Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Zaaknummer: AWB 09/954 BESLU
Uitspraak in het geschil tussen
[eiseres], statutair gevestigd te Groningen, eiseres,
gemachtigde: mr. J.J.R. Lautenbach, advocate te Rotterdam,
ten aanzien van het besluit van 29 september 2009 van
het Commissariaat voor de Media, verweerder,
gemachtigde: mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam.
1. Onderwerp van geschil
Eiseres heeft op 6 oktober 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van 29 september 2009. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten van 26 mei 2009 en 2 juni 2009 ongegrond verklaard en laatstgenoemde besluiten gehandhaafd, inhoudende dat:
- verweerder eiseres opgedragen heeft het advies van de programmaraad Breda en de regionale programmaraad Multikabel binnen zes weken na bekendmaking van het besluit op te volgen (na 7 juli 2009). Voorts is op grond van artikel 7.12 van de Mediawet een bestuurlijke boete van 1 euro aan eiseres opgelegd.
- het verzoek om ontheffing van de verplichting op minimaal vijftien omroepnetten uit te zenden door verweerder op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet afgewezen is.
2. Zitting
Het geschil is behandeld op de zitting van 28 januari 2011.
Eiseres werd aldaar vertegenwoordigd door mr. A.C. Ykema, bedrijfsjuriste, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de voornoemde gemachtigde en H. Ottenhoff, medewerker van het Commissariaat voor de Media.
Voor de programmaraad Breda en de regionale programmaraad Multikabel is verschenen [de man] van de regionale programmaraad Multikabel, bijgestaan door de gemachtigde mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam.
3. Beoordeling van het geschil
3.1 Feiten en procesverloop
Eiseres is de aanbieder van de omroepnetwerken in de gemeenten waarvoor de programmaraad Breda (hierna: PR Breda) respectievelijk de regionale programmaraad Multikabel (hierna: PR Multikabel) adviseren.
De PR Breda respectievelijk de PR Multikabel zijn de door de betrokken gemeenten ingestelde programmaraden die eiseres op grond van het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet adviseren welk vrij toegankelijk programma-aanbod op 15 uitzendnetten voor televisie eiseres krachtens artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet tenminste verspreidt naar alle aangeslotenen op het netwerk (hierna: het analoge wettelijk minimumpakket televisie).
De PR Breda heeft advies uitgebracht over een vijftiental door eiseres aan te bieden uitzendnetten. Naast een zevental door de Mediawet verplichte zenders (Nederland 1, 2 en 3, België 1, België Ketnet/Canvas, Omroep Brabant en de Lokale Omroep) hebben zij de zenders ARD, ZDF, WDR, BBC 1 en 2, Euronews, TVE (Spaans), Rai Uno (Italiaans) en TV5 (Frans) geselecteerd.
De PR Multikabel heeft naast de zeven verplichte zenders de zenders ARD, ZDF, BBC1, National Geographic, AT5, Eurosport, TVE en TV5 geselecteerd.
Bij brief van 27 mei 2008 heeft eiseres aan de programmaraden medegedeeld het analoge deel te willen terugbrengen tot 30 zenders om zo het digitale pakket met onder meer ‘Video on demand’ te kunnen uitbreiden.
Bij brief van 11 maart 2009 heeft eiseres aan de PR Breda bericht dat zij in het jaar 2009 analoog 30 in plaats van 34 kanalen wil gaan doorgeven en dat zij dit wil bereiken door TVE, Rai Uno en TV5 niet meer analoog te gaan doorgeven. Bij brief van 13 maart 2009 heeft de PR Breda geprotesteerd tegen het niet meer doorgeven van TVE en Rai Uno en verzocht TV5, dat alleen nog maar digitaal kan worden doorgegeven, te vervangen door de Franstalige zender France 2.
Bij brief van 16 maart 2009 heeft eiseres aan de PR Multikabel een soortgelijke mededeling gedaan. Eiseres blijft, zo kan blijken uit een bijgevoegde bijlage, RTL 4, 5, 7 en 8, Net 5, SBS 6, Veronica, Ziggo TV, Discovery Channel, Nickelodeon, Animal Planet, MTV, TMF, CNN, Het Gesprek, BBC 2, Euronews en Regio 22 analoog doorgeven.
Bij brief van 20 maart 2009 heeft de PR Breda aan verweerder verzocht over te gaan tot bestuurlijke handhaving.
Bij brief van 23 maart 2009 heeft de PR Multikabel aan verweerder verzocht over te gaan tot bestuurlijke handhaving.
Bij brief van 7 april 2009 heeft eiseres verweerder verzocht om ontheffing van de verplichting om minimaal vijftien omroepnetten uit te zenden.
Bij primair besluit van 26 mei 2009 heeft verweerder eiseres opgedragen het advies van beide programmaraden binnen zes weken na bekendmaking van het besluit op te volgen (na 7 juli 2009). Voorts is op grond van artikel 7.12 van de Mediawet een bestuurlijke boete van 1 euro aan eiseres opgelegd.
Bij primair besluit van 2 juni 2009 heeft verweerder op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet het voornoemde verzoek van eiseres afgewezen.
Eiseres heeft op 9 juli 2009 bezwaar gemaakt tegen voornoemde besluiten en de voorzieningenrechter verzocht een voorziening te treffen die inhoudt dat zij in een positie wordt gesteld als ware zij in het bezit van een ontheffing, alsmede dat de handhavingsbeslissing van verweerder geschorst wordt.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten bij verweerder, van welke gelegenheid op 15 september 2009 namens haar gebruik is gemaakt. Een verslag van deze hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
Namens eiseres is bij brief van 21 september 2009 het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaarschriften van verzoekster ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd.
Namens eiseres is bij brief van 6 oktober 2009 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Bij verzoekschrift van 6 oktober 2009 is namens eiseres de voorzieningenrechter gevraagd met betrekking tot het voornoemde besluit een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij brief van 14 oktober 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Bij uitspraak van 6 november 2009 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
3.2 Standpunten van partijen
Eiseres betoogt dat het besluit tot weigering van de ontheffing van 2 juni 2009 niet in stand kan blijven. In dit verband wijst eiseres erop dat het standpunt van verweerder dat zij niet in aanmerking komt voor een ontheffing, omdat zij (nog) 30 analoge zenders uitzendt in strijd is met het doel en de strekking van de Mediawet. Niet valt in te zien dat de mogelijkheid van een ontheffing zich pas zou voordoen wanneer de kabelexploitant zijn analoge pakket teruggebracht heeft tot 15 zenders. In de visie van eiseres wordt artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet door de interpretatie van verweerder tot een dode letter gemaakt, die de digitalisering juist in de weg staat in plaats van haar te stimuleren, zoals de wetsgeschiedenis aangeeft.
Eiseres betoogt voorts dat het besluit tot handhaving van 26 mei 2009 niet in stand kan blijven.
Eiseres voert daarbij primair aan dat de adviezen van de programmaraden in strijd met de wet strategisch en niet pluriform zijn geformuleerd. Voorts stelt zij dat de Mediawet 2008 en in ieder geval de adviezen onverbindend zijn wegens strijd met de Universeledienstrichtlijn (2002/22/EG).
Eiseres voert – subsidiair – aan dat zij een zwaarwichtige reden heeft de adviezen naast zich neer te leggen. Deze zwaarwichtige reden is gelegen in de belangen van innovatie en digitalisering, aldus eiseres.
Meer subsidiair voert eiseres aan dat de boeteoplegging gezien de bijzondere omstandigheden onevenredig is.
Eiseres voert tot slot aan dat verweerder door middel van de dreiging hogere boetes op te gaan leggen een bevoegdheid hanteert die haar niet toekomt.
Verweerder verwijst naar de motivering van het thans bestreden besluit.
3.3 Toepasselijke regelgeving
Ingevolge artikel 31, eerste lid, van Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) (PB 2002 L 108; hierna: de Universeledienstrichtlijn) kunnen de lidstaten ten aanzien van nader bepaalde radio- en televisieomroepnetten en -diensten aan de onder hun bevoegdheid ressorterende ondernemingen die elektronische communicatienetwerken aanbieden welke voor de distributie van radio- of televisie-uitzendingen naar het publiek worden gebruikt, redelijke doorgifteverplichtingen opleggen indien deze netwerken voor een significant aantal eindgebruikers het belangrijkste middel zijn om radio- en televisie-uitzendingen te ontvangen. Dergelijke verplichtingen worden alleen opgelegd indien zij noodzakelijk zijn om duidelijk omschreven doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken en moeten evenredig en transparant zijn.
Ingevolge artikel 6.13, eerste lid aanhef, en onder a en b, van de Mediawet 2008 verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval vrij toegankelijk programma-aanbod op ten minste vijftien omroepnetten voor televisie en op ten minste vijfentwintig omroepnetten voor radio, als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programma-aanbod op analoge wijze ontvangt, waaronder:
a. het programma-aanbod van de landelijke publieke mediadienst op drie algemene televisieprogrammakanalen en vijf algemene radioprogrammakanalen;
b. het in artikel 2.70 bedoelde programma-aanbod van de regionale publieke mediadienst dat bestemd is voor de provincie of deel van de provincie waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio.
Ingevolge artikel 6.14, eerste lid, van de Mediawet 2008 is het de aanbieder van een omroepnetwerk toegestaan naar een aangeslotene op het omroepnetwerk op diens verzoek minder programma-aanbod dan bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, onderdelen a en b, dat door de aangeslotene op analoge wijze of op digitale wijze wordt ontvangen te verspreiden, mits hij een evenredig lager tarief in rekening brengt.
Ingevolge het tweede lid van artikel 6.14 van de Mediawet 2008 kan verweerder geheel of gedeeltelijke ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 6.13, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.
Ingevolge het eerste lid van artikel 82k van de Mediawet (oud) en artikel 6:20 van Pro de Mediawet 2008 adviseert de programmaraad de aanbieder van het omroepnetwerk welk vrij toegankelijk programma-aanbod op vijftien omroepnetten voor televisie en vijfentwintig omroepnetten voor radio hij krachtens artikel 6.13, eerste lid, ten minste verspreidt naar alle aangeslotenen op het netwerk.
Ingevolge het tweede lid van artikel 6.20 van de Mediawet volgt de aanbieder van een omroepnetwerk het advies, bedoeld in het eerste lid, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten.
Gedurende de fase dat zowel een significant aantal mensen analoog als digitaal ontvangt, gelden de verplichtingen voor zowel analoge als digitale verspreiding.
In artikel 3 van Pro de Beleidsregel ‘inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies’ (hierna: Beleidsregels) van verweerder zijn de volgende zwaarwichtige redenen die een afwijking van het advies kunnen rechtvaardigen vermeld:
a. gevolg geven aan het advies komt in strijd met het recht;
b. gevolg geven aan het advies brengt de financieel economische exploitatiemogelijkheden
van het betrokken omroepnetwerk in gevaar;
c. gevolg geven aan het advies leidt tot een onvoldoende pluriform programma-aanbod op
het betrokken omroepnetwerk;
d. het advies bevat teveel dure programma’s.
In de toelichting bij artikel 3c van de Beleidsregels van verweerder staat vermeld dat het programmaraadadvies onder meer op de volgende aspecten wordt getoetst:
- de samenstelling van de programmaraad dient conform de Mediawet te zijn;
- het advies dient (deugdelijk) gemotiveerd te zijn;
- het advies is alleen zwaarwegend voor wat het aspect pluriformiteit betreft.
Op dat punt wordt ook het primaat van beoordeling bij de programmaraad gelegd, zodat door de toetsende instantie, vanwege een gebrek aan legitimatie om zijn oordeel op dit punt zomaar voor dat van de programmaraad te plaatsen, marginaal c.q. terughoudend zal worden getoetst. Dit geldt niet waar een programmaraadadvies bijvoorbeeld door overwegingen wordt ingegeven die de bedrijfseconomische exploitatie van de kabelexploitant raken. Op dit punt blijft de kabelexploitant –uiteraard- gerechtigd om zijn oordeel over aspecten die een
bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie in gevaar brengen, in de plaats te stellen voor dat van de programmaraad, aldus de toelichting bij artikel 3c.
3.4 Overwegingen
Ter beoordeling van de rechtbank liggen voor de door verweerder na bezwaar gehandhaafde besluiten, inhoudende dat verweerder eiseres opgedragen heeft het advies van de voornoemde programmaraden binnen zes weken na bekendmaking van het besluit op te volgen (na 7 juli 2009). Voorts is aan de orde een op grond van artikel 7.12 van de Mediawet door verweerder aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete van 1 euro. Daarnaast dient te worden beoordeeld of verweerder terecht en op goede gronden een op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet door eiseres ingediend verzoek om ontheffing afgewezen heeft. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
Ontheffing
De meest verstrekkende grief van eiseres betreft het betoog dat artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 in strijd komt met artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn. In dit verband heeft eiseres gewezen op het feit dat de zeer beperkte materiële en formele uitleg van de ontheffingmogelijkheid tot onredelijke economische gevolgen leiden, in die zin dat het verplicht wordt om een analoog televisiepakket uit te zenden dat de oneerlijke concurrentiestrijd zal verliezen.
In artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn is de doorgifteverplichting als volgt vastgelegd: ‘De lidstaten kunnen ten aanzien van nader bepaalde radio- en televisieomroepnetten en -diensten aan de onder hun bevoegdheid ressorterende ondernemingen die elektronische communicatienetwerken aanbieden welke voor de distributie van radio- of televisie-uitzendingen naar het publiek worden gebruikt, redelijke doorgifteverplichtingen opleggen indien deze netwerken voor een significant aantal eindgebruikers het belangrijkste middel zijn om radio- en televisie-uitzendingen te ontvangen. Dergelijke verplichtingen worden alleen opgelegd indien zij noodzakelijk zijn om duidelijk omschreven doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken en moeten evenredig en transparant zijn.’
Artikel 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008, die zien op de doorgifteverplichting, kunnen worden aangemerkt als de omzetting van artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, dienen deze bepalingen en de daarop gebaseerde Beleidsregels te worden uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn.
Omtrent de in artikel 31, eerste lid, van de Universeledienstrichtlijn geboden mogelijkheid voor de lidstaten om voor nader bepaalde radio- en televisieomroepnetten en -diensten aan kabelexploitanten redelijke doorgifteverplichtingen op te leggen, heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 22 december 2008, C-336/07, Kabel Deutschland, in de punten 46 en 55 overwogen dat de doorgifteverplichtingen geen onredelijke economische gevolgen voor de kabelexploitant mogen hebben. Bij de beoordeling of de economische gevolgen onredelijk zijn, moet worden onderzocht of ze van dien aard zijn dat de kabelexploitant daaraan, in voorkomend geval gelet op het geheel van zijn activiteiten, niet kan voldoen onder economisch aanvaardbare omstandigheden.
In een uitspraak van 12 mei 2010, kenbaar uit LJN: BM4162, overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) onder meer als volgt:
‘(…) Naar het oordeel van de Afdeling is artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet noch de wijze waarop het Commissariaat in de Beleidsregels aan die bepaling invulling heeft gegeven, in strijd met de uitleg die het Hof geeft aan de redelijke doorgifteverplichting als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Universeledienstrichtlijn. (…).’
De rechtbank overweegt dat uit de voornoemde arrest van het Hof inzake Kabel Deutschland en de voornoemde uitspraak van de ABRS afgeleid dient te worden dat de zwaarste doorgifteverplichting, als bedoeld in artikel 6.13, in samenhang bezien met artikel 6.20 van de Mediawet 2008, niet in strijd komt met het bepaalde in artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn. Weliswaar zien het voornoemde arrest en de voornoemde uitspraak op de doorgifteverplichting, als bedoeld in artikel 6.13, in samenhang bezien met artikel 6.20 van de Mediawet 2008, maar naar het oordeel van de rechtbank dient de beperkte ontheffingsmogelijkheid van verweerder ingevolge artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 onder omstandigheden als begunstigend voor eiseres te worden aangemerkt ten opzichte van de reeds op grond van de wet bestaande doorgifteverplichting. Hieruit volgt dat artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd is met artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn. Gelet op de voornoemde uitspraak van de ABRS ziet de rechtbank geen aanleiding dienaangaande thans prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Het daartoe strekkende verzoek van eiseres wordt dan ook afgewezen.
Met betrekking tot de reikwijdte van de ontheffing overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt vast dat eiseres de PR Breda en de PR Multikabel bericht heeft 30 in plaats van 34 omroepnetten voor televisie te willen verspreiden. Daarmee voldoet eiseres (nog steeds) aan de in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008 neergelegde verplichting.
De rechtbank overweegt dat een deel van de 30 omroepnetten gevuld dient te worden met de door de programmaraden geadviseerde omroepnetten. In de Memorie van toelichting (MvT) staat dit als volgt vermeld: ‘De programmaraad adviseert de aanbieder van een omroepnetwerk over het kabelpakket van vijftien televisiezenders dat hij met inachtneming van de doorgifteverplichting van artikel 6.13, eerste lid, moet doorgeven (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 77).’
Nu eiseres gebruikmaakt van 30 omroepnetten dienen dan ook op grond van de uitgebrachte adviezen in ieder geval de door de PR Breda en PR Multikabel aangewezen zenders, waaronder TVE, Rai Uno en TV5 c.q. France 2, in beginsel te worden uitgezonden.
Ingevolge artikel 6.14 van de Mediawet 2008 kan verweerder geheel of gedeeltelijke ontheffing van deze verplichting ontlenen als het onverkort nakomen ervan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten.
In dit verband heeft eiseres betoogd dat bij het bestreden besluit sprake is van een onjuiste toepassing van de ontheffingsmogelijkheid, gelet op artikel 6.14 van de Mediawet 2008 en de toelichting daarop. De voorgestane uitleg van dit artikel komt er in de visie van eiseres ten onrechte op neer dat een ontheffing enkel zou kunnen worden verleend als het standaardpakket niet meer dan 15 zenders omvat. Daartoe verwijst eiseres naar de Memorie van Antwoord (MvA, Kamerstukken I, 2008-09, 31 356, D, p. 8-9), waarin wordt aangegeven dat de omvang van de digitale pakketten aanzienlijk groter is dan de omvang van het analoge pakket (ruim 100 tegen 32 kanalen). Met de uitbreiding van ongeveer vijf extra regionale omroepen in het digitale domein boven het verplichte basispakket van vijftien kanalen, blijft de doorgifteverplichting in het digitale pakket in verhouding aanzienlijk kleiner dan in het analoge pakket (20% tegen bijna 50%). De regering verwacht op dit punt geen problemen op grond van redelijkheid en evenredigheid. Mocht de doorgifteverplichting alsnog tot een onredelijke uitkomst voor bepaalde kabelbedrijven leiden, dan heeft het Commissariaat voor de Media de bevoegdheid om (gedeeltelijke) ontheffing op de doorgifteverplichting te geven. Gelet hierop betoogt eiseres dat de enige redelijke uitleg van het toepassingsbereik van de ontheffingsbevoegdheid van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 dan ook is dat die gelezen wordt als een ontheffing van de plicht om (naast de 7 wettelijk voorgeschreven ‘must carry’ zenders) de 8 door de PR’s geadviseerde zenders analoog te verspreiden, ingeval en voor zover daardoor de innovatie wordt belemmerd.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 opgenomen ontheffingsmogelijkheid betrekking heeft op de plicht om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden, als bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008. Naar het oordeel van de rechtbank is de wettekst duidelijk. Uit artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 volgt dat ontheffing van de doorgifteverplichting, als bedoeld in artikel 6.13, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Mediawet 2008, kan worden verleend door verweerder. De rechtbank is van oordeel dat uit de MvT en de MvA niet kan volgen dat de in de wet neergelegde ontheffingsbevoegdheid ruimer dan wel anders dient te worden uitgelegd dan voortvloeit uit artikel 6.14, tweede lid, in samenhang bezien met artikel 6.13, eerste lid aanhef en onder a en b van de Mediawet 2008. De rechtbank stelt vervolgens vast dat eiseres met het onderhavige verzoek om ontheffing niet de bedoeling heeft gehad om te worden ontslagen van de verplichting om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden. De rechtbank acht hierbij van belang dat eiseres zelf heeft aangegeven 30 televisiezenders in haar analoge standaardpakket te zullen blijven aanbieden. Onder die omstandigheid is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet voldaan aan de voorwaarden, als bedoeld in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008, waaronder ontheffing kan worden verleend van de verplichting om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket door te geven. Om haar moverende reden geeft eiseres (veel) meer dan 15 televisiezenders in het analoge pakket door.
Gelet op de voorgaande overwegingen is verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook op juiste gronden tot het besluit tot weigering van de ontheffing, als bedoeld in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008, gekomen. In zoverre treft het beroep van eiseres dan ook geen doel.
Handhaving
Vervolgens ligt ter beantwoording van de rechtbank de rechtsvraag voor of verweerder terecht en op juiste gronden een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 door eiseres.
De rechtbank beantwoordt voornoemde rechtsvraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
De meest verstrekkende grief van eiseres dat zij niet gehouden is om de adviezen van de PR’s in het onderhavige geval op te volgen, aangezien artikel 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008 onverbindend zijn wegens strijd met artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn is door de gemachtigde van eiseres ter zitting ingetrokken, zodat deze thans geen bespreking meer behoeft.
Partijen worden voorts verdeeld gehouden door de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de adviezen van de voornoemde PR’s gedeeltelijk naast zich neer kan leggen, aangezien deze adviezen ongemotiveerd en niet pluriform zijn. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Ingevolge artikel 6.15, eerste lid, van de Mediawet 2008 stelt de gemeenteraad in gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is een programmaraad in.
Ingevolge het tweede lid van artikel 6.15 van de Mediawet 2008 is de programmaraad representatief voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen en beschikt als geheel over voldoende kennis van de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek.
De rechtbank acht van belang dat de programmaraad is ingesteld om een bij de gemeente(n) passend programma-aanbod te selecteren. De nieuwe Mediawet 2008 heeft aandacht besteed aan het belang van de programmaraden. Zo staat in de Nota naar aanleiding van het verslag het volgende vermeld: ‘De programmaraden zijn behalve een vorm van consumenteninvloed, vooral ook bedoeld om pluriformiteit van het basispakket op de kabel te beschermen. De invloed van de programmaraden is als gevolg van rechtelijke uitspraken sterk ingeperkt. De regering onderzoekt momenteel welke alternatieven mogelijk zijn om consumenteninvloed en de pluriformiteit van het – analoge en digitale – kabelpakket te verzekeren. In de eerdergenoemde brief over omroepdistributie zal de regering met een voorstel komen (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 7, p. 23).’
De rechtbank overweegt dat het inherent is aan de commerciële belangen van de kabelexploitanten dat er sprake is van een spanningsveld voor wat betreft de advisering door de PR’s. In dit verband wijst de rechtbank erop dat de consument voor wat betreft het (analoge) zenderaanbod afhankelijk is van de kabelexploitanten. De wensen van de consument met betrekking tot het (analoge) zenderaanbod lopen echter niet parallel met de door de kabelexploitanten gebruikte kijk- en luistergegevens, zoals deze thans ook in het geding zijn gebracht door eiseres. De PR’s hebben dan ook tot taak om niet uitsluitend commerciële zenders toegang te geven tot het analoge pakket.
Voor zover eiseres betoogt dat verweerder de adviezen van de PR’s ten onrechte marginaal getoetst heeft en dat het bestreden besluit reeds om die reden geen stand kan houden, kan de rechtbank eiseres hierin niet volgen. De rechtbank overweegt dat verweerder zich, gelet op de wettelijke taak van de onderhavige PR’s en de in artikel 6.15, tweede lid, van de Mediawet 2008 aan deze PR’s gestelde eisen voor wat betreft de representativiteit voor de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen en kennis van de informatiebehoeften van het kijk- en luisterpubliek, op het standpunt heeft kunnen stellen dat de toetsing of een advies van de PR pluriform is terughoudend dient te geschieden.
Met betrekking tot de advisering door de PR’s overweegt de rechtbank als volgt.
Ingevolge artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 gaat de programmaraad, onverminderd de artikelen 6.13 en 6.14, in zijn advisering uit van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma-aanbod, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.
Eiseres betoogt dat de adviezen van de PR’s niet voldoen aan de pluriformiteitseis van artikel 6.21 van de Mediawet 2008. Daartoe heeft eiseres kijk- en luisteronderzoeken in de beide verzorgingsgebieden van de PR’s overgelegd, waaruit blijkt dat de door de PR’s geadviseerde zenders waar het hier om gaat slecht bekeken en gewaardeerd worden in de desbetreffende regio’s. Naar de mening van eiseres volgt uit de tekst van artikel 6.21 van de Mediawet 2008 dat de PR’s een zelfstandig pluriform advies moeten opstellen van 15 zenders en niet strategisch mogen adviseren. Voorts wijst eiseres erop dat zij de PR’s expliciet heeft verzocht om te adviseren alsof het analoge pakket slechts uit 15 zenders bestond en daarbij heeft aangegeven dat de PR’s vooral niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, aangezien de kans bestond dat het analoge pakket verder zou worden afgebouwd. In de visie van eiseres hebben de PR’s zich daaraan echter niets gelegen laten liggen. In verband met het ontbreken van een motivering kunnen de adviezen van de PR’s niet worden aangemerkt als een advies in de zin van artikel 6.21 van de Mediawet 2008, zodat deze niet verbindend waren voor eiseres, aldus eiseres.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de opstelling van eiseres bevreemdt, aangezien zij eerder bij herhaling de stelling heeft betrokken dat zij het eens is met de hier betrokken advisering en zich zelfs met de daarin betrokken strategische invulling van het geadviseerde programmapakket kan verenigen. Met betrekking tot een gebrek aan pluriformiteit en/of aan motivering van de adviezen wijst verweerder erop dat de hier betrokken adviezen voor 2009 gelijkluidend zijn aan eerdere adviezen voor voorgaande jaren (waarnaar dan ook voor de motivering kan worden verwezen) en eiseres die adviezen in voorgaande jaren zonder enig bezwaar heeft opgevolgd.
De rechtbank stelt vast dat het advies van de PR Breda met betrekking tot het wettelijk minimumpakket dateert van 17 december 2007 en dat dit, naast 7 must carry-zenders, de zenders ARD, ZDF, WDR, BBC1, BBC2, TVE, RAI UNO en TV5 Monde omvat. Bij brief van 13 maart 2009 heeft de PR Breda aan eiseres laten weten de zender France 2 in de plaats te willen stellen voor het niet langer voor analoge distributie beschikbare TV5 Monde. Voorts dient te worden vastgesteld dat het advies van de PR Multikabel met betrekking tot het wettelijk minimumpakket dateert van 5 december 2008 en de zenders ZDF, ARD, BBC1, TV5 Monde, National Geographic Channel/CNBC, AT5, TVE en Eurosport omvat, naast de 7 must carry-zenders. Bij brief van 17 maart 2009 heeft de PR Multikabel aan eiseres laten weten eveneens de zender France 2 in de plaats te stellen voor het niet beschikbare TV5 Monde.
De rechtbank overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de wettelijke bepalingen van 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008 is bedoeld om veilig te stellen dat kijkers te allen tijde een pluriform televisiepakket van 15 zenders tot hun beschikking hebben tegen een redelijke prijs. Het was de bedoeling van de wetgever dat programma’s buiten dat pakket van 15 zenders – indien dat de keuze zou zijn van de kabelexploitant – achter een decoder zouden mogen verdwijnen, in zogenaamde ‘pluspakketten’ (Kamerstukken II, 1996-97, 24 808, nr. 5, p. 19). Voorts valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1996-97, 24 808, nr. 21, p. 36) dat een pluriform wettelijk minimumpakket dient te bestaan uit programma’s van zowel publieke als commerciële omroepinstellingen. Rekening houdend met de in de bevolking levende voorkeuren zullen dat, voor wat betreft de laatstbedoelde programma’s, meestal de best bekeken (of beluisterde) Nederlandstalige commerciële programma’s zijn.
De rechtbank overweegt dat de overgelegde afschriften van de PR’s niet onderbouwd zijn en dat de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen van de PR’s niet kenbaar zijn. Het door verweerder ingenomen standpunt dat de hier betrokken adviezen voor 2009 gelijkluidend zijn aan eerdere adviezen voor voorgaande jaren (waarnaar dan ook voor de motivering kan worden verwezen) en eiseres die adviezen in voorgaande jaren zonder enig bezwaar heeft opgevolgd, maakt niet dat in het onderhavige geval volstaan kon worden met een opsomming van de televisiezenders die op analoge wijze dienen te worden uitgezonden door eiseres. In dat verband wijst de rechtbank er allereerst op dat de opvattingen over innovatie en de daarmee gepaard gaande digitalisering van het zenderaanbod in de afgelopen jaren veranderd zijn. Voorts kan niet voorbij worden gegaan aan het gegeven dat de PR’s in het kader van de advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, aangezien de kans bestond dat het analoge pakket verder zou worden beperkt, zoals onweersproken door eiseres is gesteld. Onder deze omstandigheden lag het klakkeloos overnemen van de eerdere adviezen van de PR’s door verweerder niet voor de hand. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de adviezen van de PR’s niet draagkrachtig gemotiveerd en had verweerder deze niet aan de besluitvorming ten grondslag mogen leggen, aangezien deze voorbijgaan aan de gewijzigde omstandigheden voor wat betreft innovatie en de daaruit voortvloeiende digitalisering van het zenderaanbod. Voorts stelt de rechtbank vast dat uit de overgelegde adviezen van de PR’s blijkt dat geen van de commerciële zenders voorkomt in het uit te zenden analoge minimumpakket. Gelet op de door de wetgever voorgestane uitleg, blijkens de vorenbedoelde wetsgeschiedenis, van het begrip pluriform minimumpakket komen de adviezen van PR’s in strijd met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008. Uit het voorgaande volgt dat de door de PR’s uitgebrachte adviezen, gelet op het bepaalde in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 niet voldoen aan de wettelijke vereisten.
De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, voorts van oordeel dat van een overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 door eiseres in het onderhavige geval geen sprake is. Verweerder was dan ook niet bevoegd om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.
Gelet op de voorgaande overwegingen is het beroep van eiseres deels gegrond, voor zover het de door verweerder na bezwaar gehandhaafde opgelegde bestuurlijke boete betreft. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Aangezien het voornoemde gebrek ook kleeft aan het primaire besluit van 26 mei 2009 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het besluit van 26 mei 2009 herroepen.
Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder ingevolge het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in de proceskosten van eiser te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten kunnen deze kosten worden begroot op € 876,--, waarvan € 874,-- in verband met verleende, professionele rechtshulp en € 2,--, zijnde de reiskosten van de vertegenwoordigster van eiseres. Voorts bestaat er aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,-- aan haar dient te vergoeden.
Eiseres heeft tevens verzocht om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Nu de rechtbank het primaire besluit van 26 mei 2009 herroept wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid bestaat er aanleiding verweerder op grond van artikel 7:15 in Pro verbinding met artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de kosten van eiseres in bezwaar. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen deze kosten worden begroot op € 687,40, waarvan € 644,-- in verband met verleende, professionele rechtshulp en € 43,40, zijnde de reiskosten de vertegenwoordigster van eiseres.
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
De rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
- verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op de door verweerder na bezwaar gehandhaafde opgelegde bestuurlijke boete;
- herroept in zoverre het primaire besluit van 26 mei 2009 van verweerder;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.561,40 en bepaalt dat verweerder deze kosten alsmede het door eiseres betaalde griffierecht ad
€ 297,-- aan haar dient te vergoeden.
Aldus gegeven door mr. D.M. Schuiling, voorzitter, mr. M.W. de Jonge en mr. E. Gottschal, rechters, en in het openbaar door de voorzitter uitgesproken op 28 februari 2011 in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De griffier De rechter
De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA in Den Haag
Afschrift verzonden op:
typ: hvk