Uitspraak
200804043/1/V6.
Datum uitspraak: 25 januari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Coevorden,
tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 16 mei 2008 in zaak nr. 07/702 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 216.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 augustus 2007 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 16 mei 2008, verzonden op 22 mei 2008, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juni 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 juni 2008 en 8 juli 2008.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij onderscheiden brieven van 3 september 2009 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1) gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1) gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 juli 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat in de periode van februari 2006 tot en met juni 2006 27 vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het storten van beton in mallen, het maken of aanpassen van houten mallen en het gladstrijken van het gestort beton in de mallen. Volgens de inspecteur kwam uit het onderzoek naar voren dat de vreemdelingen de werkzaamheden via een in- en uitleensituatie uitvoerden, waarbij zij formeel arbeid verrichtten voor [bedrijf], gevestigd te Warschau, Polen, maar feitelijk bij [appellante]. Voor de door de vreemdelingen bij [appellante] verrichte arbeid waren aan [appellante], noch aan [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft gehecht aan het boeterapport.
2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Het enkele betoog van [appellante] dat de conclusies van de inspecteur als partijdig dienen te worden aangemerkt en niet zijn gegrond op een juiste beoordeling van de onderliggende stukken, feiten en omstandigheden, is onvoldoende voor de conclusie dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als hiervoor bedoeld.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav. Zij voert hiertoe aan dat, gelet op de met [bedrijf] gesloten aannemingsovereenkomst, louter [bedrijf] werkgever is geweest. Zij wijst in dit verband tevens op het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) van 3 januari 2007 (hierna: het besluit van 3 januari 2007) dat ziet op een bij [appellante] geconstateerde overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: de Arbowet) en waarin de staatssecretaris zich op het standpunt heeft gesteld dat uit het feitencomplex niet of onvoldoende is gebleken dat de werkzaamheden van het slachtoffer, één van de vreemdelingen, hebben plaatsgevonden onder gezag van [appellante]. [appellante] voert voorts aan dat, nu [bedrijf] reeds is beboet voor het tewerkstellen van de vreemdelingen, de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom ook [appellante] als werkgever moet worden gekwalificeerd en beboet. De rechtbank heeft in dit verband volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat uit de verklaringen van onder meer [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], allen werkzaam bij [bedrijf], en de verklaring van [belanghebbende], werkzaam bij [appellante], blijkt dat [belanghebbende] toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen en dat zij waren gehouden zijn aanwijzingen op te volgen. [belanghebbende] was volgens [appellante] immers slechts eindverantwoordelijke voor het product en kon geen aanwijzingen geven aan de vreemdelingen over onder meer de duur van de werkzaamheden en de wijze waarop de vreemdelingen deze verrichtten. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen een aanvulling vormden op het eigen personeelsbestand, nu het dossier noch de feiten voor die conclusie grondslag bieden. Daar komt bij dat de vreemdelingen niet zijn toegetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt zodat, gelet op het arrest van het Hof van 21 oktober 2004 in zaak C-445/03 (Commissie/Luxemburg; www.curia.europa.eu), de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij vergunningplichtig was voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, aldus [appellante].
2.5. De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:
"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en
onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?
2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"
2.5.1. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, deRepubliek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.5.2. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
2.5.3. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in de in het boeterapport vermelde periode van februari 2006 tot en met juni 2006 in dienst waren bij [bedrijf].
2.5.4. Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van de in 2.4. genoemde personen blijkt dat [belanghebbende] te allen tijde toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen en zij gehouden waren zijn aanwijzingen op te volgen. Daaruit blijkt voorts dat [belanghebbende] elke dag op een lijst aangaf wat de vreemdelingen moesten doen en hij de gefabriceerde producten controleerde. Daarnaast heeft [vertegenwoordiger] van [bedrijf], verklaard dat als er meer personeel nodig was, specifiek mensen werden aangenomen voor de werkzaamheden bij [appellante] en indien er minder werk was, de medewerkers van [bedrijf] teruggingen naar Polen, terwijl zij dan wel in dienst bleven bij [bedrijf] en doorbetaald kregen. Uit de verklaringen van [belanghebbende] en [algemeen directeur] van [appellante], blijkt verder dat de Poolse werknemers een aanvulling waren op het eigen personeelsbestand van [appellante] en dat de werkzaamheden die zij verrichtten een wezenlijk onderdeel waren van de bedrijfsvoering van [appellante]. Gelet op het vorenstaande was de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf]. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [belanghebbende] heeft verklaard dat, voorafgaand aan de komst van de Polen, de werkzaamheden in hal 8 werden verricht door uitzendkrachten en eigen personeel. Daarnaast heeft [algemeen directeur] verklaard dat tot 1 februari 2006 alleen Nederlandse werknemers van [appellante] betonnen prefab elementen hebben gemaakt en dat de productie daarna is uitgebreid door een extra hal in te zetten waar [bedrijf] als onderaannemer extra werken vervaardigde.
2.5.5. De in 2.5.4. vermelde verklaringen bieden voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten onder toezicht en leiding van [appellante]. Gelet op deze verklaringen kan immers niet worden staande gehouden dat [belanghebbende] slechts eindverantwoordelijke was. Dat de staatssecretaris zich in het besluit van 3 januari 2007 op het standpunt heeft gesteld dat de verantwoordelijkheid voor de vreemdelingen bij [bedrijf] lag en zij de eigenlijke werkgever was, maakt dit niet anders. Het voor dat besluit relevante juridisch kader was immers de Arbowet en niet de Wav. Dat [appellante], naar gesteld, een aannemingsovereenkomst heeft gesloten met [bedrijf] waarin is neergelegd dat de werkzaamheden zouden worden verricht onder toezicht en leiding van [bedrijf], doet aan het vorenstaande evenmin af. Uit de Nota van Toelichting bij de wijziging van het Besluit waarbij de notificatieregeling is ingevoerd (Stb. 2005, 577) volgt immers dat bij het beoordelen van de vraag of de vrijstellingsregeling van toepassing is, niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. Gelet op het vorenstaande wordt [appellante] evenmin gevolgd in haar betoog dat de vreemdelingen niet zijn toegetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt.
2.5.6. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is niet relevant dat [appellante] - behalve het klein gereedschap - het overige gereedschap, het benodigde materiaal en de bedrijfsmiddelen leverde. Dit laat evenwel onverlet dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
[appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat, nu [bedrijf] reeds is beboet voor het tewerkstellen van de vreemdelingen, de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom ook [appellante] kon worden beboet. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de definitiebepalingen van de Wav (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 6, p. 2-3) blijkt immers dat het, gelet op het ruime werkgeversbegrip in de Wav, mogelijk is om aan meerdere bedrijven in een keten boetes op te leggen.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de administratie van [bedrijf] en de in het kader van het boeterapport afgelegde verklaringen voldoende grondslag bieden voor het standpunt van de minister dat 27 vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht voor [appellante]. Zij voert daartoe aan dat de minister bij de besluitvorming niet van de urenadministratie van [bedrijf] had mogen uitgaan maar zich ervan had moeten vergewissen dat daadwerkelijk 27 vreemdelingen bij [appellante] werkzaamheden hebben verricht. [appellante] voert voorts aan dat in de boetekennisgeving van 30 november 2006 ten onrechte is vermeld dat zij de [vreemdeling E] werkzaamheden heeft laten verrichten. [vreemdeling E] is volgens [appellante] in de desbetreffende periode niet in Coevorden geweest en heeft dan ook geen werkzaamheden verricht voor [appellante]. Daarnaast hebben volgens [appellante] ook de [vreemdeling F] en [vreemdeling G] geen werkzaamheden verricht.
2.6.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. De rechtbank heeft, nu de inspecteur tien van de vreemdelingen aan het werk heeft gezien, waarvan er vier zijn gehoord en voorts uit de urenadministratie van [bedrijf] is gebleken dat in totaal 27 vreemdelingen bij [appellante] arbeid hebben verricht, terecht overwogen dat voldoende vast is komen te staan dat alle 27 vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht voor [appellante]. In dit verband wordt overwogen dat, zelfs indien de minister enkel een administratief onderzoek aan het boeterapport ten grondslag zou hebben gelegd, dat niet met zich zou hebben gebracht dat reeds daarom niet is aangetoond dat [appellante] 27 overtredingen van de Wav heeft begaan.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. De rechtbank heeft, nu de inspecteur tien van de vreemdelingen aan het werk heeft gezien, waarvan er vier zijn gehoord en voorts uit de urenadministratie van [bedrijf] is gebleken dat in totaal 27 vreemdelingen bij [appellante] arbeid hebben verricht, terecht overwogen dat voldoende vast is komen te staan dat alle 27 vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht voor [appellante]. In dit verband wordt overwogen dat, zelfs indien de minister enkel een administratief onderzoek aan het boeterapport ten grondslag zou hebben gelegd, dat niet met zich zou hebben gebracht dat reeds daarom niet is aangetoond dat [appellante] 27 overtredingen van de Wav heeft begaan.
[appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat [vreemdeling E] bij haar geen werkzaamheden heeft verricht. Uit bijlage 9 bij het boeterapport blijkt immers dat hij in mei 2006 139 uur arbeid heeft verricht voor [appellante]. Ook uit bijlage 7 bij het boeterapport blijkt dat [vreemdeling E] werkzaamheden heeft verricht. Wat betreft het betoog van [appellante] over de tewerkstelling van [vreemdeling F] en [vreemdeling G] wordt overwogen dat zij, gelet op de in het boeterapport weergegeven 27 namen van de vreemdelingen, niet is beboet voor illegale tewerkstelling van die vreemdelingen.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante] betoogt voorts dat de door de minister geconstateerde overtreding haar niet of in mindere mate is te verwijten.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.7.2. Dat [appellante], zoals zij ter zitting heeft betoogd, bij de CWI (thans: het UWV WERKbedrijf) heeft gevraagd of zij de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden op juiste wijze had genotificeerd, laat onverlet dat, gelet op hetgeen in 2.5.6. is overwogen, geen sprake is geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening. De verrichte werkzaamheden waren derhalve niet notificeerbaar in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit, zodat deze omstandigheid niet kan leiden tot vaststelling van de opgelegde boete op nihil dan wel tot matiging ervan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante], zoals zij ter zitting heeft verklaard, aan de CWI niet heeft gevraagd of zij voor de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen diende aan te vragen.
Het betoog faalt.
2.8. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar een boete van niet meer dan € 8.000,- had mogen opleggen. Volgens [appellante] staan wet- en regelgeving en beginselen van behoorlijk bestuur in de weg aan het opleggen van een boete van € 8.000,- per vreemdeling.
2.8.1. Gelet op hetgeen in 2.6.1 is overwogen heeft de rechtbank terecht overwogen dat alle 27 vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht voor [appellante], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Nu uit artikel 19a, tweede lid, van de Wav rechtstreeks voortvloeit dat ter zake van één feitencomplex, dat meer op zichzelf staande overtredingen oplevert, cumulatief boetes kunnen worden opgelegd, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister [appellante] terecht heeft beboet voor 27 overtredingen van de Wav.
Het betoog faalt.
2.9. [appellante] heeft voorts ter zitting van 27 oktober 2011 betoogd dat de boete dient te worden gematigd omdat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.
2.9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306; AB 2010, 266).
200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306; AB 2010, 266).
[appellante] heeft aan de boetekennisgeving van 30 november 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden. Het afwachten van de onder 2.5.1. vermelde prejudiciële beslissing was redelijk in verband met de beoordeling van het onder 2.4. weergegeven betoog. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd heeft de procedure in totaal minder dan vier jaar geduurd en is de redelijke termijn reeds daarom niet overschreden.
Het betoog faalt.
2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het - gelet op hetgeen onder 2.5.6. is overwogen - met verbetering van de gronden waarop die rust.
2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2012
164-670.