Uitspraak
200905593/1/V6.
Datum uitspraak: 29 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats] (België),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2009 in zaak nr. 08/2225 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 november 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 128.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 8 november 2007 herroepen, de boete vastgesteld op € 121.600,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 augustus 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 maart 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Bij brief van 8 maart 2010 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het Vicoplus-arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
[appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 maart 2007 houdt in dat op 1 juni 2006 bij gelijktijdige controles op bouwlocaties in Roermond en Swalmen zestien vreemdelingen van Poolse nationaliteit zijn aangetroffen, terwijl zij ijzervlechtwerkzaamheden verrichtten, gericht op de aanleg van een tunnelbak dan wel daarop of daarbij geplaatste dienstgebouwen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De werkzaamheden maakten deel uit van een project dat door Rijkswaterstaat was uitbesteed aan [appellante], die de uitvoering daarvan had uitbesteed aan [appellante]. [appellante] had het verrichten van de werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan [bedrijf 1], die op haar beurt de werkzaamheden had uitbesteed aan [bedrijf 2]. [bedrijf 2] had de werkzaamheden vervolgens uitbesteed aan [bedrijf 3] en die vennootschap had voor de uitvoering van de werkzaamheden de vreemdelingen ingeleend van [partij], handelend onder de naam [bedrijf 4], aldus het boeterapport.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt en dat zij arbeid heeft laten verrichten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van voormelde wet. Hiertoe voert zij aan dat, samengevat weergegeven, zij geen enkele inhoudelijke bemoeienis heeft gehad met de werving van arbeidskrachten en de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden en dat zij voor [bedrijf 5] slechts als vehikel fungeerde om aan de inschrijving op het project in welk kader de werkzaamheden zijn uitgevoerd, te kunnen deelnemen.
2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Onbestreden is dat de vreemdelingen de in het boeterapport beschreven werkzaamheden hebben verricht. Uit bij het boetetapport gevoegde overeenkomsten blijkt dat Rijkswaterstaat [appellante] de opdracht heeft gegeven tot uitvoering van het project in welk kader deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden, en dat [appellante] dit project in onderaanneming weer heeft uitbesteed aan [appellante]. Hieruit volgt reeds dat de werkzaamheden in opdracht van [appellante] zijn verricht, zodat aan de hiervoor onder 2.3.1 weergegeven maatstaf is voldaan. De stelling van [appellante] dat zij geen enkele bemoeienis had met de werving van arbeidskrachten en de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat niet valt in te zien dat [appellante], al dan niet in het bij het boeterapport gevoegde met [appellante] overeengekomen onderaannemingscontract, geen afspraken had kunnen maken ter voorkoming van tewerkstelling van arbeidskrachten zonder de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverrichting, anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat de uitzondering in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav niet van toepassing is. Hiertoe voert zij aan dat, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, niet is voldaan aan de daarvoor gestelde criteria in het Vicoplus-arrest.
2.4.1. Bij uitspraak van heden in zaak nr.
200905244/1/V6is geoordeeld dat wat betreft de werkzaamheden van de vreemdelingen sprake is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, waarvoor een tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist. Het betoog faalt derhalve.
200905244/1/V6is geoordeeld dat wat betreft de werkzaamheden van de vreemdelingen sprake is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, waarvoor een tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist. Het betoog faalt derhalve.
2.5. Het betoog van [appellante] dat de notificatieregeling als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit in strijd is met het gemeenschapsrecht kan niet leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep, reeds omdat, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.1 is overwogen, deze bepaling en hiermee de notificatieregeling in dit geval niet van toepassing is.
2.6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel, nu voor de haar opgelegde boete geen wettelijke grondslag bestaat. Volgens [appellante] is het beboeten van meerdere werkgevers voor dezelfde werkzaamheden uitsluitend gebaseerd op regeringsnota's die onderdeel uitmaken van de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen en niet op enige wettelijke bepaling van de Wav.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel op dit punt.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel op dit punt.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij geen enkele rol had bij de werkzaamheden en deze slechts zijn uitgevoerd door de mede door haar opgerichte bouwonderneming [appellante]. Volgens [appellante] is het daarom niet juist om haar ook te beboeten in de hoedanigheid van de naamloze vennootschap [appellante]
2.7.1. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde overeenkomst is het project in welk kader de werkzaamheden zijn verricht, door [appellante] in onderaanneming uitbesteed aan [appellante]. Verder blijkt uit bij het boeterapport gevoegde facturen dat [appellante] factureerde aan [appellante] en dat deze laatste weer factureerde aan Rijkswaterstaat. Hieruit volgt dat [appellante] deel uitmaakte van de werkgeversketen. Nu zij en [appellante] twee afzonderlijke entiteiten zijn, konden beide vennootschappen worden beboet.
Het betoog faalt.
2.8. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank de boete ten onrechte slechts met 5% heeft gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet onderkend dat de redelijke termijn met meer dan zes maanden is overschreden. Voorts betoogt zij dat de termijn in hoger beroep nog ruimer is overschreden.
2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.
200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr.
200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.
200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr.
200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.
Voor de beslechting van het geschil over een punitieve sanctie in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr.
200806899/1/V6), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.
200806899/1/V6), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.
Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306; AB 2010, 266).
2.8.2. Aan de boetekennisgeving van 1 juni 2007 heeft [appellante] in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 17 juni 2009, zodat de rechtbank, gezien hetgeen hiervoor onder 2.8.1 is overwogen, de boete derhalve terecht met 5% heeft verminderd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden. Het afwachten van het Vicoplus-arrest was redelijk in verband met de beoordeling van het onder 2.4 weergegeven betoog. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd heeft de procedure in totaal minder dan vier jaar geduurd en is de redelijke termijn van de procedure als geheel niet overschreden. Voor het betoog van [appellante] dat aanleiding bestaat voor verdergaande matiging van de boete, bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012
565.