Uitspraak
201104295/1/A3.
Datum uitspraak: 11 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziggo B.V., gevestigd te Utrecht,
2. de Programmaraad Breda en omstreken, gevestigd te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg en de Programmaraad Noord-Holland, gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, (hierna tezamen: de Programmaraden),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 28 februari 2011 in zaak nr. 09/954 in het geding tussen:
Ziggo
en
het Commissariaat voor de Media.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 mei 2009 heeft het Commissariaat, voor zover hier van belang, aan Ziggo een boete opgelegd van € 1,00 wegens overtreding van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008.
Bij besluit van 2 juni 2009 heeft het Commissariaat de door Ziggo verzochte ontheffing op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 geweigerd.
Bij besluit van 29 september 2009 heeft het Commissariaat de door Ziggo tegen die besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 februari 2011, verzonden op 1 maart 2011, heeft de rechtbank het door Ziggo daartegen ingestelde beroep deels gegrond verklaard, het besluit van 29 september 2009 vernietigd voor zover daarbij het besluit tot oplegging van de boete is gehandhaafd, het besluit van 26 mei 2009 herroepen en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Ziggo bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 april 2011, en de Programmaraden bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 april 2011, hoger beroep ingesteld. Ziggo heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 11 mei 2011. De Programmaraden hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 10 mei 2011.
Ziggo en het Commissariaat hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 november 2011, waar Ziggo, vertegenwoordigd door mr. P.M. Waszink en mr. J. Lautenbach, beiden advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr. A.C. Ykema, de Programmaraden, vertegenwoordigd door mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008, voor zover hier van belang, verspreidt, als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programma-aanbod op analoge wijze ontvangt, de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval vrij toegankelijk programma-aanbod op ten minste vijftien omroepnetten voor televisie, waaronder:
a. het programma-aanbod van de landelijke publieke mediadienst op drie algemene televisieprogrammakanalen;
b. het in artikel 2.70 bedoelde programma-aanbod van de regionale publieke mediadienst dat bestemd is voor de provincie of deel van de provincie waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt op één omroepnet voor televisie;
c. het in artikel 2.70 bedoelde programma-aanbod van de lokale publieke mediadienst dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt op één omroepnet voor televisie;
d. het programma-aanbod van twee televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst; en
e. ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel c, dat een lokale publieke media-instelling verzorgt en dat gericht is op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen, waaronder minderheden, met dien verstande dat deze verplichting beperkt is tot het programma-aanbod op ten hoogste twee omroepnetten voor televisie.
Ingevolge artikel 6.14, tweede lid, kan het Commissariaat geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 6.13, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.
Ingevolge artikel 6.15, eerste lid, stelt de gemeenteraad, in gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, een programmaraad in.
Ingevolge het tweede lid is de programmaraad representatief voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen en beschikt hij als geheel over voldoende kennis van de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek.
Ingevolge artikel 6.20, eerste lid, voor zover hier van belang, adviseert de programmaraad de aanbieder van het omroepnetwerk welk vrij toegankelijk programma-aanbod op vijftien omroepnetten voor televisie hij krachtens artikel 6.13, eerste lid, ten minste verspreidt naar alle aangeslotenen op het netwerk.
Ingevolge het tweede lid volgt de aanbieder van een omroepnetwerk het advies, bedoeld in het eerste lid, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten.
Ingevolge het derde lid kan de aanbieder van een omroepnetwerk de programmaraad een advies vragen over het overige vrij toegankelijke programma-aanbod dat hij verspreidt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.
Ingevolge artikel 6.21, tweede lid, gaat de programmaraad onverminderd de artikelen 6.13 en 6.14, in zijn advisering uit van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma-aanbod, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.
Ingevolge artikel 6.22 is paragraaf 6.3.1.3 "programmaraden" niet van toepassing op de aanbieder van een omroepnetwerk aan wie het Commissariaat ontheffing heeft verleend op grond van artikel 6.14, tweede lid.
Ingevolge artikel 7.11, eerste lid, voor zover hier van belang, is het Commissariaat belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet 2008.
Ingevolge artikel 7.12, eerste lid, voor zover hier van belang, kan het Commissariaat bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet 2008 aan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 225.000 per overtreding.
Ter invulling van zijn bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving van het destijds geldende artikel 82k van de Mediawet heeft het Commissariaat op 9 oktober 2001 de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (Stcrt. 2001, 213; hierna: de Beleidsregels) vastgesteld.
De Beleidsregels zijn op grond van de Tijdelijke regeling van het Commissariaat van 13 januari 2009 houdende beleidsregels omtrent toepasselijkheid van de beleidsregels van het Commissariaat voor de Media in verband met de inwerkingtreding van de Mediawet 2008 (Stcrt. 2009, 13) ook van toepassing bij de invulling van de bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 6.20 van de Mediawet 2008.
Volgens hoofdstuk 3, "Toetsingscriteria", van de Beleidsregels zijn zwaarwichtige redenen die een afwijking van het advies van een programmaraad kunnen rechtvaardigen onder meer:
a. gevolg geven aan het advies komt in strijd met het recht;
b. gevolg geven aan het advies brengt de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het betrokken omroepnetwerk in gevaar;
c. gevolg geven aan het advies leidt tot een onvoldoende pluriform programma aanbod op het betrokken omroepnetwerk;
d. het advies bevat teveel dure programma’s.
2.2. De Programmaraden hebben Ziggo op 16 december 2007 en 13 maart 2009 respectievelijk 5 december 2008 en 17 maart 2009 geadviseerd om onder meer de televisiezenders TVE, RAI UNO en France 2, op te nemen in het analoge pakket, als bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet.
Bij brieven van 20 en 23 maart 2009 hebben de Programmaraden het Commissariaat verzocht handhavend op te treden, omdat Ziggo bij brieven van 3 en 11 maart 2009 aan Programmaraad Breda en omstreken te kennen heeft gegeven de zenders TVE, RAI UNO en France 2 niet op te nemen in het analoge pakket en bij brief van 16 maart 2009 aan Programmaraad Noord-Holland te kennen heeft gegeven TVE en France 2 te verplaatsen van het analoge pakket naar het digitale pakket. Daarmee volgt Ziggo de adviezen van de Programmaraden niet, terwijl zij daarvoor geen zwaarwichtige redenen heeft, aldus de Programmaraden. Dit levert volgens hen overtreding op van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008.
Ziggo heeft bij brief van 7 april 2009 het Commissariaat op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 ontheffing verzocht van de op haar rustende verplichtingen neergelegd in artikel 6.13, eerste lid, van die wet. Het ontheffingsverzoek is volgens Ziggo ingegeven door de uit te voeren stap in de overgang van analoge naar digitale televisie. In dat verband wenst Ziggo het analoge pakket van 34 naar 30 zenders af te bouwen en de door de Programmaraden geadviseerde zenders TVE, RAI UNO en France 2 niet langer in dat analoge pakket op te nemen.
2.3. In het besluit van 29 september 2009 heeft het Commissariaat wat de weigering van de ontheffing betreft het volgende overwogen. Ziggo heeft met haar verzoek om ontheffing niet beoogd te worden ontslagen van de verplichting om minimaal 15 televisiezenders aan te bieden in het analoge pakket, nu zij te kennen heeft gegeven 30 televisiezenders in het analoge pakket te blijven aanbieden. Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor een ontheffing als bedoeld in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008. Verder zou verlening van de door Ziggo verzochte ontheffing leiden tot een doorkruising van het wettelijke regime neergelegd in de artikelen 6.20, tweede lid en 6.22 van de Mediawet 2008. Ziggo verzoekt uitdrukkelijk ontheffing van het gedeelte van het analoge pakket, als bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008 waarover de Programmaraden adviseren teneinde de verplichting, neergelegd in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 om in beginsel het advies van een programmaraad te volgen, niet te behoeven na te komen.
Wat de oplegging van de boete betreft, heeft het Commissariaat in het besluit van 29 september 2009 overwogen dat door de verplaatsing van televisiezenders van het analoge pakket naar het digitale pakket, deze zenders niet meer voorkomen in het vrij toegankelijke programma-aanbod als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008, omdat die zenders eerst beschikbaar worden na aanschaf van een decoder en smartcard. Volgens het Commissariaat staat vast dat Ziggo de door de Programmaraden uitgebrachte adviezen niet volgt. De door de Programmaraden uitgebrachte adviezen zijn volgens het Commissariaat representatief en pluriform en aldus bindend. Het Commissariaat heeft verder overwogen dat Ziggo niet aannemelijk heeft gemaakt dat zwaarwichtige redenen bestaan om de adviezen van de Programmaraden niet te volgen. Niet valt in te zien dat de adviezen de door Ziggo voorgestane digitalisering in de weg staan, omdat geen andere mogelijkheden zouden bestaan om transmissiecapaciteit voor digitale diensten vrij te maken. Het Commissariaat komt tot de conclusie dat Ziggo zodoende het bepaalde neergelegd in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 heeft overtreden.
2.4. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, geoordeeld dat het Commissariaat de op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 verzochte ontheffing op juiste gronden heeft geweigerd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de wettekst van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 dat de in die bepaling opgenomen ontheffingsmogelijkheid betrekking heeft op de plicht om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden, als bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, van die wet. Nu Ziggo te kennen heeft gegeven 30 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden en zij daardoor nog altijd voldoet aan de in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008 neergelegde verplichting, heeft het Commissariaat zich terecht op het standpunt gesteld dat niet wordt voldaan aan artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het Commissariaat zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Ziggo artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 heeft overtreden. Volgens de rechtbank zijn de adviezen van de Programmaraden niet gemotiveerd, de aan die adviezen ten grondslag gelegde overwegingen niet kenbaar, hebben de Programmaraden in de adviezen ten onrechte geanticipeerd op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimum pakket gelegen gedeelte van het analoge pakket en gaan de adviezen voorbij aan de gewijzigde omstandigheden wat innovatie en de daaruit voortvloeiende digitalisering van het zenderaanbod betreft. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de Programmaraden geen commerciële zenders hebben geadviseerd in het uit te zenden analoge minimumpakket, als bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008. Volgens de rechtbank zijn de adviezen van de Programmaraden daarom in strijd met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008.
Het hoger beroep van Ziggo
2.5. Het hoger beroep van Ziggo is gericht tegen de uitspraak voor zover daarbij haar beroep gericht tegen de weigering van de ontheffing door het Commissariaat, ongegrond is verklaard.
2.6. Ziggo heeft het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 niet in strijd is met artikel 31 van Pro Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten (PB 2002 L 108), ter zitting van de Afdeling ingetrokken.
2.7. Ziggo betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de wijze waarop het Commissariaat invulling heeft gegeven aan zijn bevoegdheid neergelegd in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 in strijd is met de bedoeling van die bepaling. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling volgt dat de wetgever heeft bedoeld de mogelijkheid van ontheffing van de doorgifteverplichting te verruimen vanwege innovatie in een situatie waarin de analoge pakketten uit ruim 30 zenders bestonden. Verder heeft de door het Commissariaat en de rechtbank voorgestane uitleg van genoemde bepaling het klantonvriendelijke gevolg dat indien zij haar analoge pakket radicaal had teruggebracht tot het aanbieden van 15 televisiezenders, haar verzoek om ontheffing wel in de tekst van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 zou passen, hetgeen niet strookt met de bedoeling van de Mediawet 2008. Zij heeft bovendien slechts verzocht om een ontheffing voor zover de verplichtingen neergelegd in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 tot een belemmering van de innovatie leiden, hetgeen het geval is met betrekking tot de doorgifteverplichting van bepaalde door de Programmaraden geadviseerde zenders. In zoverre zou het Commissariaat de ontheffing onder voorwaarden of beperkingen kunnen verlenen, aldus Ziggo.
Volgens Ziggo is de rechtbank voorts, door te overwegen dat ontheffing kan worden verleend van de doorgifteverplichting, bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, onder a en b, van de Mediawet, uitgegaan van een te enge uitleg van de bevoegdheid tot ontheffingverlening. De bevoegdheid om ontheffing te verlenen ziet op de gehele doorgifteverplichting als neergelegd in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008, aldus Ziggo. Zij voert in dit verband verder aan dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat zij 30 televisiezenders in het analoge standaardpakket zal blijven aanbieden. De rechtbank heeft ten onrechte niet onderkend dat zij te kennen heeft gegeven haar analoge pakket te zullen afbouwen. De ontwikkelingen dwingen haar ruimte vrij te maken op de kabel, hetgeen het best te bereiken is door het aanbod van analoge zenders af te bouwen omdat deze zenders ten opzichte van digitale kanalen een disproportioneel groot capaciteitsbeslag kennen.
2.7.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het Commissariaat geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan zijn bevoegdheid tot verlening van een ontheffing neergelegd in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008. De rechtbank heeft in dit verband op goede gronden geoordeeld dat de in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 opgenomen ontheffingsmogelijkheid betrekking heeft op de plicht om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden. Dat volgt uit de tekst van artikel 6.14, tweede lid, gelezen in verbinding met artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008 en de wetsgeschiedenis van deze bepaling. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, p. 77) vermeldt uitdrukkelijk dat in artikel 6.14, tweede lid, een ontheffingsmogelijkheid is opgenomen van de plicht om minimaal 15 televisie- en 25 radionetten in het analoge basispakket aan te bieden. Dat uit de geschiedenis van de totstandkoming volgt dat de wetgever heeft bedoeld de mogelijkheid tot verlening van ontheffing van de doorgifteverplichting te verruimen vanwege innovatie in een situatie waarin de analoge pakketten uit ruim 30 zenders bestonden, zoals Ziggo betoogt, levert geen grond op om in weerwil van de tekst van de betreffende bepalingen, gelezen in het licht van de wetsgeschiedenis, de door Ziggo voorgestane uitleg te volgen. Verder betekent de verruiming van de mogelijkheid tot verlening van ontheffing niet dat reeds daarom de bevoegdheid neergelegd in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 niet zou zien op de in artikel 6.13, eerste lid, opgenomen verplichting om minimaal 15 televisienetten in het analoge basispakket aan te bieden.
Met de rechtbank stelt de Afdeling verder vast dat Ziggo te kennen heeft gegeven 30 televisiezenders in haar analoge pakket aan te bieden. Ziggo voldoet hiermee, zoals de rechtbank heeft overwogen, nog altijd aan de in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008 neergelegde verplichting. Onder die omstandigheden is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het Commissariaat in redelijkheid geen gebruik heeft behoeven te maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing, als bedoeld in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008. Dat Ziggo in de toekomst de afbouw van haar analoge pakket zal voortzetten, maakt dat niet anders. Ten tijde van belang voldeed zij immers aan de in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet neergelegde verplichting.
Het betoog van Ziggo faalt.
2.8. Het hoger beroep van Ziggo is ongegrond.
Het hoger beroep van de Programmaraden
2.9. Het hoger beroep van de Programmaraden is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover daarbij het beroep van Ziggo gericht tegen de opgelegde boete gegrond is verklaard.
2.10. De Programmaraden voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de adviezen van de Programmaraden niet draagkrachtig zijn gemotiveerd, omdat voorbij wordt gegaan aan de gewijzigde omstandigheden wat innovatie en de daaruit voortvloeiende digitalisering van het zenderaanbod betreft. Hierbij is volgens de Programmaraden van belang dat in de Mediawet 2008 geen plicht is opgenomen om de adviezen schriftelijk te motiveren. Bovendien zijn de adviezen gemotiveerd en wordt deze motivering desgevraagd kenbaar gemaakt, aldus de Programmaraden.
2.10.1. Ingevolge artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 adviseren de Programmaraden de aanbieder van het omroepnetwerk over de in het analoge wettelijke minimum pakket op te nemen zenders. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, wordt een advies van een Programmaraad derhalve niet aan het Commissariaat uitgebracht, maar aan de aanbieder van het omroepnetwerk. Voorts stelt de Afdeling vast dat in de Mediawet 2008 wat de advisering door Programmaraden betreft, het wettelijke vereiste is opgenomen dat de Programmaraden in de advisering dienen uit te gaan van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma-aanbod, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. Verder dient ingevolge artikel 6.19, eerste lid, aanhef en onder b, in het reglement van een programmaraad de totstandkoming, inhoud, vaststelling, openbaarmaking en geldigheidsduur van het advies geregeld te zijn.
De Programmaraden hebben zich op het standpunt gesteld dat de in de adviezen voor 2009 geadviseerde zenders TVE en RAI UNO de laatste jaren steeds deel hebben uitgemaakt van de adviezen van de Programmaraden aan Ziggo en dat deze adviezen door Ziggo als zodanig zijn opgevolgd. Zij hebben wat de advisering van die zenders betreft, gewezen op de motivering in eerdere adviezen. Voorts hebben de Programmaraden bij brieven van 13 en 17 maart 2009 Ziggo gemotiveerd geadviseerd in plaats van de televisiezender TV5 Monde, de zender France 2 op te nemen in het pakket. De Programmaraden hebben ten aanzien van de door Ziggo gestelde gewijzigde omstandigheden in verband met innovatie en verdere digitalisering het standpunt ingenomen dat de beperking van de analoge pakketten van 34 zenders naar 30 zenders niet een zodanige substantiële inkrimping van de pakketten behelst dat om die reden de adviezen gewijzigd zouden moeten worden. Volgens de Programmaraden was deze motivering ook kenbaar aan Ziggo. Ter zitting van de Afdeling hebben de Programmaraden daartoe onweersproken verklaard dat zij in nauw contact staan met Ziggo wat de advisering van het zenderpakket betreft en dat Ziggo ervan op de hoogte is welke groepen van zenders zijn vertegenwoordigd in het zenderpakket.
In het licht van deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank ten onrechte aan haar oordeel dat het Commissariaat niet bevoegd was een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6.20 van de Mediawet 2008 mede ten grondslag heeft gelegd dat de adviezen van de Programmaraden niet zijn voorzien van een kenbare deugdelijke motivering.
Het betoog slaagt.
2.11. De programmaraden betogen verder dat de rechtbank bij haar oordeel dat de adviezen van de Programmaraden in strijd zijn met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 is uitgegaan van een onjuiste lezing van de artikelen 6.20 en 6.21 van de Mediawet 2008. Zij heeft ten onrechte niet onderkend dat de Programmaraden adviseren over het totale analoge pakket. Het deel van het advies dat betrekking heeft op het wettelijke minimumpakket is ingevolge artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 in beginsel bindend. Het deel van het advies dat betrekking heeft op het overige vrij toegankelijke programma-aanbod is, ingevolge artikel 6.20, derde lid, van de Mediawet 2008, niet bindend. Artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 heeft betrekking op beide vormen van advisering voor zover het gaat om de pluriforme samenstelling van het vrij toegankelijk programma-aanbod. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de Programmaraden in de adviezen niet hebben mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimum pakket gelegen gedeelte van het analoge pakket en dat in strijd met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 geen van de commerciële zenders is geadviseerd in het uit te zenden analoge minimumpakket. De Programmaraden hebben geadviseerd over de samenstelling van een analoog televisiepakket bestaande uit in totaal 30 zenders, waarbij het advies over de 15 zenders van het wettelijk minimumpakket in beginsel bindend is. Zij hebben enkele minderheidszenders in dat deel van het advies geplaatst om te waarborgen dat deze in het vrij toegankelijke programma-aanbod een plek zouden krijgen. De populaire commerciële zenders zijn in het niet-bindende deel van het advies opgenomen in de veronderstelling dat dit advies over deze populaire commerciële zenders door de aanbieder van het omroepnetwerk zal worden overgenomen. Deze vorm van strategisch adviseren leidt er volgens de Programmaraden toe dat het vrij toegankelijke programma-aanbod pluriform is samengesteld. Daarmee wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet in strijd gehandeld met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008. Volgens de Programmaraden heeft de rechtbank miskend dat Ziggo geen zwaarwichtige redenen had om de adviezen van de Programmaraden niet te volgen en zij heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het Commissariaat niet bevoegd was een boete op te leggen.
2.11.1. Het Commissariaat heeft in het bij de rechtbank bestreden besluit vastgesteld dat, door verplaatsing van televisiezenders van het analoge pakket naar het digitale pakket, deze zenders niet meer voorkomen in het vrij toegankelijk programma-aanbod als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008. Nu het gaat om verplaatsing van zenders waarover de Programmaraden hebben geadviseerd ze op te nemen in het analoge wettelijke minimumpakket, staat daarmee volgens het Commissariaat vast dat Ziggo de adviezen van de Programmaraden niet volgt.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 28 juli 2004 in zaak nr.
200400154/1blijkt uit de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer 1996/97, 24 808, nr. 227b, blz. 5) dat zwaarwichtige redenen om van het advies van de programmaraad af wijken gelegen kunnen zijn in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, of dat er door de programmaraad te veel dure programma's worden geadviseerd en daardoor het abonnement voor de aangeslotenen fors dient te stijgen. Ten slotte kan de aanbieder van het omroepnetwerk ook afwijken van het advies indien dat in strijd met het recht zou komen, bijvoorbeeld indien het een illegaal programma betreft waarvoor geen binnen- of buitenlandse toestemming is gegeven of indien een van de verplicht door te geven programma's niet in het advies is opgenomen, dan wel indien de programmaraad een onvoldoende divers programmapakket adviseert, hetgeen in strijd is met de wettelijke taakopdracht van de programmaraad.
200400154/1blijkt uit de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer 1996/97, 24 808, nr. 227b, blz. 5) dat zwaarwichtige redenen om van het advies van de programmaraad af wijken gelegen kunnen zijn in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, of dat er door de programmaraad te veel dure programma's worden geadviseerd en daardoor het abonnement voor de aangeslotenen fors dient te stijgen. Ten slotte kan de aanbieder van het omroepnetwerk ook afwijken van het advies indien dat in strijd met het recht zou komen, bijvoorbeeld indien het een illegaal programma betreft waarvoor geen binnen- of buitenlandse toestemming is gegeven of indien een van de verplicht door te geven programma's niet in het advies is opgenomen, dan wel indien de programmaraad een onvoldoende divers programmapakket adviseert, hetgeen in strijd is met de wettelijke taakopdracht van de programmaraad.
2.11.2. In het licht van de gronden van het hoger beroep dient te worden beoordeeld of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het Commissariaat niet bevoegd was Ziggo een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, omdat zwaarwichtige redenen zich verzetten tegen het volgen van de adviezen van de Programmaraden mede omdat die adviezen niet voldoen aan de in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 neergelegde pluriformiteitseis. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6.20 (Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, blz. 77) volgt dat de regels over de programmaraden inhoudelijk niet zijn gewijzigd ten opzichte van de regeling van de artikelen 82k tot en met 82o van de Mediawet. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 82k van de Mediawet (Kamerstukken II 1996/97, 24 808, nr. 6, blz. 5) volgt dat de programmaraad het orgaan is dat de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert over de samenstelling van het verplichte pakket van 15 televisiekanalen. Het advies van de programmaraad weegt, volgens de geschiedenis van de totstandkoming, zeer zwaar. De programmaraad kan, indien de aanbieder van het omroepnetwerk dat wenst, ook adviseren over de samenstelling van het feitelijk aangeboden basispakket, indien dit groter is dan 15 televisiekanalen. Het advies over het "surplus" heeft echter niet hetzelfde zwaarwegende karakter als het advies over het verplichte deel van het basispakket, aldus de wetsgeschiedenis.
Voorts is in de Mediawet 2008, zoals onder 2.10.1 is overwogen, wat de advisering door de Programmaraden betreft, het wettelijk vereiste opgenomen dat zij in de advisering dienen uit te gaan van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma aanbod, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. Wat de pluriformiteitseis betreft volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 82k dat het ten aanzien van de flexibiliteit en lokale voorkeuren aan de programmaraden kan worden gelaten een nadere invulling aan het basispakket te geven. De invulling van de pluriformiteit van het basispakket kan buiten de bestaande doorgifteplichten voortaan door de programmaraden geschieden (Kamerstukken II 1996/97 II, 24 808, nr. 5, blz. 14).
Naar het oordeel van de Afdeling zijn in de Mediawet 2008 noch in de geschiedenis van de totstandkoming ervan, aanknopingspunten te vinden voor het oordeel van de rechtbank dat de Programmaraden in het kader van de advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, waarover Ziggo eveneens advies had gevraagd. Het vorenstaande neemt niet weg dat het advies van de Programmaraden gelet op artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 rekening houdt met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften en daarmee pluriform is.
2.11.3. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat de omstandigheid dat in de adviezen, bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 geen commerciële zender is geadviseerd, niet zonder meer leidt tot het oordeel dat die adviezen reeds om die reden niet voldoen aan de in artikel 6.21, tweede lid, neergelegde pluriformiteitseis. De Programmaraden hebben in dit verband het belang van opname van de zenders TVE, RAI UNO en France 2 in het in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 bedoelde advies, gemotiveerd. Hierbij hebben de Programmaraden alsook het Commissariaat de omstandigheid dat de bedoelde geadviseerde televisiezenders niet goed worden bekeken, zoals Ziggo gemotiveerd heeft gesteld, in het kader van de beoordeling van de pluriformiteit van het advies, niet van doorslaggevend belang hoeven achten. De Programmaraden en het Commissariaat hebben verder van belang mogen achten dat aan alle aangeslotenen een pakket wordt aangeboden van 30 televisiezenders van zowel publieke als commerciële omroepinstellingen. Volgens het Commissariaat en de Programmaraden zijn de populaire, commerciële zenders immers opgenomen in het boven het wettelijke minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, waarover Ziggo bij brief van 27 mei 2008 eveneens advies had gevraagd.
Aldus bestaat geen grond voor het oordeel dat de adviezen van de Programmaraden niet voldoen aan de in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 neergelegde pluriformiteitseis. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte aan haar oordeel dat het Commissariaat niet bevoegd was een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6.20 van de Mediawet 2008 mede ten grondslag gelegd dat de adviezen van de Programmaraden niet pluriform zijn in de zin van artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 en dat Ziggo om die reden een zwaarwichtige reden had in de zin van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 om de adviezen niet te volgen.
2.11.4. Het Commissariaat heeft zich in het bij de rechtbank bestreden besluit op het standpunt gesteld dat niet valt in te zien dat opvolging van de adviezen van de Programmaraden ten aanzien van het programma-aanbod van TVE, RAI UNO en France 2 innovatie van het digitale aanbod in de weg zou staan. Volgens het Commissariaat heeft Ziggo nog voldoende andere mogelijkheden om transmissiecapaciteit voor digitale diensten vrij te maken. Ziggo verspreidt boven het analoge wettelijke minimumpakket nog 15 omroepnetten voor televisie. Ziggo heeft wettelijk de mogelijkheid dit pakket te verkleinen en dus ander programma-aanbod uit het analoge pakket te verwijderen. Nu Ziggo de mogelijkheid heeft haar analoge capaciteit op een andere wijze te verminderen ten behoeve van de innovatie van haar digitale aanbod, dan door het niet volgen van de adviezen van de Programmaraden is geen sprake van zwaarwichtige redenen in de zin van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, aldus het Commissariaat.
Ziggo heeft niet met objectieve gegevens aannemelijk gemaakt dat gewijzigde omstandigheden in het kader van innovatie en digitalisering ertoe noodzaken juist de zenders TVE, RAI UNO en France 2, die zijn geadviseerd in het wettelijke minimumpakket, te verplaatsen naar het digitale pakket.
Het Commissariaat heeft de gewijzigde omstandigheden van innovatie en de daarmee gepaard gaande digitalisering, anders dan de rechtbank heeft overwogen, naar het oordeel van de Afdeling dan ook niet hoeven kwalificeren als zwaarwichtige redenen die zich verzetten tegen het volgen van de adviezen van de Programmaraden.
2.12. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van de Programmaraden gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep van Ziggo gegrond is verklaard, het besluit van 29 september 2009 voor zover dat betrekking heeft op de door het Commissariaat na bezwaar gehandhaafde bestuurlijke boete is vernietigd en voor zover daarbij het besluit van 26 mei 2009 van het Commissariaat is herroepen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Ziggo tegen het besluit van 29 september 2009 van het Commissariaat in zoverre alsnog ongegrond verklaren.
2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
2.14. In deze situatie is er geen aanleiding om te bepalen dat het door de Programmaraden betaalde griffierecht door het Commissariaat moet worden vergoed. Een redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat - naar analogie van artikel 52, vijfde lid, van die wet - het griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan de Programmaraden wordt terugbetaald.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziggo B.V. ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de Programmaraad Breda en omstreken en de Programmaraad Noord-Holland gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 28 februari 2011 in zaak nr. 09/954, voor zover daarbij het beroep van Ziggo deels gegrond is verklaard, het besluit van 29 september 2009 voorzien van kenmerk 18800/2009014562, voor zover dat betrekking heeft op de door het Commissariaat voor de Media na bezwaar gehandhaafde bestuurlijke boete is vernietigd en voor zover daarbij het besluit van 26 mei 2009 van het Commissariaat voor de Media is herroepen;
IV. verklaart het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziggo B.V. bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre ongegrond;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI. bepaalt dat de secretaris van de Raad van State aan de Programmaraad Breda en omstreken en de Programmaraad Noord-Holland het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) terugbetaalt.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.
w.g. Wortmann w.g. Grimbergen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2012
581.