Uitspraak
201300858/1/A3.
Datum uitspraak: 23 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Den Haag, handelend onder de naam [horeca-inrichting],
tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 12 december 2012 in zaak nr. 12/5614 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2011 heeft de burgemeester geweigerd aan [appellant] een exploitatievergunning te verlenen voor [horeca-inrichting] aan de [locatie] te Den Haag.
Bij ongedateerd besluit, verzonden op 30 mei 2012, heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De burgemeester heeft een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij een verzoek ingediend dat ertoe strekt dat uitsluitend de Afdeling van het advies kennis zal nemen. De Afdeling heeft beslist dat de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is en [appellant] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Deze toestemming is verleend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 oktober 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door J.W.B. van Leeuwen en mr. S. Buvelot, beiden werkzaam voor de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of;
b. strafbare feiten te plegen.
Ingevolge het tweede lid wordt de mate van het gevaar, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, betreft, vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onder a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
Ingevolge het derde lid wordt de mate van het gevaar, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, betreft, vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
(…)
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onder b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
2. Op 16 juni 2011 heeft [appellant], samen met zijn [broer a], een aanvraag ingediend voor het exploiteren van [horeca-inrichting]. Zij hebben deze horeca-inrichting overgenomen van hun [broer b]. Op verzoek van de burgemeester heeft het Bureau op 21 september 2011 ten behoeve van deze aanvraag een advies uitgebracht. Op basis van dit op 19 september 2011 opgestelde advies heeft de burgemeester [appellant] en [broer a] op de hoogte gesteld van zijn voornemen de exploitatievergunning te weigeren. Bij brief van 4 november 2011 heeft [appellant] hierop een zienswijze ingediend. Omdat [broer a] zich per 2 november 2011 heeft uitgeschreven als vennoot van [horeca-inrichting], heeft de burgemeester bij besluit van 2 januari 2012 de aanvraag afgewezen, omdat die niet langer overeenkomt met de feiten.
Op 1 november 2011 heeft [appellant] op eigen naam opnieuw een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor [horeca-inrichting]. [appellant] huurt het pand van [Holding B.V]., waarvan [broer b] bestuurder is.
3. De burgemeester heeft aan het besluit van 30 mei 2012 ten grondslag gelegd dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob. De burgemeester is tot dit oordeel gekomen op basis van het advies van het Bureau. De burgemeester acht een zakelijk samenwerkingsverband aanwezig tussen [appellant], [broer a] en [broer b]. [broer a] is op 4 mei 2011 herroepelijk veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, voor het medeplegen van witwassen. Voorts bestaat een ernstig vermoeden dat I. [appellant] zich schuldig maakt aan handel in verdovende middelen met het buitenland. [broer b] wordt in verband gebracht met witwassen. Hiervoor is naar hem een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Het vermoeden dat [broer b] zich schuldig maakt aan witwassen is redelijk ernstig. De exploitatievergunning is geweigerd, aangezien een samenhang bestaat tussen de exploitatie van een horecaonderneming en de handel in verdovende middelen en witwassen. Een exploitatievergunning kan het plegen van deze strafbare feiten faciliteren, aldus de burgemeester.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij door het achterwege blijven van een nieuw Bibob-advies van het Bureau en van de mogelijkheid opnieuw zienswijzen in te dienen, in zijn belangen is geschaad. Nu het besluit is gebaseerd op andere omstandigheden, namelijk het bestaan van een zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en zijn [broers a en b], dan waarop het eerdere voorgenomen besluit berustte, het vermoeden jegens [broer a], had [appellant] in de gelegenheid moeten worden gesteld opnieuw een zienswijze in te dienen, aldus [appellant].
4.1. Ingevolge artikel 29 van Pro de Wet bibob kan het bestuursorgaan dat een advies ontvangt, dat advies gedurende twee jaren gebruiken in verband met een andere beslissing. Het stond de burgemeester derhalve vrij het Bibob-advies van het Bureau van 19 september 2011 bij de besluiten van 20 december 2011 en 30 mei 2012 te betrekken. Nu de burgemeester nieuwe feiten en omstandigheden van na het Bibob-advies bij zijn beoordeling heeft betrokken, was hij gehouden [appellant] in de gelegenheid te stellen opnieuw zijn zienswijze naar voren te brengen. Nu [appellant] zijn zienswijze alsnog volledig tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase kenbaar heeft kunnen maken en niet is gebleken dat hij daardoor in zijn processuele belangen is geschaad, noopte dit gebrek in de voorbereiding van het besluit van 20 december 2011 de rechtbank niet tot vernietiging van het daar bestreden besluit op bezwaar.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen geen aanleiding te zien te twijfelen aan de zorgvuldigheid van het onderzoek en aan de bevindingen van het Bibob-advies. Zo was ten tijde van het advies de verdenking jegens [broer b] van handel in verdovende middelen, waarvoor hij op 12 april 2011 is aangehouden, reeds geëindigd door seponering op 18 januari 2011 wegens onvoldoende bewijs. Dit heeft het Bureau ten onrechte niet meegenomen in zijn advies. Nu in het Bibob-advies feiten onjuist en onvolledig zijn weergegeven, heeft de rechtbank zich niet op dit advies mogen baseren, aldus [appellant].
5.1. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb kennisgenomen van het advies van het Bureau.
Zoals de Afdeling reeds eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 15 mei 2013 in zaak nr. 201202639/1/A3), mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat het zich ervan moet vergewissen dat het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, dat het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat deze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
Het Bureau is afhankelijk van de informatie die door andere instanties aan het Bureau wordt verstrekt. De omstandigheid dat de seponering niet in het advies is meegenomen, maakt niet dat de burgemeester niet van het advies heeft mogen uitgaan, nu het Bureau in het Bibob-advies heeft vermeld dat nadere informatie over het strafrechtelijke vervolg van de aanhouding en het drie dagen in verzekerde bewaring stellen van [broer b] bij het Bureau ontbreekt. Daarbij komt dat de burgemeester te kennen heeft gegeven dat het zwaartepunt van het Bibob-advies niet in dit voorval ligt en dat nog steeds een ernstig gevaar bestaat als dit incident in zijn geheel niet wordt meegewogen.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen hem en [broer a en b]. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [appellant] en [broer a] blijkens het mutatie-rapport van de financiële recherche van de politie Haaglanden op 4 oktober 2011, behalve voor witwassen, zijn aangehouden ter zake van handel in verdovende middelen. De rechtbank heeft voorts ten onrechte dit mutatie-rapport gebruikt als argumentatie voor de aanwezigheid van een zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en [broer a], nu het mutatie-rapport hierover niets vermeldt. Daarbij komt dat het feit dateert van mei 2009, terwijl dient te worden beoordeeld of ten tijde van de vergunningaanvraag een zakelijk samenwerkingsverband bestond. Voorts voert [appellant] aan dat [broer a] als vennoot is uitgetreden en geen bemoeienis meer heeft met de bedrijfsvoering van de horeca-inrichting. De stelling dat [broer a] bij zijn uitschrijving als vennoot geen financiële vergoeding heeft gekregen, terwijl hij wel zijn eigen spaargeld in de onderneming heeft ingebracht, heeft de burgemeester niet onderbouwd en kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat tussen hem en [broer a] nog steeds een zakelijk samenwerkingsverband bestaat. Daarbij komt dat aan het einde van het boekjaar de financiële afwikkeling zou plaatsvinden, aldus [appellant].
Voorts voert [appellant] aan dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom het niet bedingen van een waarborgsom voor de huurpenningen niet getuigt van een zakelijke en professionele handelwijze en dus wijst op een zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en [broer b]. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank de gestelde omstandigheid dat de huurprijs geen normale marktprijs is niet aan de conclusie dat een zakelijk samenwerkingsverband bestaat ten grondslag had mogen leggen, nu de burgemeester deze stelling pas ter zitting bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. Voorts heeft de rechtbank deze stelling ten onrechte zonder nadere motivering overgenomen. Daarbij komt dat [appellant] ter zitting bij de rechtbank de stellingname van de burgemeester heeft betwist en heeft betoogd dat een hogere huurprijs juist een contra-indicatie van witwassen is.
Tevens kan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de omstandigheid dat [broer b], na de overdracht van de horeca-inrichting aan [appellant] en [broer a], en [broer a], na de nieuwe vergunningaanvraag, zijn aangetroffen in de horeca-inrichting niet leiden tot de conclusie dat tussen hen en [appellant] een zakelijk samenwerkingsverband bestaat. [broer a] is maar één keer in de bar aangetroffen op 20 december 2011 en [broer b] was aanwezig om de overdracht van de horeca-inrichting te laten plaatsvinden. Tevens staat het hun vrij als klant in de horeca-inrichting te verblijven. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat zijn broers daadwerkelijk mede-exploitant zijn, aldus [appellant].
6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester een zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en zijn broers mocht aannemen, nu [broer b] via [Holding B.V.] heeft te gelden als verhuurder van het pand waarin de horeca-inrichting van [appellant] is gevestigd, er geen waarborgsom of andere zekerheid voor de huurbetaling in de huurovereenkomst is opgenomen, [appellant] en [broer a] lange tijd werknemers zijn geweest ten tijde dat [broer b] de horeca-inrichting exploiteerde en zij daarvoor een aanzienlijk salaris ontvingen. Deze in het besluit van 20 december 2011 genoemde feiten en omstandigheden zijn door [appellant] in beroep en hoger beroep niet betwist. Voorts heeft [appellant] tijdens de hoorzitting in de bezwaarschriftprocedure verklaard dat zijn [broer a] de zaak waarneemt wanneer hij zelf afwezig is. Ook [broer b] heeft de zaak wel eens waargenomen. Daarbij komt dat tussen [appellant], [broers a en b] een familierelatie bestaat. Tevens staat niet vast of [broer a], ten tijde van het zich uitschrijven als vennoot, enige financiële vergoeding heeft gekregen, terwijl uit de vergunningaanvraag van 16 juni 2011 blijkt dat hij eigen spaargeld in de onderneming heeft ingebracht. [appellant] heeft hieromtrent geen stukken overgelegd.
De burgemeester mocht reeds gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden een zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en zijn broers aannemen. Hetgeen [appellant] hiertegen in hoger beroep heeft aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel.
Het betoog faalt.
7. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat de burgemeester mocht aannemen dat een ernstig vermoeden bestaat dat [broer a] heeft gehandeld in strijd met de Opiumwet. Er zijn geen feiten en omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen. Tevens heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de burgemeester mocht aannemen dat een redelijk ernstig vermoeden bestaat dat [broer b] heeft gehandeld in strijd met de Opiumwet. De enige verdenking jegens [broer b] wegens overtreding van de Opiumwet is geëindigd door seponering wegens onvoldoende bewijs. Tevens heeft de rechtbank geen blijk gegeven van een beoordeling van de evenredigheid van de weigering, aldus [appellant].
7.1. [appellant] betoogt terecht dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat de burgemeester mocht aannemen dat een ernstig vermoeden bestaat dat [broer a] in strijd met de Opiumwet heeft gehandeld. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Uit het besluit van 20 december 2011 volgt dat verscheidene mutaties en internationale rechtshulpverzoeken jegens [broer a] bekend zijn in verband met een verdenking betreffende handel in verdovende middelen. De burgemeester heeft derhalve mogen aannemen dat een ernstig vermoeden bestaat dat [broer a] in strijd met de Opiumwet heeft gehandeld.
De omstandigheid dat de rechtbank geen blijk heeft gegeven van een beoordeling van de evenredigheid van de weigering, leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, daar het belang van [appellant] bij verkrijging van de exploitatievergunning niet opweegt tegen het met de weigering van de vergunning gediende belang.
7.2. Hetgeen [appellant] verder aanvoert kan evenmin leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Los van de vraag of terecht een redelijk ernstig vermoeden bestaat dat [broer b] heeft gehandeld in strijd met de Opiumwet, wordt in hoger beroep niet gemotiveerd betwist dat een redelijk ernstig vermoeden bestaat dat [broer b] zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Gelet op dit redelijk ernstige vermoeden, de veroordeling wegens witwassen van[broer a] en het ernstige vermoeden dat hij zich wederom schuldig heeft gemaakt aan witwassen en tevens aan handel in verdovende middelen, heeft de rechtbank terecht het beroep ongegrond verklaard.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
w.g. Borman w.g. Klein
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2013
176-773.