Uitspraak
201100177/1/H3.
Datum uitspraak: 14 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Bergambacht,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 november 2010 in zaak nr. 10/2380 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 maart 2009 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 10.800,00 wegens overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet), gelezen in verbinding met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit).
Bij besluit van 22 februari 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 februari 2011.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. O.M. Bos, advocaat te Gouda, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. D. Stojkovic, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
De Afdeling heeft aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het onderzoek te heropenen met het oog op het inwinnen van nadere schriftelijke inlichtingen.
Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de staatssecretaris aan het verzoek om nadere inlichtingen te verstrekken voldaan. Daarin heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat hij voor het feitencomplex en de in geding zijnde overtreding geen bestuurlijke boete kan opleggen aan [bouwbedrijf]. De Afdeling heeft daarom geen reden gezien [bouwbedrijf] alsnog in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen, met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb. De brief is aan de andere partij toegezonden.
Partijen hebben de Afdeling toestemming verleend nader onderzoek ter zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek is gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbowet wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever:
1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.
Ingevolge het bepaalde in de aanhef en onder b, wordt onder werknemer verstaan de ander, bedoeld onder a.
Ingevolge artikel 16, tiende lid, zijn de werkgevers en werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
Ingevolge artikel 33, tweede lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit. Ter zake van de feiten, bedoeld in de vorige volzin, wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald of een boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.
Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
2.2. Op 22 oktober 2007 heeft op een bouwlocatie aan de Veilingweg te Barendrecht tijdens werkzaamheden een arbeidsongeval plaatsgevonden, waarbij [werknemer] bij [appellante], na een val vanaf de eerste verdiepingsvloer op een hoogte van negen meter dodelijk letsel heeft opgelopen. De bouwwerkzaamheden werden tot stand gebracht door hoofdaannemer [bouwbedrijf]. [appellante] was één van de onderaannemers.
De minister heeft aan het opleggen van de boete ten grondslag gelegd dat [appellante] artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, gelezen in verbinding met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden, omdat werkzaamheden werden verricht zonder dat ter plaatse van deze werkzaamheden deugdelijke en doelmatige beveiligingen tegen het aanwezige valgevaar waren aangebracht. Uit het boeterapport van 25 februari 2009 blijkt dat het leuningwerk waartegen [werknemer] leunde, zelf was geconstrueerd en uit hout was vervaardigd.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [werknemer] niet aan [bouwbedrijf] ter beschikking was gesteld, zodat de rechtbank ten onrechte de hoofdregel van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van de Arbowet heeft toegepast en [appellante] als werkgever heeft aangemerkt. Hiertoe voert [appellante] aan dat uit de aard van de werkzaamheden en verscheidene verklaringen blijkt dat [appellante] de werkzaamheden uitvoerde op regiebasis, waarbij [werknemer] feitelijk onder gezag en toezicht stond van de uitvoerder van [bouwbedrijf] en deze daarom als feitelijk werkgever dient te worden aangemerkt. Verder voerde [appellante] over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden geen overleg met [bouwbedrijf] en de door haar ter beschikking gestelde werknemers, aldus [appellante].
2.3.1. Niet in geschil is dat [appellante] een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van de Arbowet had met [werknemer], zodat [appellante] volgens de hoofdregel de werkgever was van [werknemer]. Ter beoordeling staat of de uitzondering van toepassing is, namelijk of [werknemer] aan een derde, te weten [bouwbedrijf], ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid, welke deze gewoonlijk doet verrichten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 februari 2010 in zaak nr.
200904714/1/H3) wordt in de memorie van toelichting op artikel 1 (Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3, blz. 35) als voorbeeld van deze situatie genoemd het uitzendbureau, dat arbeidskrachten uitleent. Niet het uitzendbureau is dan werkgever, maar degene die de arbeidskrachten inleent, aldus de memorie van toelichting. Voorts heeft de minister in voornoemde zaak als voorbeelden waarbij de formele werkgever een andere is dan de feitelijke werkgever verder nog genoemd detachering van werknemers, intraconcernuitlening en werknemers in de sociale werkvoorziening, die formeel in dienst zijn van de gemeente, maar vaak bij derden werken.
200904714/1/H3) wordt in de memorie van toelichting op artikel 1 (Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3, blz. 35) als voorbeeld van deze situatie genoemd het uitzendbureau, dat arbeidskrachten uitleent. Niet het uitzendbureau is dan werkgever, maar degene die de arbeidskrachten inleent, aldus de memorie van toelichting. Voorts heeft de minister in voornoemde zaak als voorbeelden waarbij de formele werkgever een andere is dan de feitelijke werkgever verder nog genoemd detachering van werknemers, intraconcernuitlening en werknemers in de sociale werkvoorziening, die formeel in dienst zijn van de gemeente, maar vaak bij derden werken.
Het is aan [appellante] om door middel van feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat zij in afwijking van de hoofdregel, bezien tegen de achtergrond van de in de toelichting gegeven voorbeelden, niet als werkgever is te beschouwen.
2.3.2. De werkzaamheden waarbij [werknemer] om het leven is gekomen, bestonden uit het aanbrengen van gevelstaal in de gevellijn. Deze werkzaamheden maakten geen deel uit van de werkzaamheden die [appellante] op grond van een overeenkomst van onderaanneming in opdracht van [bouwbedrijf] zou gaan verrichten. Wat betreft de door [werknemer] verrichte werkzaamheden zijn door [appellante] en [bouwbedrijf] geen nadere schriftelijke afspraken vastgelegd. Uit de op 6 december 2007 afgelegde verklaring van de uitvoerder van [bouwbedrijf], [uitvoerder], blijkt dat hij in overleg met [werknemer] bepaalde waar begonnen moest worden met het verrichten van de werkzaamheden en dat regelmatig overleg tussen hen plaatsvond. Voorts stuurde [werknemer] de montageploeg aan, omdat hij over de meeste vakinhoudelijke kennis en ervaring beschikte, en vervulde hij een coördinerende functie tussen [bouwbedrijf] en de door [appellante] ingeleende werknemers. Uit de op 14 november 2007 afgelegde verklaring van de directeur van [appellante], [directeur], ten overstaan van de Arbeidsinspectie blijkt dat [werknemer] de bevoegdheid had om de werkzaamheden te staken indien deze onveilig werden uitgevoerd totdat de juiste voorzieningen waren getroffen. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat voornoemde elementen het werkgeverschap van [appellante] benadrukken. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling evenwel van oordeel dat deze elementen gebruikelijk kunnen zijn ongeacht op grond van welke overeenkomst de werkzaamheden worden verricht en op zich niet bepalend zijn voor het al dan niet aannemen van een gezagsverhouding. Voorts bestaan geen andere aanwijzingen voor het aannemen van een gezagsverhouding tussen [werknemer] en [appellante] bij het verrichten van de betreffende werkzaamheden. Uit de gedingstukken en de verklaringen van [directeur] ter zitting van de Afdeling leidt de Afdeling af dat [bouwbedrijf] [appellante] heeft benaderd met een verzoek om personeel ter beschikking te stellen, omdat de onderhavige werkzaamheden door eigen personeel niet binnen de voor het project geldende tijdslimiet konden worden verricht. Bij de keuze voor [appellante] speelde tevens een rol dat [bouwbedrijf] bekend was, dat deze over personeel met de voor de werkzaamheden vereiste deskundigheid beschikte. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat [werknemer] aan [bouwbedrijf] ter beschikking was gesteld voor het verrichten van arbeid welke [bouwbedrijf] gewoonlijk deed verrichten.
2.3.3. Gelet op hetgeen in 2.3.2. is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat onvoldoende grondslag bestaat voor het standpunt van de minister dat [appellante] als werkgever dient te worden aangemerkt op grond van de hoofdregel als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van de Arbowet. Aldus wordt niet voldaan aan een van de vereiste elementen van de overtreding neergelegd in artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, gelezen in verbinding met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM niet is geschonden. Hiertoe voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de termijn is aangevangen met het ontvangen van de boetekennisgeving van 10 maart 2009. Volgens [appellante] kon zij vanaf 22 oktober 2007, de dag van het ongeval, in redelijkheid de verwachting ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd, nu [directeur] in het kader van het opstellen van het boeterapport als verdachte en als vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon is gehoord.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr.
200806642/1) dat voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg bij de beoordeling van punitieve besluiten als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr.
200806642/1) dat voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg bij de beoordeling van punitieve besluiten als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 februari 2011 in zaak nr.
201007381/1/H3) zal in de meeste gevallen op de dag waarop de kennisgeving van de boete wordt gedaan, de redelijke termijn een aanvang nemen. Niet valt evenwel uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaronder reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
201007381/1/H3) zal in de meeste gevallen op de dag waarop de kennisgeving van de boete wordt gedaan, de redelijke termijn een aanvang nemen. Niet valt evenwel uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaronder reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
De omstandigheid dat op 22 oktober 2007 het boeterapport is aangezegd door een inspecteur van de Arbeidsinspectie is te onbepaald van aard om te worden aangemerkt als het moment dat vanwege de minister jegens [appellante] een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Evenmin kon [appellante] die verwachting in redelijkheid ontlenen aan het verhoor van [directeur] als verdachte en als vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon. Dit verhoor vond plaats in het kader van het onderzoek naar de toedracht van het ongeval en de constatering van de overtreding op grond waarvan het boeterapport kon worden opgemaakt. Een voornemen van de minister om een boete op te leggen was daarom nog niet aanwezig.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellante] aan de boetekennisgeving van 10 maart 2009 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd, zodat de redelijke termijn niet is overschreden. Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 februari 2010 van de minister alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De Afdeling zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien. Nu geen sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, gelezen in verbinding met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, heeft de minister ten onrechte een boete opgelegd aan [appellante]. De Afdeling zal het besluit van 30 maart 2009 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.6. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 november 2010 in zaak nr. 10/2380;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 februari 2010, kenmerk WBJA/JA-SVA/2009/10333/BOB;
V. herroept het besluit van 30 maart 2009, kenmerk 070900712/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 22 februari 2010;
VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 746,00 (zegge: zevenhonderdzesenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.
w.g. Slump w.g. Van der Smissen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2011
419-697.