geding zijn bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.4. Het bouwplan is in strijd met de ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied" op de percelen rustende bestemming "Agrarische gebied met landschappelijke waarden, openheid (Alo)". Teneinde bouwvergunning te kunnen verlenen, heeft het college toepassing gegeven aan de bevoegdheid vrijstelling te verlenen krachtens artikel 19, eerste lid, van de WRO.
2.5. Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Onder een goede ruimtelijke onderbouwing wordt bij voorkeur een gemeentelijk, intergemeentelijk of regionaal structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied. De gemeenteraad kan de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
2.6. Het college en Windpark Zwartenberg betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verklaring van geen bezwaar van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 14 september 2010 in strijd is met de door dat college bij besluit van 22 november 2005 vastgestelde Beleidsregel natuurcompensatie en dat derhalve van de verleende verklaring van geen bezwaar geen gebruik had mogen worden gemaakt.
2.6.1. In artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel natuurcompensatie is bepaald dat bij verlies van natuur- en/of landschappelijke waarden als gevolg van een onontkoombare aantasting, de initiatiefnemer een compensatieplan dient op te stellen.
In het derde lid is bepaald dat het natuurcompensatieplan gekoppeld dient (te worden) aan het bestemmingsplan waarin de compensatie wordt geregeld.
In het vijfde lid, aanhef en onder e, is bepaald dat aan het natuurcompensatieplan onder meer de voorwaarde wordt gesteld dat om de uitvoering en het beheer van de compensatie te garanderen de initiatiefnemer dient te voldoen aan het gestelde in artikel 7.
In artikel 7, eerste lid, is bepaald dat de planologische verankering van de compensatie wordt geregeld in een bestemmingsplan.
In het tweede lid is bepaald dat tegelijkertijd met het ter goedkeuring aan het college van gedeputeerde staten aanbieden van het aantastende plan of het verzoek om een verklaring van geen bezwaar, ook het plan waarin de compenserende bestemming wordt geregeld ter goedkeuring dient te worden voorgelegd.
In het derde lid is bepaald dat om de feitelijke uitvoering en het beheer van het natuurcompensatieplan te garanderen, de initiatiefnemer en gemeente een overeenkomst sluiten; deze overeenkomst maakt onderdeel uit van het natuurcompensatieplan.
In artikel 12, zover hier van belang, is bepaald dat het college van gedeputeerde staten bevoegd is om af te wijken van de Beleidsregel natuurcompensatie indien de uitvoering van enige bepaling uit deze regeling onredelijke gevolgen met zich meebrengt in relatie tot het doel dat deze beleidsregel dient.
2.6.2. Uit artikel 3.1.12, eerste lid, van de bij besluit van 23 april 2010 door provinciale staten vastgestelde Verordening ruimte Noord-Brabant, waarin is bepaald dat gedeputeerde staten nadere regels dienen te stellen inzake het verlies van ecologische waarden gelezen in samenhang met artikel 3.1.12, tweede lid, van die verordening, ingevolge welke bepaling de Beleidsregel natuurcompensatie wordt aangemerkt als nadere regels in de zin van het eerste lid, zolang dergelijke nadere regels niet zijn vastgesteld en in werking zijn getreden, volgt dat de bepalingen van de Beleidsregel natuurcompensatie ten tijde van belang als algemeen verbindende voorschriften dienden te worden aangemerkt. Dat betekent dat artikel 4:84 van Pro de Awb daarop niet van toepassing is en slechts van de Beleidsregel natuurcompensatie kan worden afgeweken met toepassing van artikel 12 van Pro de Beleidsregel natuurcompensatie.
2.6.3. Niet in geschil is dat het project natuurwaarden verstoort, dat deze aangetaste natuurwaarden dienen te worden gecompenseerd en dat door de initiatiefnemer van het bouwplan een compensatieplan dient te worden opgesteld. Voorts staat vast dat tussen Windpark Zwartenburg, de gemeente en de provincie Noord-Brabant een compensatieovereenkomst is gesloten.
De rechtbank heeft overwogen dat uit artikel 3, vijfde lid, aanhef en onder e, en artikel 7 van Pro de Beleidsregel natuurcompensatie volgt dat een natuurcompensatieplan moet voorzien in een planologische verankering van de natuurcompensatie en dat het procesdossier geen document bevat dat aan deze eis voldoet. De compensatieovereenkomst kan volgens de rechtbank niet als zodanig worden aangemerkt, nu dit slechts de garantie vormt dat feitelijk compensatie zal plaatsvinden. Het college van gedeputeerde staten heeft volgens de rechtbank niet gemotiveerd waarom van artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel natuurcompensatie is afgeweken.
Het college van gedeputeerde staten heeft zich in de verklaring van geen bezwaar van 14 september 2010 op het standpunt gesteld dat een voorafgaande planologische verankering van de natuurcompensatie in een bestemmingsplan niet nodig is, omdat de provincie met het sluiten van de compensatieovereenkomst eigenaar wordt van de compensatiegronden en zelf verantwoordelijk is voor de inrichting en het beheer van de gronden, dat planologische borging door middel van omzetting naar een natuurbestemming op korte termijn zal plaatsvinden via de in voorbereiding zijnde integrale herziening van het bestemmingsplan Buitengebied dan wel via een provinciaal inpassingsplan conform de Wet inrichting landelijk gebied voor het zogenoemde versnellingsproject Noordrand Midden, waarin de compensatiegronden vallen. Het college van gedeputeerde staten heeft aangegeven, gelet op de feitelijke en planologische waarborging van de natuurcompensatie, op grond van artikel 12 van Pro de Beleidsregel natuurcompensatie van de Beleidsregel natuurcompensatie af te wijken van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel natuurcompensatie. Het college heeft ter zitting nader toegelicht dat het ontwerpbesluit tot wijziging van het bestemmingsplan Buitengebied, waarbij aan de compensatiegronden een exclusieve natuurbestemming zal worden toegekend, in september 2011 ter inzage zal worden gelegd. Het college heeft voorts gewezen op de omstandigheid dat de huidige bestemming van de compensatiegronden, te weten "Agrarisch gebied met landschappelijk en natuurlijke waarden -Aln-", invulling met natuur reeds mogelijk maakt, hetgeen door IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken niet is betwist.
Uit het voorgaande volgt dat de natuurcompensatie zowel feitelijk als planologisch voldoende is gewaarborgd. Het college van gedeputeerde staten heeft zich om die reden op het standpunt kunnen stellen dat het ter goedkeuring aan hem voorleggen van het bestemmingsplan waarin de compenserende bestemming wordt geregeld tegelijkertijd met het ter goedkeuring aan hem aanbieden van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar, in dit geval onredelijk is voor het college in relatie tot het doel dat artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel natuurcompensatie dient, te weten de goedkeuring van de natuurcompensatie door het college van gedeputeerde staten. Het college van gedeputeerde staten heeft om die reden met toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 van Pro de Beleidsregel natuurcompensatie mogen afwijken van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel natuurcompensatie. Ook overigens is niet gebleken dat het college zich bij zijn besluitvorming niet heeft mogen baseren op de door het college van gedeputeerde staten afgegeven verklaring van geen bezwaar. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.7. De hoger beroepen van het college en Windpark Zwartenberg zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal alsnog de (overige) bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden beoordelen, nu de rechtbank daaraan niet is toegekomen.
2.8. IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken heeft in beroep betoogd dat het project natuurwaarden aantast door verstoring van met name broedende en foeragerende vogels, terwijl met de oprichting van de windturbines geen groot maatschappelijk belang wordt gediend en dat er voor een dergelijk initiatief alternatieven zijn te bedenken die niet leiden tot aantasting of verstoring van de groene of ecologische hoofdstructuur. Voorts betoogt zij dat onvoldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar de gevolgen voor vleermuizen.
2.8.1. Het college heeft zich ten aanzien van zijn standpunt omtrent de natuurwaarden gebaseerd op het rapport "Beoordeling van effecten op vogels en overige fauna en flora van realisatie windpark Zwartenbergseweg" van 24 januari 2006 en het rapport "Vervolgonderzoek effecten op vogels en overige fauna en flora van realisatie windpark Zwartenbergseweg" van 8 november 2007 van Bureau Waardenburg. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat uit deze rapporten blijkt dat de gevolgen voor de natuurwaarden, waaronder de in de omgeving aanwezige vogels en vleermuizen, niet zodanig groot zijn dat het daarin aanleiding had moet zien om vrijstelling te weigeren. Daarbij heeft het mede de natuurcompensatie die zal plaatsvinden in aanmerking genomen. Hetgeen IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken heeft aangevoerd biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het college zich niet op voornoemd standpunt heeft kunnen stellen en niet in redelijkheid de belangen bij realisering van het bouwplan heeft kunnen laten prevaleren. Er is onvoldoende grond voor het oordeel dat de natuurcompensatie niet toereikend zou zijn, nu IVN Vogel- en Natuurbescherming op dit punt heeft volstaan met het betoog dat haar niet duidelijk is hoe de compensatie is berekend. Voorts is de omstandigheid dat IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken het maatschappelijk belang bij realisering van het bouwplan niet groot genoeg acht onvoldoende voor het oordeel dat het college de belangen bij realisering van het bouwplan niet heeft kunnen laten prevaleren.
De omstandigheid dat wellicht alternatieven te bedenken zijn, zoals IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken betoogt, leidt voorts evenmin tot het oordeel dat het college niet in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen. Voorop staat dat het college dient te beslissen omtrent het bouwplan zoals dat is ingediend. Indien dit bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Van dergelijke alternatieven is niet gebleken.
Het betoog faalt.
2.9. IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken heeft eerst ter zitting bij de rechtbank betoogd dat een ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet nodig is, omdat de windturbines schade toebrengen aan de aanwezige vleermuizenpopulatie.
2.9.1. Ingevolge artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet (hierna: de Chw) kunnen na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer worden aangevoerd. De Afdeling ziet zich daarom voor de vraag gesteld of op het project de Chw van toepassing is.
2.9.2. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw is Afdeling 2 onder meer van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten.
Ingevolge artikel 1.1 van bijlage I is de Chw van toepassing op de aanleg of uitbreiding van productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, en artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998.
Ingevolge artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 zijn provinciale staten bevoegd voor de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 Mw, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, gronden aan te wijzen en daarvoor een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.26 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) vast te stellen.
2.9.3. Het bouwplan voorziet in het oprichten van vijf windturbines met ieder een capaciteit van 3 Mw, in totaal 15 Mw. De verwijzing in artikel 1.1 van bijlage I van de Chw naar artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998 beperkt zich tot de verwijzing naar "een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 Mw, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net". De vraag of is voldaan aan de voorwaarden om gebruik te maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet en de vraag of gebruik is gemaakt van deze bevoegdheid zijn in het kader van de vraag of de Chw van toepassing is dan ook niet relevant. Uit de capaciteit van de voorziene windturbines, die tezamen een productie-installatie als vorenbedoeld vormen, volgt dat het vrijstellingsbesluit en de bouwvergunning een project betreffen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw, gelezen in samenhang met bijlage I behorende bij de Chw (onder 1.1) en artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998.
Het eerst ter zitting bij de rechtbank aangevoerde betoog dat een ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet nodig is, dient, gelet op artikel 1.6a van de Chw, buiten beschouwing te worden gelaten.
2.10. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep voor zover ingediend door Stichting Vogels in Brabant en namens Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen en West Brabantse Vogelwerkgroep alsnog niet-ontvankelijk verklaren en voor zover ingediend namens IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken alsnog ongegrond verklaren.
2.11. Redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan Windpark Zwartenberg wordt terugbetaald.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen van het college van burgemeester en wethouders van Etten-Leur en Windpark Zwartenberg gegrond;
II. vernietigt de aangevallen uitspraak;
III. verklaart het bij de rechtbank tegen het besluit van 21 september 2010 ingestelde beroep voor zover ingediend door Stichting Vogels in Brabant en namens Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen en West Brabantse Vogelwerkgroep niet-ontvankelijk;
IV. verklaart het bij de rechtbank tegen het besluit van
21 september 2010 ingestelde beroep voor zover ingediend namens IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken ongegrond;
V. gelast dat de secretaris van de Raad van State aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windpark Zwartenberg B.V. het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. P.A. Offers, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van staat.
w.g. Offers w.g. Van Driel
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2011
414-580.